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16 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST: ARR XXXXX-74.2010.5.03.0008 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Alberto Luiz Bresciani De Fontan Pereira

Documentos anexos

Inteiro TeorTST__14457420105030008_891a2.pdf
Inteiro TeorTST__14457420105030008_44e67.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(Ac. 3ª Turma)

GMALB/aj/abn/AB/ls

I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO. SÚMULA 331 DO TST. INTERPRETAÇÃO DO ART. 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE. ENQUADRAMENTO SINDICAL. NORMA COLETIVA APLICÁVEL. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 791.932/DF, com repercussão geral (tema 739), em sessão do dia 11.10.2018, fixou tese no sentido de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil". No caso concreto, o Excelso Pretório deu provimento ao Recurso Extraordinário para invalidar o acórdão de Turma do TST, por inobservância do art. 97 da Constituição Federal e contrariedade à Súmula Vinculante 10, e restabelecer a sentença, que afastou o vínculo de emprego. Concluiu-se que, diante da existência de pronunciamento do STF sobre a questão da terceirização em atividade-fim, na ADPF nº 324 e no Recurso Extraordinário nº 958.252/MG, com repercussão geral (tema 725), julgados no dia 30.8.2018, não haveria necessidade de se determinar a devolução dos autos ao Pleno do TST, para observância da cláusula de reserva. O caso dos autos é o decidido pelo STF, razão pela qual não é possível o reconhecimento do vínculo de emprego com esteio na alegada ilicitude da terceirização. Neste contexto, reconhecida a licitude da terceirização havida, julga-se improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo de emprego direto com o tomador dos serviços, bem como se excluem todas as parcelas decorrentes do enquadramento sindical dele derivado. Recurso de revista conhecido e provido. 2. ALUGUEL DE VEÍCULO. NATUREZA JURÍDICA. INCORPORAÇÃO. Não resistindo as violações e contradição apontadas ao quadro fático descrito no acórdão - no qual reconhecido que o aluguel do veículo do empregado ocorreu com a intenção de fraudar a legislação trabalhista -, não merece conhecimento o recurso de revista. Recurso de revista não conhecido. 3. INDENIZAÇÃO PELO USO E DESGASTE DO VEÍCULO. Na hipótese, restou incontroverso que o autor se utilizava de veículo particular para exercer suas atividades profissionais. O Direito do Trabalho rege-se, dentre outros, pelo princípio da alteridade, segundo o qual cabe ao empregador arcar com os riscos da atividade empresarial ( CLT, art. ,"caput"). Cumpre destacar que o termo "riscos", a que se refere o mencionado preceito de lei, tem alcance maior do que a interpretação gramatical possa lhe dar, traduzindo, também, a assunção, pelo empregador, dos custos para a execução do contrato de trabalho. Assim, se o empregador exige do empregado a utilização de veículo particular, como instrumento essencial ao desempenho de suas atividades, deve ressarci-lo pelas despesas do veículo. Recurso de revista não conhecido. 4. SEGURO DE VEÍCULO. REEMBOLSO. Na ausência de indicação expressa e direta de ofensa à Lei ou à Constituição, de contrariedade a súmula desta Corte ou a súmula vinculante do STF, ou da ocorrência de divergência jurisprudencial, não merece trânsito o apelo ( CLT, art. 896). Recurso de revista não conhecido. 5. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE. O Regional, com base na prova oral, constatou que o autor era obrigado a informar a conclusão de cada serviço por mensagem de celular, que registra o horário de envio e que outro funcionário (testemunha patronal) poderia, a qualquer hora do dia, ligar para localizá-lo, razões pelas quais concluiu pela possibilidade de controle da jornada de trabalho (Súmula 126/TST). Factível o controle de jornada, é impositivo o respeito ao limite diário a que alude o art. , XIII, da Constituição Federal, com remuneração das horas extras que o excederem. Recurso de revista não conhecido. 6. JORNADA DE TRABALHO. LIMITE SEMANAL. NORMA COLETIVA APLICÁVEL. Reconhecida a licitude da terceirização e afastado o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, bem como determinada a exclusão de todas as obrigações daí decorrentes, resta superada a análise quanto ao limite semanal da jornada (horas trabalhadas entre a 40ª e 44ª semanal), pois, inaplicável, ao autor, a norma coletiva que limita a duração semanal do trabalho em 40 horas. Recurso de revista não conhecido. 7. AUXÍLIO-REFEIÇÃO. REPERCUSSÃO EM HORAS EXTRAS. O Regional não analisou a questão sob a ótica pretendida pela parte. Traduz-se o requisito do prequestionamento, para fins de admissibilidade do recurso de revista, pela emissão de tese expressa, por parte do órgão julgador, em torno dos temas destacados pela parte, em suas razões de insurreição. Desrespeitado pressuposto de admissibilidade, não prospera o recurso de revista. Incidência da Súmula 297, I, do TST. Recurso de revista não conhecido. 8. HONORÁRIOS PERICIAIS. O quadro fático delineado no acórdão regional revela a possibilidade de controle da jornada de trabalho, diante da existência do registro de horário nas mensagens que informam o término da execução dos serviços, razão pela qual o TRT afastou a conclusão da prova técnica e inverteu os ônus da sucumbência (Súmula 126/TST). Nos termos do art. 790-B da CLT, "a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita". Recurso de revista não conhecido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA TELEMAR NORTE LESTE S.A.. Em razão do decidido no recurso de revista, resta prejudicada a análise do agravo de instrumento da Telemar Norte Leste S.A.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-ARR-XXXXX-74.2010.5.03.0008 , em que são Agravante e Recorrida OI S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) , Agravada e Recorrente TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. e Agravado e Recorrido ADÃO LOPES SAMPAIO.

