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17 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
26/11/2021
Julgamento
23 de Novembro de 2021
Relator
Alberto Luiz Bresciani De Fontan Pereira
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_AIRR_13105420155060121_ff061.pdf
Inteiro TeorTST_AIRR_13105420155060121_2bc20.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(Ac. 3ª Turma)

GMALB/aao/AB/vl

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. 1. VÍNCULO DE EMPREGO COM O BANCO BRADESCO S.A. RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE BANCÁRIA. O quadro fático delineado no acórdão regional, insuscetível de reexame (Súmula 126/TST), demonstra que as atividades desempenhadas pela reclamante não conduzem ao seu enquadramento como bancária, razão pela qual não faz jus aos benefícios e condições estabelecidas na norma coletiva firmada pela categoria. 2. ASSÉDIO MORAL. Assinala a Corte de origem que "a obreira não comprovou o alegado assédio moral, pois a única testemunha que apresentou, utilizada como prova emprestada, nada mencionou a respeito da forma humilhante com que a empresa dispensava ao exigir as metas". Eventual reforma da decisão demandaria o reexame dos elementos instrutórios dos autos, procedimento defeso nesta fase, a teor da Súmula 126/TST. 3. DOENÇA PROFISSIONAL. NÃO COMPROVAÇÃO. DANO MORAL INDEVIDO. Em trecho não transcrito pela parte, registra o Tribunal Regional que, "determinada a realização de perícia para a constatação do nexo de causalidade, o perito do juízo concluiu pela inexistência de nexo causal entre a doença adquirida pela reclamante e suas atividades laborais na empresa". Quando o acolhimento das arguições da parte depender, antes, do revolvimento de fatos e provas, impossível o conhecimento do apelo. Inteligência da Súmula 126/TST. 4. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 4.1. O ajuizamento da ação antecede a Lei nº 13.467/2017, razão pela qual subsistem as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas nos 219 e 329 do TST (IN nº 41/2018). 4.2. Na Justiça do Trabalho, os pressupostos para deferimento dos honorários advocatícios, previstos no art. 14 da Lei nº 5.584/70, são cumulativos, sendo necessário que o trabalhador esteja representado pelo sindicato da categoria profissional e, ainda, que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, recebendo maior salário, comprove situação econômica que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família. Ausente a assistência sindical, desmerecido o benefício. 5. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. Revelado o caráter protelatório dos embargos de declaração, correta a aplicação da multa prevista no parágrafo único do art. 1.206, § 2º, do CPC. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA AGIPLAN PROMOTORA DE VENDAS LTDA. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. 1. ENQUADRAMENTO. RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE FINANCIÁRIA. APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PREVISTOS NAS NORMAS COLETIVAS. O quadro fático delineado no acórdão regional, insuscetível de reexame (Súmula 126/TST), demonstra que as atividades desempenhadas pela reclamante conduzem ao seu enquadramento como financiária, razão pela qual faz jus aos benefícios e condições estabelecidas na norma coletiva firmada pela categoria. 2. ASTREINTES. MULTA DIÁRIA. RETIFICAÇÃO DA CTPS. A imposição de multa diária é medida destinada à efetivação da obrigação de fazer, de acordo com os arts. 497, 536, § 1º, e 537 do CPC, de aplicação subsidiária ao Processo do Trabalho (art. 769 da CLT). Por outra face, o fato de o art. 39, §§ 1º e , da CLT autorizar que a Secretaria da Vara proceda à anotação da CTPS, na hipótese de recusa do empregador em fazê-lo, não compromete a aplicação de multa diária. 3. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. CONSTITUCIONALIDADE. HORAS EXTRAS. 3.1. A ação é anterior à Lei nº 13.467/2017, a qual não retroage para alcançar fatos anteriores à sua vigência, nem seus efeitos futuros. 3.2. Nos termos da decisão proferida por esta Corte, em sua composição plena, no julgamento do processo IIN-RR-1540/2005-046-12-00, o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal. A inobservância do intervalo previsto nesse dispositivo implica o pagamento das horas extras e seus reflexos correspondentes ao período, por se tratar de medida de higiene, saúde e segurança das trabalhadoras. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-1310-54.2015.5.06.0121 , em que são Agravantes e Agravadas ANA LÚCIA ARAÚJO DA SILVA e AGIPLAN PROMOTORA DE VENDAS LTDA. e Agravados BANCO BRADESCO S.A. E OUTRO.

Pelo despacho recorrido, originário do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, denegou-se seguimento aos recursos de revista interpostos (fls. 1.135/1.144).

Inconformadas, a reclamante e a primeira reclamada interpõem agravos de instrumento, sustentando, em resumo, que os recursos merecem regular processamento (fls. 1.156/1.199 e 1.201/1.240).

Contraminutas a fls. 1.286/1.292 , 1.330/1.338 e 1.349/1.388 e contrarrazões a fls. 1.313/1.329 e 1.339/1.348.

Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 95).

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço de ambos os agravos de instrumento.

MÉRITO.

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE.

VÍNCULO DE EMPREGO COM O BANCO BRADESCO S.A. RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE BANCÁRIA.

Atendendo ao pressuposto do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, a parte transcreveu os seguintes trechos do acórdão regional, com destaques (fls. 1.058/1.060):

"Tendo em vista que ambos recorrentes se inconformam quanto a este mesmo tema, passo a analisar os recursos conjuntamente.

A reclamada não se conforma com a sentença que reconheceu a condição de financiária da reclamante, afirmando que a recorrida exercia a função de consultora de vendas, sem nunca ter realizado qualquer tarefa inerente aos financiários.

Já a reclamante pretende o reconhecimento do vínculo empregatício com o Banco Bradesco e o seu enquadramento como bancária. Disse que prestou serviços em benefício do banco, ligados à sua atividade-fim, de modo que não deve ser enquadrada como financiária. Por consequência, pede a retificação de sua CTPS e o deferimento das verbas relativas à categoria dos bancários, nos moldes requeridos na inicial, bem como a responsabilidade solidária dos reclamados, a teor do previsto nos arts. e 942 do Código Civil.

Pois bem.

Afirmou a reclamante, na inicial, que fora formalmente contratada pela segunda reclamada (Agiplan Promotora de Vendas Ltda.), mas que sempre prestou suas atividades exclusivamente ao Banco Bradesco S.A. Pediu o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o banco e o seu enquadramento como bancária. Alternativamente, postulou o reconhecimento da sua condição de financiária.

A segunda reclamada, na contestação, afirmou que a reclamante foi por ela contratada para exercer a função de consultora de vendas, realizando as funções de captação de clientes, coleta de documentos e preenchimento de cadastros. Acrescentou que não mantém qualquer relação com o primeiro reclamado, mas apenas com o Banco Bradesco Financiamentos S.A., para o qual presta serviços de correspondente bancário, que consiste na atividade-meio do banco.