O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pelo acórdão de fls. 1.978/1.994-PE, deu parcial provimento aos recursos ordinários do autor e da ré TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A.

Inconformadas, as reclamadas interpuseram recursos de revista a fls. 2.031/2.043-PE e 2.048/2.098-PE, com base no art. 896, a e c , da CLT.

O seguimento do recurso de revista da reclamada TELEMAR NORTE LESTE S.A. foi denegado, enquanto o recurso de revista da reclamada TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. foi admitido apenas quanto ao tema "terceirização – vínculo direto com o tomador dos serviços", conforme despacho de admissibilidade a fls. 2.101/2.106-PE, restando prejudicada a análise dos demais temas em razão da compreensão encerrada na Súmula 285 do TST.

Agravo de instrumento pela reclamada TELEMAR NORTE LESTE S.A. a fls. 2.109/2.115-PE.

Pelo autor, contraminuta ao agravo de instrumento da Telemar a fls. 2.125/2.126-PE e contrarrazões aos recursos de revista a fls. 2.117/1.123-PE e 2.130/2.135-PE.

Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 95).

É o relatório.

V O T O

I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A.

Tempestivo o apelo (fl. 2.103-PE), regular a representação (fls. 463 e 465-PE), pagas custas processuais (fls. 1.881, 1.919 e 2.044-PE) e recolhidos depósitos recursais (fls. 1.920 e 2.100-PE), estão preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade.

1. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. ATIVIDADE-FIM E ATIVIDADE-MEIO. SÚMULA 331 DO TST. INTERPRETAÇÃO DO ART. 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. VÍNCULO DE EMPREGO DIREITO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENQUADRAMENTO SINDICAL. NORMA COLETIVA APLICÁVEL.

1.1 – CONHECIMENTO.

A primeira reclamada sustenta a inexistência de ilicitude no contrato de prestação de serviços firmado com a segunda reclamada, que objetivou a terceirização de serviços especializados. Alega que não se trata de intermediação ilícita de mão de obra. Assevera que o art. 94, II, da Lei nº 9.427/97 autoriza as concessionárias de serviços de telecomunicações a terceirizar sua mão de obra. Aduz que eventual responsabilidade da segunda reclamada é apenas subsidiária. Defende a aplicação das normas coletivas celebradas com o Sindicato dos Oficiais Eletricistas e Trabalhadores nas Indústrias de Instalações Elétricas, Gás, Hidráulicas e Sanitárias, conforme a Resolução MTb-303.913/1977. Sucessivamente, requer a improcedência de todas as parcelas resultantes do enquadramento sindical decorrente do reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços. Aponta violação dos arts. , XXXIX, 97 e 170, IV e parágrafo único, da Constituição Federal, 2º, 3º, , 570, 611 e 818 da CLT, 333, I, do CPC/1973 e 60, §§ 1º e , e 94, I e II, da Lei nº 9.472/97, bem como contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF e às Súmulas 331, III, e 374 do TST. Colaciona arestos.

À análise.

O Regional negou provimento aos recursos ordinários das reclamadas, no particular, sob os seguintes fundamentos (fls. 1.979/1.980 e 1.992-PE):

"Deixo de conhecer as matérias concernentes ao reconhecimento da ilicitude da terceirização perpetrada pelas Rés e do vínculo empregatício entre o Demandante e a Telemar Norte Leste S.A., eis que já analisadas por este Juízo ad quem na v. Decisão de fls. 1.336/1.338, sendo vedada a realização de nova análise pelo mesmo órgão, por força dos artigos 836 da CLT e 471 do CPC.

[...]

Conheço os Recursos Ordinários, salvo no tocante às matérias de reconhecimento da ilicitude da terceirização perpetrada pelas Rés e do vínculo empregatício entre o Demandante e a Telemar Norte Leste S.A., discutidas nos Apelos das Reclamadas,..."

Observa-se que, em decisão de natureza interlocutória, o Regional declarou a ilicitude da terceirização dos serviços prestados pelo autor e reconheceu vínculo de emprego direito com a tomadora dos serviços, determinando o retorno dos autos ao d. Juízo de origem para que prosseguisse no julgamento da demanda, conforme acórdão a fls. 1.748/1.752-PE.

Quanto ao tema, eis os termos da decisão (fls. 1.749/1.751-PE):

"TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE ESSENCIAL. ILICITUDE. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DE SERVIÇOS.

[...]

Como constou da ata de audiência (fl. 397), as partes convencionaram acerca da utilização de prova emprestada produzida nos autos dos processos n. 90573-2007-032-03-00-0 e 00973-2010-017-03-00- 4 (fls. 971/977, Adauto Lopes de Mendonça e Bernardo Zica Machado Brandão - indicação da 1ª ré) e 00162-2010-014-03-00-4 (fls. 982/985 - Marcos Antônio da Silva - indicação do autor), em relação à licitude ou não da terceirização.

A análise da prova oral deixa claro que as atividades desempenhadas pelo autor consistiam em prestação de serviços de instalação e reparação de produtos exclusivamente da 2ª ré.

Ao ser interrogado, o autor esclareceu que "era instalador, reparador; instalava e reparava telefone público (...) era subordinado ao funcionário Juraci da Telemar, se executa.se um serviço errado, o Sr. Juraci mandava refazer" (fl. 1.211).

No mesmo sentido, a testemunha indicada pelo autor, Alencar dos Reis Coutinho, disse que "trabalhavam só para a Telemar; que no carro havia um adesivo da Telemont a serviço da Telemar que o depoente tinha contato com os supervisores Marcelo e Wilson, da Telemar, encontrando-se com eles umas 08 a 09 vezes por mês" (fl. 975).

Embora a referida testemunha tenha sido ouvido nos autos do processo 00973-2010-017-03-OO-4, cuja cópia da ata foi juntada pela ré (fls. 974/977), a prova emprestada a estes autos deve ser analisada como um todo.

Os demais depoimentos registrados na prova emprestada utilizada nestes autos deixam evidenciada a fiscalização dos serviços, pela 2ª ré, e a subordinação do autor a esta (fls. 971/977 e 982/985).

Como se percebe, as atividades realizadas pelo autor em prol da Telemar, por meio da Telemont, eram imprescindíveis a uma concessionária de serviços de telefonia, que explora serviços de telecomunicações. Nesse passo, os serviços de instalação e reparação de linhas telefônicas são funções compreendidas na atividade-fim da Telemar, porquanto, indubitável que, para a consecução do serviço por ela ofertado ao público, faz-se necessário que seu produto chegue até o consumidor final.

A situação presente, em essência, não difere das inúmeras outras demandas que tramitam perante esta justiça especializada, em que a 2ª ré insiste em terceirizar as suas atividades essenciais, o que, nos termos do entendimento consagrado na Súmula 331, do TST, não tem validade.

Ao contrário do entendimento adotado na origem, as informações sobre produtos da 2ª ré, em hipótese alguma consistem no exercício de atividades especializadas passíveis de delegação ou terceirização nos termos do item III da Súmula 331 do TST.

O Direito do Trabalho reconhece a legalidade da terceirização de parte das atividades da empresa, como necessidade da própria dinâmica empresarial hodierna, porém restringe sua abrangência ao limite do ordenamento jurídico positivo.