O Banco Bradesco, em sua defesa apresentada conjuntamente com o Banco Bradesco Financiamento, disse que não possui nenhum contrato com a segunda demandada, havendo, na realidade, contrato de correspondente bancário entre o Banco BMC S. A. (pertencente ao Banco Bradesco Financiamentos S. A.) e a Agiplan Serviços Financeiros Ltda.. Suscitou a sua ilegitimidade passiva e que não integra o grupo econômico da reclamada.

O Juízo de primeiro grau, entendendo que não restou comprovado que a autora tivesse prestado seus serviços diretamente ao Banco Bradesco, não reconheceu o vínculo empregatício com o banco. Por outro lado, entendendo que a segunda reclamada atuava como financeira, reconheceu à reclamante os direitos previstos na categoria dos financiários.

Entendo que a sentença não merece reforma.

Como se vê, inclusive pelo depoimento da própria reclamante, ela não trabalhava apenas com os produtos do banco, vez que ‘eram várias as seguradoras oferecidas aos clientes e a depoente não se recorda’ (ID. 87d9bd5 - Pág. 1). A prova oral também evidenciou que o Bradesco não era o único beneficiário da prestação laboral da autora, como se observa a seguir:

A testemunha da Agiplan afirmou ‘que a depoente e a reclamante não trabalhavam com exclusividade com clientes do Bradesco;’ (ID. 87d9bd5 - Pág. 3). Já a testemunha da reclamante, Ruben Cordeiro de Lima, ouvida nos autos do processo nº 0000826-36.2015.5.06.0122, trazido aos fólios pela autora como prova emprestada, disse: ‘que faziam vendas de empréstimos consignados, cartões de crédito, seguro e financiamentos de veículos; que o único produto vendido que não era BRADESCO era o empréstimo pessoal debitado em conta corrente quando o cliente não tinha margem para empréstimo consignado; que fazia venda de segura residencial MAFRE; que fazia cotações de seguros para automóveis de outras seguradoras;"(ID. 3be7fa8 - Pág. 3 - Grifei)

Além do mais, a prova documental revela que foi firmado contrato de prestação de serviços de correspondente entre a Agiplan Serviços Financeiros e o Banco BMC S. A., conforme consta no ID 02b959e, a fim de que houvesse a intermediação das operações de empréstimos e financiamentos. E a reclamante, em sua impugnação aos documentos, não rebateu as alegações dos reclamados no sentido de que o Banco BMC S.A. pertence ao Bradesco Financiamento S. A., passando tais fatos a serem incontroversos nos autos.

A prova oral também confirmou que a relação havida da Agiplan era com o Banco Bradesco Financiamentos e não com o Banco Bradesco, único chamado pela autora para integrar a lide.

Nestes termos, entendo que não há como enquadrar as atribuições da autora como integrantes da atividade-fim do primeiro reclamado. Primeiro, pelo fato de as atividades bancárias serem muito mais amplas e complexas do que as atribuições realizadas pela demandante; segundo, porque era o Banco Bradesco Financiamentos um dos beneficiários de seu trabalho e não o primeiro reclamado; e, por fim, porque existiam outras empresas que também eram beneficiadas do seu trabalho.

Portanto, nego provimento ao recurso ordinário da reclamante, julgando improcedente os pedidos de reconhecimento de seu vínculo empregatício com o banco reclamado e o seu enquadramento como bancária. Por consequência, improcede o pleito de retificação de sua CTPS e o deferimento das verbas relativas à categoria dos bancários, nos moldes requeridos na inicial .

Assim, não é possível a responsabilização solidária do primeiro reclamado, conforme pretende a reclamante, inclusive porque a sua responsabilidade subsidiária permanece apenas pela impossibilidade do reformatio in pejus .

Ademais, de acordo com a regra prevista nos parágrafos 1º e do art. 511 e art. 581 da CLT, o enquadramento sindical se define pela atividade econômica preponderante do empregador.

No caso dos autos, da análise do contrato social da Agiplan, verifica-se que ela tem por objeto social a ‘exploração da atividade de 'recepção e encaminhamento de propostas de empréstimos e de financiamento, correspondente de instituições financeiras e outras atividades decorrentes da execução de contratos e convênios de prestação de serviços'’ (ID. d92b5ed - Pág. 17)

Assim como o juízo a quo, verifico que as atividades efetivamente realizadas pela empregadora da reclamante eram de uma financeira, pois ela atuava preponderantemente na venda de empréstimos consignados do Banco Bradesco Financiamentos, a teor do conceito previsto no caput do art. 17 da Lei nº 4.595/64:

‘Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.’

Atente-se que não se trata de negar, em abstrato, a possibilidade de pactuar contrato de correspondente bancário, pois isso está autorizado pelo Banco Central, haja vista o teor da Resolução nº 3.954/2011 - que substituiu inteiramente a Resolução nº 3.110/2003.

Assim, mantenho o enquadramento da autora como financiária, consequentemente, devem ser mantidos os benefícios deferidos com base nas CCT's dessa categoria, bem como na jornada especial de que trata o art. 224 da CLT, em face da Súmula nº 55 do TST .

Improcede o pleito sucessivo de que a condenação seja limitada ao pagamento de horas extras além da sexta diária.

Por essas razões, nego provimento aos recursos."

Alega a reclamante que as provas produzidas nos autos comprovam o vínculo de emprego com o Banco Bradesco S.A., bem como o seu enquadramento como bancária. Sucessivamente, postula o reconhecimento da responsabilidade solidária do Banco. Aponta violação dos arts. , § 2º, e da CLT, além de contrariedade às Súmulas 129 e 331, I, do TST. Colaciona arestos.

À análise.

O Tribunal de origem, com suporte nos elementos instrutórios dos autos, concluiu que as atividades desempenhadas pela reclamante não conduzem ao seu enquadramento como bancária, razão pela qual não faz jus aos benefícios e condições estabelecidas na norma coletiva firmada pela categoria.

Pelo mesmo motivo, não procede o pleito sucessivo de responsabilização solidária do Banco Bradesco S.A.

Registre-se, por oportuno, que as premissas fáticas estabelecidas no acórdão regional não podem ser modificadas sem o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, intento vedado pela Súmula 126/TST.

Não há, portanto, afronta aos dispositivos de Lei evocados ou contrariedade aos verbetes sumulares indicados .

Tais circunstâncias fáticas tornam, ainda, inespecíficos os julgados ofertados (Súmula 296 do TST), sem prejuízo da constatação de que sequer seriam aptos ao dissenso aqueles que não informam a fonte oficial de publicação (Súmula 337/TST).

ASSÉDIO MORAL.