O art. 991 da CLT declara a nulidade de qualquer ato que vise afastar a responsabilidade decorrente da relação de emprego, na forma dos artigos e da CLT.

Nesse contexto, o serviço prestado pela reclamante integra, de forma essencial, indispensável e fundamental, a atividade-fim da 2ª ré CTBC, pelo que sem o tipo de serviço prestado a sua finalidade econômica não teria êxito. Tal atividade não pode, assim, ser vista como periférica, meramente de apoio ou acessória, mas, pelo contrário, necessária aos serviços de telecomunicações, compreendendo, portanto, a sua dinâmica empresarial.

Na espécie, como visto, é inegável que os serviços prestados, efetivamente, contribuem para a definição do posicionamento da 2ª ré no seu contexto empresarial e econômico, pois é inconcebível que uma concessionária de serviços de telefonia não tenha que prestar aos clientes o apoio necessário ao bom funcionamento dos serviços.

É certo que a Lei n. 9.472/97 permite à 2ª ré terceirizar serviços inerentes à sua atividade fim. Todavia, não se vê nesta lei a permissão para utilização da terceirização, pelas empresas de telecomunicações, de serviços que lhes são essenciais, como forma de reduzir direitos trabalhistas de determinada categoria profissional. Significa que a terceirização permitida tem o escopo de dar maior eficiência ao processo produtivo, dinamizá-lo, sem, contudo, reduzir custos a partir da supressão ou redução de direitos trabalhistas. Desse modo, poder-se-ia bem compreender a plena possibilidade da terceirização nos moldes do art. 94 da Lei n. 9472/97.

Utilizar-se o empregador da terceirização de mão-de-obra para reduzir custos, pagando benefícios trabalhistas menores do que aqueles que seriam praticados para os seus empregados diretos, é desrespeitar os princípios constitucionais fundamentais da isonomia, da dignidade da pessoa humana e do trabalho como valor social, não se esquecendo de que o princípio básico da nossa ordem econômica é a valorização do trabalho humano, o que também ocorre com a nossa ordem social (arts. 170 e 193 da Constituição da Republica).

Enfatizo que não estou aqui a reconhecer a impossibilidade da 2ª reclamada terceirizar serviços nos moldes da Lei n. 9.472/97, tampouco daquelas atividades técnicas especializadas, mas sim a declarar que, no caso específico dos autos, a terceirização não atendeu aos ditames legais, o que é bem diferente.

Dessa forma, em face da fraude perpetrada pelas rés, impõe-se reconhecer que o vínculo de 'emprego da autora estabeleceu-se diretamente com a 2ª ré - Telemar - tomadora de serviços.

Diante disso, dou provimento ao apelo, nesse particular, para, declarando o vínculo de emprego do autor diretamente com a tomadora de serviços, condenar a 2ª ré a proceder à anotação da CTPS do autor, a fim de constar, como data de admissão, em 04/jan/2002 e de saída, em 01/mar/2010, devendo cumprir essa obrigação de fazer no prazo de 05 dias, após o trânsito em julgado desta decisão e assim que for intimada para tanto, sob pena de pagar multa diária de R$ 30,00 ( CPC, art. 461, § 5º).

Havendo vários outros pedidos formulados com base no contrato de trabalho ora declarado com a 2ª ré, a fim de se evitar a supressão de instância, determino o retorno dos autos ao juízo de origem para apreciá-los, proferindo-se nova decisão, como se entender de direito." (Grifos nossos)

Conforme se extrai do acórdão originário, o Regional decidiu que a contratação se deu por terceirização ilícita, pois o serviço prestado pelo autor insere-se na atividade principal da segunda reclamada, razão pela qual afastou a aplicação do art. 94 da Lei nº 9.472/97 e reconheceu vínculo de emprego diretamente consigo (Súmula 126/TST).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 791.932/DF, interposto pela Contax-Mobitel S.A., com repercussão geral (tema 739), em sessão plenária do dia 11.10.2018 e com trânsito em julgado em 14.3.2019, fixou tese no sentido de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

Os fundamentos da decisão estão assim resumidos na ementa:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO ( CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 ( LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO. 1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal. 2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado ( CF, art. 97 e SV 10). 3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO. 4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739:"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."