Atendendo ao pressuposto do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, a parte transcreveu os seguintes trechos do acórdão regional (fls. 1.075/1.076):

"Da análise da inicial, verifico que a reclamante postulou o pagamento dessa indenização, por assédio moral, alegando que ‘devido às metas que eram exigidas aos funcionários, teve a parte Reclamante tratamento constrangedor por parte de seus superiores hierárquicos, que, exigiam tal cumprimento de metas de forma exacerbada e humilhante, chegando ao ponto de ofender a dignidade e a moral, não só parte da Reclamante como de todos os outros funcionários, que não atingisse as metas exigidas.’

Registre-se, de logo, que a Constituição Federal de 1988, em seu art. , incisos V e X, assegura o direito à indenização por dano material, moral ou à imagem, uma vez que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas.

Esses direitos da personalidade, entretanto, não configuram ‘numerus clausus’, podendo existir outros, como a saúde, a integridade física e psíquica, inclusive à luz do § 2º do mesmo art. da Carta Magna.

Para a configuração do dano, portanto, é imprescindível que estejam conjugados a ação ou omissão do agente, o prejuízo a um bem material ou imaterial da vítima e a relação de causalidade entre eles.

O dano não deve estar acobertado por excludente da responsabilidade do agente e da reparação do prejuízo, adotando o ordenamento jurídico a teoria clássica, assentada no conceito da culpa (artigo 186 do CC), salvo as hipóteses previstas em lei de responsabilidade objetiva e quando a atividade do ofensor, por sua natureza, implique em risco para outrem, o que não é a hipótese dos autos.

Em sendo assim, cabia à autora o ônus de provar os fatos alegados na peça vestibular, constitutivos do seu direito ao recebimento da indenização por danos morais, ‘ex vi’ do disposto nos artigos 818 da CLT, 373, I, do CPC/2015.

Todavia, a obreira não comprovou o alegado assédio moral, pois a única testemunha que apresentou, utilizada como prova emprestada, nada mencionou a respeito da forma humilhante com que a empresa dispensava ao exigir as metas. Ressalto que a mencionada testemunha apenas informou um fato isolado, ocorrido com a reclamante daquele processo, e, mesmo assim, não presenciou o fato, apenas soube através de um telefonema. Assim disse:

‘(...); que a reclamante quando estava passando por treinamento passou por uma situação vexatória na agência em Recife; que recebeu uma ligação informando que ADRIANO FARIAS havia humilhado a reclamante, gritando com ela e dizendo que não era para ela fazer empréstimos na loja em Recife; (...)’ (ID 3be7fa8 - Pág. 3)

Assim, tenho que não há como imputar qualquer ato à empresa no sentido de que esta tenha provocado um dano moral à reclamante.

Por esses motivos, nego provimento ao recurso."

A reclamante insiste na tese de que restou comprovado o assédio moral pela cobrança excessiva de metas. Indica ofensa ao art. , III, da Constituição Federal.

Assinala a Corte de origem que" a obreira não comprovou o alegado assédio moral, pois a única testemunha que apresentou, utilizada como prova emprestada, nada mencionou a respeito da forma humilhante com que a empresa dispensava ao exigir as metas ".

O recurso de revista se concentra na avaliação do direito posto em discussão. Assim, em tal via, já não são revolvidos fatos e provas, campo em que remanesce soberana a instância regional. Diante de tal peculiaridade, o deslinde do apelo considerará, apenas, a realidade que o acórdão atacado revelar. Esta é a inteligência da Súmula nº 126 desta Corte.

O acolhimento dos argumentos da autora, para além, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado em sede extraordinária (Verbete 126/TST).

Diante de tal quadro, não vislumbro potencial ofensa ao dispositivo evocado.

DOENÇA PROFISSIONAL. NÃO COMPROVAÇÃO. DANO MORAL INDEVIDO.

Atendendo ao pressuposto do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, a parte transcreveu os seguintes trechos do acórdão regional, com destaques (fls. 1.078/1.081):

"Segundo Maria Helena Diniz, em sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro - Responsabilidade Civil, 15ª edição, 2001, Ed. Saraiva, volume 07, pág. 34, a responsabilidade civil pode ser definida como ‘a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros em razão de ato próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, de simples imposição legal (responsabilidade objetiva)’

A responsabilidade civil subjetiva, por dano material ou moral, exige uma relação de causa e efeito entre o dano sofrido e a ação ou omissão que o provocou (nexo de causalidade), estando o dever de indenizar previsto nos artigos 186 e 927 do Código Civil, que pressupõe, necessariamente, a existência de culpa pelo ato ilícito (omissivo ou comissivo) praticado pelo agente.

Já a responsabilidade objetiva tem como escopo o dever de indenizar, sem que haja o questionamento acerca da culpa, sendo bastante verificar se presente o dano e o nexo causal .

O Código de Proteçâo e Defesa do Consumidor, considerado um marco no avanço da responsabilidade civil objetiva, prevê, em seus artigos 12 e 14, a reparação do dano independentemente da existência de culpa.

O Código Civil de 1916 previa tão-somente a responsabilidade civil por culpa do agente (subjetiva), em seu art. 159.

O atual Código Civil (2002), a exemplo do Código do Consumidor, incluiu a responsabilidade civil objetiva, por meio de diversos dispositivos (art. 187; art. 932 c/c o art. 933; art. 931), dentre eles o art. 927, parágrafo único, que consagrou a responsabilidade civil objetiva por danos derivados da atividade de risco.

Sebastião Geraldo de Oliveira, na obra Responsabilidade Civil Objetiva por Acidente do Trabalho - Teoria do Risco, Revista LTr, abril de 2004, pág. 412, apresenta o seguinte critério para delimitar o conceito de atividade normalmente de risco:

‘Para que haja indenização, será necessário comparar o risco da atividade que gerou o dano com o nível de exposição ao perigo dos demais membros da coletividade. Qualquer um pode tropeçar, escorregar e cair em casa ou na rua, ser atropelado na calçada por um automóvel descontrolado, independentemente de estar ou não no exercício de qualquer atividade, podendo mesmo ser um desempregado ou aposentado. No entanto, acima desse risco genérico que afeta indistintamente toda coletividade, de certa forma inerente à vida atual, outros riscos específicos ocorrem pelo exercício de determinadas atividades, dentro da concepção da teoria do 'risco criado'. Se o risco a que se expõe o trabalhador estiver acima do risco médio da coletividade em geral, caberá o deferimento da indenização, tão-somente pelo exercício dessa atividade’ (grifei).

Sobre da teoria do ‘risco criado’, o mesmo autor, desta feita na obra ‘Indenizações por Acidente do Trabalho ou Doença Ocupacional’, LTr, 3ª edição, pág. 103, consigna:

‘A modalidade mais aceita e que supera o embaraço anterior é a do risco criado, porquanto não indaga se houve ou não proveito para o responsável; a reparação do dano é devida pela simples criação do risco. Segundo o saudoso Caio Mário, 'o conceito de risco que melhor se adapta às condições de vida social é o que se fixa no fato de que se alguém põe em funcionamento uma qualquer atividade, responde pelos eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente de determinar se em cada caso, isoladamente, o dano é devido à imprudência, à negligência, a um erro de conduta, e assim se configura a teoria do risco criado'.’

No caso dos autos, pelos elementos trazidos, não se tem como reconhecer que as atribuições desempenhadas pela reclamante, pudessem ser consideradas como atividade de risco, de modo a atrair a responsabilidade objetiva do empregador, nos termos em que preconizado no art. 927, parágrafo único, do Código Civil.

Assim, impende seja analisada a existência ou não de culpa subjetiva do empregador a possibilitar-lhe a implicação do ônus de indenizar .

Maurício Godinho Delgado, discorrendo sobre o tema - responsabilidade civil do empregador -, diante das regras insertas nos dispositivos legais, supra citados, ensina:

‘O terceiro requisito é, finalmente, a culpa empresarial, de maneira geral, segundo a doutrina e a jurisprudência dominantes desde o momento de afirmação jurídica de tais tipos de indenização, a contar da Constituição de 1988, é necessária a configuração da culpa do empregador ou de suas chefias pelo ato ou situação que provocou o dano no empregado. É que a responsabilidade civil de particulares, no Direito brasileiro, ainda se funda, predominantemente, no critério da culpa (negligência, imprudência ou imperícia), na linha normatizada pelo velho artigo 159, do CCB/1916 e art. 186, do CCB/2002.

Contudo, mesmo nessa dimensão, a Carta Magna trouxe importante avanço. É que no período anterior à sua vigência o STF havia sedimentado entendimento de que a indenização acidentária devida pelo empregador ao empregado somente pertiniria em caso de dolo ou culpa grave do comitente da falta (antiga Súmula 229,STF). A contar da nova Constituição, a simples culpa, em qualquer grau, seria bastante para atender a esse requisito responsabilizatório (art. , XXVIII, CF/88). É bem verdade que, por coerência, sendo levíssima a culpa empresarial, tal circunstância deve, sem dúvida, afetar a estipulação do valor indenizatório, atenunando-o.’ (Curso de Direito do Trabalho, 2ª edição, editora LTr, pág. 213).

No mesmo sentido, Márcio Flávio Salem Vidigal:

‘O art. , inciso XXVIII, da Constituição Federal de 1988 veio dispor que é direito dos trabalhadores urbanos e rurais o ‘seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.’ O preceito alargou o âmbito da responsabilidade civil do empregador, desprezando a exigência de culpa grave contida na Súmula n. 229, do Colendo Supremo Tribunal Federal, de tal modo que já não se exige a mensuração da culpa na aferição da responsabilidade pelo dano: se levíssima, se leve ou grave. Todavia, esta responsabilidade exige, ainda hoje, a concorrência do elemento culpa, em alguns dos seus graus ou algumas de suas espécies, como se depreende do próprio texto constitucional. A responsabilidade decorrente do seguro social vigente no terreno do acidente do trabalho é diversa da responsabilidade civil do empregador pelo dano. A primeira resultado da evolução do regime de proteção ao empregado neste campo e representa a transferência do risco do empregador para a sociedade. A segunda restringe-se ao próprio empregador causador do dano, delineando-se e regendo-se pela idéia de culpa. A par do citado preceito constitucional, o art. 159 do Código Civil, como já assinalado, adota a teoria da responsabilidade subjetiva exigindo a presença da culpa em uma de suas espécies para a configuração do dano civilmente reparável. Deste modo, no direito brasileiro, a responsabilidade do empregador pelo dano material ou moral decorrente de acidente de trabalho reclama a presença do dolo ou da culpa como componentes do ilícito - além, é evidente, do nexo causal entre a ação ou omissão e o resultado. Por isso, estando ausente um daqueles elementos subjetivos, não se poderá falar em responsabilidade do empregador. (...) A culpa e o dolo, no caso, poderão concorrer sob a forma de omissão caracterizada pelo descumprimento (não cumprimento) das normas de segurança e medicina do trabalho, de que é exemplo típico a falta de concessão de equipamentos individuais de proteção, além de inúmeras outras providências estabelecidas pelas referidas normas’ (artigo ‘A reparação do Dano Moral na Órbita do Direito do Trabalho’, publicado no compêndio ‘O que há de novo em Direito do Trabalho’, coordenado por Márcio Túlio Viana e Luiz Otávio Linhares Renault, em homenagem a Ísis de Almeida, Messias Pereira Donato e Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena, publicado pela editora LTr, ano de 1997, págs. 45/46).

(...)

Improcedem, portanto, todos os pedidos contidos na peça primeira, inclusive a verba honorária, diante do seu caráter acessório ."

Sustenta a autora que restou incontroverso nos autos que as doenças mencionadas na inicial estão inseridas no Anexo II do Decreto nº 3.048/99, no título ‘Doenças reconhecidas como LER/DORT’, razão pela qual faz jus ao recebimento de indenização por dano moral. Aponta violação dos arts. , V e X, e , XXII e XXXVIII, da Constituição Federal, 186, 187 e 927, parágrafo único, do Código Civil. Colaciona arestos.

Em trecho não transcrito pela parte, registra o Tribunal Regional que," determinada a realização de perícia para a constatação do nexo de causalidade, o perito do juízo concluiu pela inexistência de nexo causal entre a doença adquirida pela reclamante e suas atividades laborais na empresa ".

O recurso de revista se concentra na avaliação do direito posto em discussão. Assim, em tal via, já não são revolvidos fatos e provas, campo em que remanesce soberana a instância regional. Diante de tal peculiaridade, o deslinde do apelo considerará, apenas, a realidade que o acórdão atacado revelar. Esta é a inteligência da Súmula nº 126 desta Corte.

O acolhimento dos argumentos da autora, para além, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento vedado em sede extraordinária (Verbete 126/TST).

Diante de tal quadro, não vislumbro potencial ofensa aos dispositivos evocados.

Pelo mesmo motivo, resta patente a inespecificidade dos paradigmas transcritos (Súmula 296, I, do TST).

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Atendendo ao pressuposto do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, a parte transcreveu os seguintes trechos do acórdão regional (fls. 1.086/1.087):

"Não procede a pretensão da autora.

A discussão acerca do cabimento da verba sucumbencial nas lides decorrentes da relação de emprego, encontra-se definitivamente soterrada, a partir do pronunciamento oriundo do Supremo Tribunal Federal, sedimentado nos termos da Súmula de nº 633, segundo a qual: ‘É incabível a condenação em verba honorária nos recursos extraordinários interpostos em processo trabalhista, exceto nas hipóteses previstas na lei 5.584/70.’