Prevaleceram, por maioria, os termos do voto do Exmo. Ministro Relator Alexandre de Moraes, do qual se extraem, por sua relevância, os seguintes trechos:

" O acórdão recorrido considerou ilegítima a terceirização dos serviços de call center , pois constituem atividades-fim das empresas de telecomunicações, afastando a incidência do inciso II do art. 94 da Lei 9.472/1997. Ao realizar essa redução interpretativa, o órgão fracionário do Tribunal Superior do Trabalho exerceu o controle difuso de constitucionalidade e utilizou a técnica decisória denominada declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, pela qual o intérprete declara a inconstitucionalidade de algumas interpretações possíveis do texto legal, sem, contudo, alterá-lo gramaticalmente, ou seja, censurou uma determinada interpretação por considerá-la inconstitucional. Em outras palavras, a decisão do órgão fracionário do TST, ao considerar ilegítima a terceirização dos serviços de call center, afastou parcialmente a vigência e eficácia do inciso II do art. 94 da Lei 9.472/1997, por entender ser vedada pela Constituição Federal a possibilidade de terceirização de atividade-fim. Ocorre, porém, que a inconstitucionalidade total ou parcial de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal. Essa verdadeira cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no sentido de reforçar a exigência constitucional, editou a Súmula Vinculante 10, com o seguinte teor: ‘Viola a cláusula de reserva de plenário ( CF, artigo 97) a decisão do órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.’ A jurisprudência da CORTE tem reiteradamente proclamado que a desconsideração do princípio em causa gera, como inevitável efeito consequencial, a nulidade absoluta da decisão judicial colegiada que, emanando de órgão meramente fracionário, haja declarado a inconstitucionalidade de determinado ato estatal (RTJ 58/499; RTJ 71/233; RTJ 110/226; RTJ 117/265; RTJ 135/297; RTJ 95/859; RTJ 96/1188; RT 508/217; RF 193/131). Dessa forma, embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade incidental, o órgão fracionário do Tribunal Superior do Trabalho afastou a aplicação da Lei 9.472/1997, tendo, consequentemente, exercido o controle difuso de constitucionalidade, sem aplicação do artigo 97 da CF, e violado o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de plenário.

[...]

Não há dúvidas, portanto, de que a decisão do órgão fracionário do TST, ao invocar a Súmula 331 do TST, negou vigência e eficácia parcial ao inciso II do artigo 94 da Lei 9.472/1997, sem a obrigatória observância da cláusula de reserva de Plenário. Esse argumento bastaria para dar provimento ao presente Agravo em recurso extraordinário, anulando a decisão do órgão fracionário e determinando a devolução do processo ao Plenário do TST, para observância do art. 97 e da SV 10. Ocorre, porém, que a conclusão adotada pelo acórdão recorrido fundou-se na Súmula 331/TST, acabando por contrariar o entendimento recentemente fixado por esta CORTE, em 30/8/2018, quando do julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e do RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX), oportunidade em que esta CORTE SUPREMA considerou inconstitucional o referido enunciado sumular, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE: "1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993".

[...]

Dessa forma, não há como se confundir a terceirização de uma das etapas do fluxo de produção com a hipótese de ilícita intermediação de mão de obra, como fez o acórdão recorrido."

O Excelso Pretório deu provimento ao Recurso Extraordinário, para invalidar o acórdão de Turma do TST, por inobservância do art. 97 da Constituição Federal e contrariedade à Súmula Vinculante 10, e restabelecer a sentença, que afastou o vínculo de emprego.

Concluiu-se que, diante da existência de pronunciamento do STF, sobre a questão da terceirização em atividade-fim, na ADPF nº 324 e no Recurso Extraordinário nº 958.252/MG, com repercussão geral (tema 725), julgados no dia 30.8.2018, não haveria necessidade de se determinar a devolução dos autos ao Pleno do TST, para observância da cláusula de reserva.

O caso dos autos é, justamente, o decidido pelo STF, razão pela qual não é possível o reconhecimento do vínculo de emprego com esteio na alegada ilicitude da terceirização, independentemente da natureza da atividade.

Assim, conheço do recurso de revista, por violação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/97.

1.2 - MÉRITO.