In casu, a reclamante não se encontra assistida por advogado sindical. Descabe, portanto, o deferimento da verba honorária, a teor do disposto nas Súmulas nos 219 e 329 do TST, estando a autora ao desamparo do previsto nas Leis nos 1.060/50 e 5.584/70."

Pugna a reclamante pela condenação da reclamada ao pagamento de honorários advocatícios. Indica ofensa aos arts. 133 da Constituição Federal, 389 e 404 do Código Civil e 769 da CLT . Colaciona arestos.

Não lhe assiste razão.

Pontue-se, de início, que o ajuizamento da ação antecede a Lei nº 13.467/2017, razão pela qual se aplicam ao presente caso as diretrizes do art. 14 da Lei nº 5.584/1970 e das Súmulas 219 e 329 do TST (IN nº 41/2018).

Consta do acórdão regional a ausência dos requisitos para a percepção de honorários advocatícios assistenciais (Súmula 126 do TST).

Na Justiça do Trabalho, os pressupostos para deferimento dos honorários advocatícios, previstos no art. 14 da Lei nº 5.584/70, são cumulativos, sendo necessário que o trabalhador esteja representado pelo sindicato da categoria profissional e, ainda, que perceba salário igual ou inferior ao dobro do mínimo legal ou, recebendo maior salário, comprove situação econômica que não lhe permita demandar, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

Não estando presentes tais condições, indevidos os honorários advocatícios.

Esta é a inteligência das Súmulas 219 e 329 do TST.

Moldada a tais parâmetros, o art. 896, § 7º, da CLT obsta o processamento do recurso de revista.

MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS.

Atendendo ao pressuposto do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, a parte transcreveu os seguintes trechos do acórdão regional (fls. 1.053/1.054):

"Requer a reclamante a exclusão da multa que lhe foi imposta por embargos de declaração considerados protelatórios.

Não procede o inconformismo.

Para haver a utilização dos embargos declaratórios é necessário que fique caracterizada qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022 do CPC/15, porquanto tais embargos não se prestam a apreciar omissões inexistentes, visando unicamente os efeitos do prequestionamento, sobretudo em se tratando de feito ainda em tramitação na instância ordinária.

O juízo de primeiro grau, observando que inexistiram os vícios apontados nos segundos embargos opostos pela reclamante, uma vez que toda a matéria havia sido devidamente analisada, rejeitou os declaratórios.

Tal decisão não merece reforma, pois, de fato, configurado o intuito procrastinatório da medida, mantenho o condeno no aspecto.

Nego provimento ao recurso, no particular."

A recorrente se insurge contra a aplicação da penalidade, ao argumento de que a oposição dos embargos declaratórios não teve a finalidade de protelar o andamento do processo. Indica maltrato ao art. , XXXV e LV, da Constituição Federal e maneja divergência jurisprudencial .

A Corte Regional afirma o nítido caráter protelatório dos embargos de declaração (Súmula 126/TST).

Diante do quadro revelado no acórdão recorrido, não vislumbro as apontadas violações, na medida em que não demonstradas as hipóteses previstas nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC para a oposição dos embargos de declaração.

Tal procedimento demonstra o intuito protelatório do recurso e autoriza a aplicação do art. 1.026, § 2º, do CPC.

Pelo mesmo motivo, resta patente a inespecificidade dos paradigmas transcritos (Súmula 296, I, do TST).

Mantenho o r. despacho agravado.

Em síntese e pelo exposto, conheço do agravo de instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento.

II – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA AGIPLAN PROMOTORA DE VENDAS LTDA .

ENQUADRAMENTO COMO FINANCIÁRIA. APLICAÇÃO DOS BENEFÍCIOS PREVISTOS NAS NORMAS COLETIVAS.

No intuito de atender ao disposto no art. 896, § 1º-A, da CLT, a segunda ré transcreveu, no recurso de revista, os seguintes trechos do acórdão regional (fls. 1.102/1.103):

"Assim, não é possível a responsabilização solidária do primeiro reclamado, conforme pretende a reclamante, inclusive porque a sua responsabilidade subsidiária permanece apenas pela impossibilidade do reformatio in pejus.

Ademais, de acordo com a regra prevista nos parágrafos 1º e do art. 511 e art. 581 da CLT, o enquadramento sindical se define pela atividade econômica preponderante do empregador.

No caso dos autos, da análise do contrato social da Agiplan, verifica-se que ela tem por objeto social a ‘exploração da atividade de 'recepção e encaminhamento de propostas de empréstimos e de financiamento, correspondente de instituições financeiras e outras atividades decorrentes da execução de contratos e convênios de prestação de serviços'’ (ID. d92b5ed - Pág. 17)

Assim como o juízo a quo, verifico que as atividades efetivamente realizadas pela empregadora da reclamante eram de uma financeira, pois ela atuava preponderantemente na venda de empréstimos consignados do Banco Bradesco Financiamentos, a teor do conceito previsto no caput do art. 17 da Lei nº 4.595/64:

‘Art. 17. Consideram-se instituições financeiras, para os efeitos da legislação em vigor, as pessoas jurídicas públicas ou privadas, que tenham como atividade principal ou acessória a coleta, intermediação ou aplicação de recursos financeiros próprios ou de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, e a custódia de valor de propriedade de terceiros.’

Atente-se que não se trata de negar, em abstrato, a possibilidade de pactuar contrato de correspondente bancário, pois isso está autorizado pelo Banco Central, haja vista o teor da Resolução nº 3.954/2011 - que substituiu inteiramente a Resolução nº 3.110/2003.

Assim, mantenho o enquadramento da autora como financiária, consequentemente, devem ser mantidos os benefícios deferidos com base nas CCT's dessa categoria, bem como na jornada especial de que trata o art. 224 da CLT, em face da Súmula nº 55 do TST.

Improcede o pleito sucessivo de que a condenação seja limitada ao pagamento de horas extras além da sexta diária.

Por essas razões, nego provimento aos recursos."

Insurge-se a Agiplan Promotora de Vendas Ltda., sustentando que a reclamante nunca exerceu atividades financiarias ou bancárias, sendo indevido o enquadramento sindical deferido. Aponta violação dos arts. 511, §§ 1º e , 570 e 581 da CLT, 5º, II, da Constituição Federal e 17 da Lei nº 4.595/64, além de contrariedade à Súmula 374 do TST. Colaciona arestos.

À análise.

O Tribunal de origem, com suporte nos elementos instrutórios dos autos, concluiu que as atividades desempenhadas pela reclamante conduzem ao seu enquadramento como financiária, razão pela qual faz jus aos benefícios e condições estabelecidas na norma coletiva firmada pela categoria.

Registre-se, por oportuno, que as premissas fáticas estabelecidas no acórdão regional não podem ser modificadas sem o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, intento vedado pela Súmula 126/TST.

Não há, portanto, afronta aos dispositivos de Lei e da Carta Magna evocados ou contrariedade ao verbete sumular indicado.

Tais circunstâncias fáticas tornam, ainda, inespecíficos os julgados ofertados (Súmula 296, I, do TST).

ASTREINTES. MULTA DIÁRIA. RETIFICAÇÃO DA CTPS.

Atendido o pressuposto do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, constam do acórdão regional os seguintes fundamentos (fls. 1.123/1.124):

"Não procede a pretensão para que a multa diária relativa ao descumprimento da obrigação de fazer, concernente à retificação da CTPS da reclamante, seja excluída do condeno, porquanto a imposição de tal penalidade encontra respaldo na previsão contida no art. 536, caput e § 1º, do CPC/2015, de aplicação subsidiária, e, tem como escopo compelir a parte sucumbente ao cumprimento da obrigação de fazer.

Friso que a faculdade de que trata o art. 39, § 1º, da CLT não desonera o empregador quanto ao cumprimento de suas obrigações legais, nem o exime de cumprir a sentença por inteiro.

No que se refere à redução dessa penalidade, arbitrada em R$ 200,00 por dia de atraso até o limite de R$ 5.000,00, entendo prosperar a pretensão, porquanto tal multa revela-se excessiva, razão pela qual a reduzo para 1/30 avos do salário mensal da autora, por dia de atraso, limitada a 30 dias."

Insurge-se a Agiplan Promotora de Vendas Ltda. contra a imposição de multa por descumprimento de anotação da CTPS. Indica ofensa ao art. 39 da CLT e maneja divergência jurisprudencial.

Sem razão.

Não há óbice à aplicação de multa diária para compelir o empregador a anotar a CTPS do trabalhador, ainda que, na eventual recusa, tal procedimento possa ser realizado pela Secretaria da Vara do Trabalho, nos termos do art. 39, § 1º, da CLT.

É que o art. 29 Consolidado é claro ao determinar a obrigatoriedade de anotação da CTPS do obreiro pelo empregador, de forma que a possibilidade aberta no art. 39, § 1º, da CLT, de que a anotação seja efetuada pela Secretaria da Vara do Trabalho, objetiva suprir necessidade de satisfação do direito do trabalhador, em caso de recusa do empregador à determinação judicial de fazê-lo, mas não afasta o caráter de desobediência daquela recusa.

Para tal atitude, o art. 536 do CPC prevê, expressamente, a imposição de multa diária pelo descumprimento da obrigação, nos seguintes termos:

"Art. 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 1º Para atender ao disposto no caput , o juiz poderá determinar, entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial."

Assim, em observância ao princípio da proteção ao hipossuficiente, que informa o Direito do Trabalho, a anotação da CTPS pela secretaria do órgão jurisdicional deve ser uma exceção, não podendo ser vista como regra de substituição da obrigação de fazer imposta ao empregador, não se devendo olvidar que o ajuizamento de reclamação trabalhista é motivo de discriminação na conquista de novos empregos.

É o que se depreende das lições de Emília Simeão Albino Sako ( In" Ônus da prova nas ações de indenização por atos ilícitos praticados pelo empregador na relação de emprego ou de trabalho " , Revista LTr. 72-02/191, fevereiro de 2008):

"As anotações da CTPS deverão ser feitas, sempre que possível, pelo empregador, impondo o juiz multa diária para o caso de descumprimento da obrigação de anotar. A anotação pela secretaria do juízo somente deverá ser feita quando impossível localizar o empregador. O direito de ter o contrato anotado pelo real empregador não pode ser subtraído do trabalhador, principalmente, porque a anotação por terceiros que não seja o empregador pode causar prejuízos."

Nessa esteira, a imposição da multa diária, ao compelir o empregador a cumprir sua obrigação de anotar a CTPS, conforme fixado em Primeiro Grau, protege o direito do trabalhador e também seu acesso futuro ao mercado de trabalho, em consonância com o caráter tuitivo da Justiça Laboral.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

"ANOTAÇÃO EM CTPS. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER PELO EMPREGADOR. APLICAÇÃO DE MULTA DIÁRIA. POSSIBILIDADE. Decisão embargada em harmonia com a jurisprudência prevalente no âmbito deste Tribunal, no sentido de que as disposições contidas no art. 39, § 1º, da CLT, relativas à possibilidade de anotação na CTPS pela Secretaria da Vara do Trabalho, não afastam a aplicação de multa diária na hipótese de descumprimento de tal obrigação de fazer pelo empregador."(E-ED-RR-193100-30.2007.5.09.0411, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, in DEJT 24.2.2017).

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO - REGÊNCIA PELA LEI Nº 11.496/2007 - PROCESSO ELETRÔNICO - MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ANOTAÇÕES EM CTPS. Nos termos da jurisprudência desta Subseção, a possibilidade de que a secretaria do juízo proceda às anotações na CTPS do empregado (artigo 39, § 1º, da CLT) não afasta a aplicabilidade da multa diária prevista no artigo 461 do CPC, uma vez que a adoção daquela providência apenas deve ocorrer em caráter supletivo, visto ensejar potenciais embaraços à reinserção do trabalhador no mercado de trabalho. Recurso de Embargos conhecido e desprovido."(E-ARR-45100-75.2009.5.04.0761, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, in DEJT 20.2.2015).

"RECURSO DE REVISTA DA RECLAMENTE ANTERIOR À LEI Nº 13.015/2014. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER - RETIFICAÇÃO DA CTPS. A cominação de multa diária pelo descumprimento da obrigação de fazer encontra amparo no artigo 461 do CPC de 1973 (497, 536 e 537 do NCPC), consubstanciando-se em instrumento legítimo à disposição do magistrado, voltado à efetividade do provimento jurisdicional. De outra parte, a possibilidade de anotação da CTPS pela secretaria da Vara do Trabalho é incapaz de afastar a obrigação do empregador de registrá-la, cabendo a penalidade pelo seu descumprimento. Precedentes da SBDI-1. Recurso de revista conhecido por violação do art. 461 do CPC e provido. [...] CONCLUSÃO: Recurso de revista parcialmente conhecido e provido."(RR-530-13.2012.5.15.0043, Ac. 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, in DEJT 29.3.2019).

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. [...] 2. ANOTAÇÃO DA CTPS. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA. A previsão contida no art. 39, § 2º, da CLT autoriza o Juiz do Trabalho a determinar à Secretaria da Vara que proceda à anotação na CTPS, porém não afasta a possibilidade de o magistrado impor a obrigação de fazer à reclamada sob pena de multa diária a título de astreintes, prevista nos arts. 536, § 1º, e 537 do CPC. Precedentes da SDI-1/TST. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333/TST. [...] Agravo de instrumento conhecido e não provido. [...]."(ARR-2374-07.2013.5.02.0081, Ac. 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, in DEJT 5.4.2019).

Na presença de situação moldada ao art. 896, § 7º, da CLT e à Súmula 333/TST, impossível o processamento do recurso de revista.

INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. CONSTITUCIONALIDADE. HORAS EXTRAS.

A recorrente, para fins de satisfazer os requisitos do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, transcreveu os seguintes trechos do acórdão regional (fls. 1.125/1.126):

"Ressalto, por oportuno, que não obstante posterior julgado do STF (RE 658.312/SC), publicado em 10/02/2015, igualmente no sentido de que o art. 384 da CLT não viola o princípio da isonomia, tenha sido anulado em agosto do mesmo ano, quando do julgamento de embargos declaratórios - em face de ausência de intimação do patrono de uma das partes acerca da data da sessão - e esteja pendente de novo julgamento, não houve qualquer alteração no entendimento do TST, com o qual comungo, acerca da recepção do art. 384 da CLT pela Constituição Federal."

A Agiplan Promotora de Vendas Ltda. sustenta que o art. 384 da CLT não foi recepcionado pela Constituição Federal, pois viola a igualdade entre homens e mulheres. Afirma que a supressão do referido intervalo implica em multa administrativa. Aponta ofensa aos arts. , I, e , XXX, da Constituição Federal e 401 da CLT. Colaciona arestos.

Sem razão.

Destaque-se, de plano, que a presente ação foi ajuizada antes da Lei nº 13.467/2017, a qual não retroage para alcançar fatos anteriores à sua vigência, nem seus efeitos futuros.

Esta Corte, em composição plena, rejeitou o incidente de inconstitucionalidade do art. 384 da CLT, suscitado nos autos do processo IIN-RR-1540/2005-046-12-00, nos termos do voto do Relator, Ministro Ives Gandra Martins Filho, assim ementado:

"MULHER INTERVALO DE 15 MINUTOS ANTES DE LABOR EM SOBREJORNADA CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 384 DA CLT EM FACE DO ART. , I, DA CF. 1. O art. 384 da CLT impõe intervalo de 15 minutos antes de se começar a prestação de horas extras pela trabalhadora mulher. Pretende-se sua não-recepção pela Constituição Federal, dada a plena igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres decantada pela Carta Política de 1988 (art. 5º, I), como conquista feminina no campo jurídico. 2. A igualdade jurídica e intelectual entre homens e mulheres não afasta a natural diferenciação fisiológica e psicológica dos sexos, não escapando ao senso comum a p a tente diferença de compleição física entre homens e mulheres. Analisando o art. 384 da CLT em seu contexto, verifica-se que se trata de norma legal inserida no capítulo que cuida da proteção do trabalho da mulher e que, versando sobre intervalo intrajornada, possui natureza de norma afeta à medicina e segurança do trabalho, infensa à negociação coletiva, dada a sua indisponibilidade (cfr. Orientação Jurisprudencial 342 da SBDI-1 do TST). 3. O maior desgaste natural da mulher trabalhadora não foi desconsiderado pelo Constituinte de 1988, que garantiu diferentes condições para a obtenção da aposentadoria, com menos idade e tempo de contribuição previdenciária para as mulheres (CF, art. 201, § 7º, I e II). A própria diferenciação temporal da licença-maternidade e paternidade (CF, art. , XVIII e XIX; ADCT, art. 10, § 1º) deixa claro que o desgaste físico efetivo é da maternidade. A praxe generalizada, ademais, é a de se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto, o que leva a mulher, nos meses finais da gestação, a um de s gaste físico cada vez maior, o que justifica o tratamento diferenciado em termos de jornada de trabalho e período de descanso. 4. Não é demais lembrar que as mulheres que trabalham fora do lar estão sujeitas a dupla jornada de trabalho, pois ainda realizam as atividades domésticas quando retornam à casa. Por mais que se dividam as tarefas domésticas entre o casal, o peso maior da administração da casa e da educação dos filhos acaba recaindo sobre a mulher. 5. Nesse diapasão, levando-se em consideração a máxima albergada pelo princípio da isonomia, de tratar desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades, ao ônus da dupla missão, familiar e profissional, que desempenha a mulher trabalhadora corresponde o bônus da jubilação antecipada e da concessão de vantagens específicas, em função de suas circunstâncias próprias, como é o caso do intervalo de 15 minutos antes de iniciar uma jornada extraordinária, sendo de se rejeitar a pretensa inconstitucionalidade do art. 384 da CLT. Incidente de inconstitucionalidade em recurso de revista rejeitado."(DJ de 13.2.2009).

Assim, embora a Constituição Federal de 1988 contenha previsão no sentido de que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, no caso presente, permanece em vigor o art. 384 da CLT, impondo-se o pagamento dos intervalos suprimidos como horas extras, com todos os seus reflexos, pela não observância do preceito consolidado.

Nesse sentido, colho a jurisprudência desta Corte:

"PROCESSO ANTERIOR À LEI Nº 13.467/2017 ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DAS LEIS 13.015/2014 E 13.105/2015. DESPACHO DE ADMISSIBILIDADE PUBLICADO SOB A ÉGIDE DA INSTRUÇÃO NORMATIVA 40 DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO. (...) INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. Ao julgar o IIN-RR-1.540/2005-046- 12-00.5, em 17/11/2008, o Tribunal Pleno desta Corte rejeitou o incidente de inconstitucionalidade do artigo 384 da CLT. A recepção do referido dispositivo pela Constituição Federal decorre da necessidade de especial proteção às trabalhadoras, que, em razão de aspectos fisiológicos, bem como do papel que ocupam no meio familiar, ficam mais suscetíveis aos riscos decorrentes de esgotamento físico mental no ambiente de trabalho. E nem se alegue que a inobservância dessa pausa configuraria apenas infração administrativa, tendo em vista que a violação da norma de segurança e medicina do trabalho impõe ao empregador a obrigatoriedade de remunerar o período não concedido como extraordinário, nos termos da aplicação analógica do artigo 71, § 4º, da CLT. Ademais , ainda que o labor extraordinário seja de poucos minutos, as trabalhadoras fazem jus ao descanso a elas assegurado por preceito de ordem pública . Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (...)."(ARR-612-07.2014.5.04.0261, 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 14.2.2020).

"(...) II - RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. (...) INTERVALO DO ARTIGO 384 DA CLT. CONSTITUCIONALIDADE. ÓBICE DA SÚMULA 333/TST. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 658312 em 27/11/2014, confirmou a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a concessão de condições especiais à mulher não fere o princípio da igualdade, previsto no artigo da Constituição Federal, fixando a tese jurídica de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e de que a norma aplica-se a todas as mulheres trabalhadoras. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (...)."(RR-4477-34.2013.5.12.0040, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 7.2.2020).

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE. (...). 3. TRABALHO DA MULHER. HORAS EXTRAS. INTERVALO PRÉVIO DE15 MINUTOS. ART. 384DA CLT. CONSTITUCIONALIDADE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. No julgamento do Incidente de Inconstitucionalidade em Recurso de Revista nº 1540/2005-046-12-00.5, o Pleno desta Corte Superior decidiu que o comando do art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. II. Superada a discussão acerca da constitucionalidade do art. 384 da CLT, a sanção imposta ao empregador que descumpre o seu comando é a remuneração do intervalo não fruído com o acréscimo do adicional mínimo de 50% previsto no art. 71, § 4º, da CLT, aplicável por analogia ao caso, conforme entendimento que predomina neste Tribunal Superior. III. Dessa forma, ao entender que a não concessão do intervalo previsto no art. 384 da CLT configura infração meramente administrativa, o Tribunal Regional violou o art. 384 da CLT. IV. Recurso de revista de que se conhece, por violação do art. 384 da CLT, e a que se dá provimento. (...)."(RR-1090-46.2011.5.01.0053, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 31.1.2020).

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. INTERVALO DO ART. 384 DA CLT. INTERVALO DA MULHER. O Tribunal Pleno desta Corte, ao julgar o Incidente de Inconstitucionalidade IIN-RR-1.540/2005-046-12-00.5, firmou entendimento no sentido de que o artigo 384 da CLT não viola a igualdade entre homens e mulheres garantida constitucionalmente, mas apenas cuida de levar em consideração a diferença fisiológica existente entre homens e mulheres e, por isso, é considerada como norma de medicina e segurança do trabalho. Precedente. Posicionou-se, também, na direção de que os intervalos sonegados não se restringem a meras infrações administrativas, resultando no pagamento, como extra, do período correspondente. Precedentes. Incidem, portanto, a Súmula nº 333 desta Corte e o art. 896, § 7º, da CLT como óbices ao prosseguimento da revista, a pretexto da alegada ofensa aos dispositivos apontados, bem como da divergência jurisprudencial transcrita. Agravo não provido."(Ag-AIRR-11028-87.2015.5.01.0065, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 7.1.2020).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. INTEGRAÇÃO DA PLR. NATUREZA DE COMISSÕES. O quadro fático descrito pelo Regional revela que a parcela quitada sob a rubrica de "PLR" estava associada basicamente ao desempenho individual do empregado, ficando demonstrado estar ela totalmente desvinculada dos resultados/lucros da empresa, que constituem a essência da PLR. Por conseguinte, não há falar em violação dos artigos , XI e XXVI, e , III e VI, da CF e 2º, § 1º, I e II, e 3º, § 2º, da Lei nº 10.101/00, porquanto a parcela quitada sob a rubrica de PLR não ostenta natureza de participação nos lucros, mas constituía efetiva comissão por produção, porquanto vinculada à produtividade do empregado e com caráter contra prestativo, razão pela qual é devida a integração. 2. TRABALHO DA MULHER. INTERVALO PARA DESCANSO EM CASO DE PRORROGAÇÃO DO HORÁRIO NORMAL. ARTIGO 384 DA CLT. No caso vertente, não há falar em aplicação da Lei nº 13.467/2017 (vigência a partir de 11/11/2017), por questão de direito intertemporal, na medida em que, à época dos fatos, esse diploma legal sequer se encontrava vigente. Dessa forma, a referida Lei não pode ser aplicada retroativamente para alcançar direito trabalhista constituído ou adquirido anteriormente à sua vigência, sob pena de violar a garantia constitucional do direito adquirido insculpida no art. , inciso XXXVI, da CF. Por outro lado, e sem mais delongas, este Tribunal Superior, em composição plena, ao rejeitar o incidente de inconstitucionalidade suscitado em recurso de revista, decidiu que o artigo 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e que, como norma protetiva ao trabalho da mulher, a ela seria plenamente aplicável. Agravo de instrumento conhecido e não provido."(AIRR-100418-40.2016.5.01.0063, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 14.2.2020).

Por fim o excelso Supremo Tribunal Federal, em sua composição plena, reconheceu a constitucionalidade do art. 384 da CLT, conforme precedente ora transcrito:

"Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Direito do Trabalho e Constitucional. Recepção do art. 384 da Consolidação das Leis do Trabalho pela Constituição Federal de 1988. Constitucionalidade do intervalo de 15 minutos para mulheres trabalhadoras antes da jornada extraordinária. Ausência de ofensa ao princípio da isonomia. Mantida a decisão do Tribunal Superior do Trabalho. Recurso não provido. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 528 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do Supremo Tribunal Federal na internet. 2. O princípio da igualdade não é absoluto, sendo mister a verificação da correlação lógica entre a situação de discriminação apresentada e a razão do tratamento desigual. 3. A Constituição Federal de 1988 utilizou-se de alguns critérios para um tratamento diferenciado entre homens e mulheres: i) em primeiro lugar, levou em consideração a histórica exclusão da mulher do mercado regular de trabalho e impôs ao Estado a obrigação de implantar políticas públicas, administrativas e/ou legislativas de natureza protetora no âmbito do direito do trabalho; ii) considerou existir um componente orgânico a justificar o tratamento diferenciado, em virtude da menor resistência física da mulher; e iii) observou um componente social, pelo fato de ser comum o acúmulo pela mulher de atividades no lar e no ambiente de trabalho - o que é uma realidade e, portanto, deve ser levado em consideração na interpretação da norma. 4. Esses parâmetros constitucionais são legitimadores de um tratamento diferenciado desde que esse sirva, como na hipótese, para ampliar os direitos fundamentais sociais e que se observe a proporcionalidade na compensação das diferenças. 5. Recurso extraordinário não provido, com a fixação das teses jurídicas de que o art. 384 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e de que a norma se aplica a todas as mulheres trabalhadoras."(RE 658312, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27.11.2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG 9.2.2015 PUBLIC 10.2.2015).

Assim, embora a Constituição Federal de 1988 contenha previsão no sentido de que homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, para o caso presente, permanece em vigor o art. 384 da CLT, impondo-se o pagamento de horas extras pela não observância do intervalo nele previsto.

Na presença de situação moldada ao art. 896, § 7º, da CLT e à Súmula 333/TST, impossível pretender-se o processamento do recurso de revista, não havendo que se cogitar de ofensa aos dispositivos apontados, tampouco divergência jurisprudencial.

Mantenho o r. despacho agravado.

Em síntese e pelo exposto, conheço do agravo de instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos agravos de instrumento e, no mérito, negar-lhes provimento.

Brasília, 23 de novembro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Alberto Bresciani

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1325403770/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-13105420155060121/inteiro-teor-1325404171

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