Conhecido o apelo, por violação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/97, dou-lhe provimento para, reconhecida a licitude da terceirização pelo STF, julgar improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício diretamente com a empresa tomadora de serviços e, em consequência, excluir todas as obrigações daí decorrentes e declarar que a responsabilidade da TELEMAR NORTE LESTE S.A. pelo adimplemento das parcelas trabalhistas remanescentes é apenas subsidiária, conforme decidido no julgamento da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252/MG.

2 – ALUGUEL DE VEÍCULO. NATUREZA JURÍDICA. INCORPORAÇÃO.

2.1 – CONHECIMENTO.

Insurge-se a primeira reclamada contra a condenação ao pagamento de diferenças salariais pela integração dos valores pagos a título de" aluguel de veículo próprio ". Defende a validade do contrato civil de locação de veículo firmado com o autor e a natureza indenizatória da parcela. Aduz que " o veículo era imprescindível para a realização dos misteres do Obreiro, como instrumento de trabalho " e que a norma coletiva aplicável aos seus funcionários prevê, expressamente, que a parcela não é considerada" salário in natura ". Aponta violação dos arts. , II e XXXVI, e , XXVI, da Constituição Federal, 457 e 458 da CLT e 104 e 122 do CCB, bem como contrariedade à Súmula 367, I, do TST.

À análise.

Discute-se, no caso, a natureza jurídica da parcela paga ao empregado a título de aluguel, em decorrência da utilização de veículo próprio na prestação dos serviços à empresa.

O Regional entendeu que o contrato de locação de veículo firmado com o autor é fraudulento, pois o valor ajustado pela locação supera o salário contratado e inexiste prova de " fiscalização referente à quilometragem rodada ou a qualquer outra especificação de despesas com o aluguel do carro " . Entendeu, ainda, que a norma coletiva, que confere natureza indenizatória à parcela, não é aplicável aos casos de fraude comprovada no fornecimento da utilidade. Por tais razões reconheceu a natureza salarial da parcela, integrando-a para todos os efeitos.

Eis os termos da decisão (fls. 1.984/1.986-PE)

" SALÁRIO EXTRAFOLHA - ALUGUEL DE VEÍCULO.

[...]

Em regra, o valor do aluguel pago ao empregado pela utilização de seu próprio veículo ou equipamento na prestação de serviços possui natureza indenizatória. Isso se dá em razão do entendimento contido no artigo 458, da CLT, quando os bens são utilizados para o trabalho e não pelo trabalho.

Todavia, o escopo salarial das parcelas deve ser reconhecido quando os elementos dos autos demonstram a existência de fraude em relação ao salário efetivamente recebido pelo Reclamante, verificando-se que o valor atribuído ao "aluguel do veículo" ultrapassa 50% do salário correspondente à efetiva prestação de serviços, conforme ocorre na hipótese dos autos.

Isso porque, confrontando-se o "contrato de locação de veículos" de f. 496, datado de janeiro de 2002, com o contrato individual de trabalho, celebrado na mesma data (f. 482), percebe-se que o valor estabelecido; inicialmente, a título de aluguel era de R$ 400,00, ao passo que o salário contratual era de R$ 304,32, ou seja, o montante pago era maior que o salário do Reclamante.

Em casos como esse, a conclusão a que se chega é que as empresas entabulam pseudos contratos de locação de veículo com intuito único de mascarar o real salário ajustado entre as partes.

Ademais, não se localizam nos autos elementos que comprovem fiscalização referente à quilometragem rodada ou a qualquer outra especificação de despesas com o aluguel do carro, corroborando a tese de que o contrato em questão foi formalizado com o intuito de burlar a legislação trabalhista em detrimento dos direitos do Reclamante.

Diante do exposto, emerge insofismável a fraude salarial, conforme inteligência do art. 457, parágrafo 2 1 , da CLT.

No que se refere à existência de norma coletiva estabelecendo a natureza indenizatória da parcela, entendo que tal previsão somente pode ser considerada válida quando não evidenciado intuito fraudatório, conforme se evidencia "in casu". Ademais, o Reclamante foi alçado à categoria assistida pelo SINTTEL, cujos instrumentos coletivos firmados não preveem tal situação.

Em face do exposto, declaro que os valores referentes ao aluguel de veículo, por constituírem verba salarial, integram-se ao salário para todos os efeitos legais, sendo devidos os reflexos em RSR, 13º salário, férias + 1/3 e em FGTS + 40%, bem como em todos os adicionais pagos no curso do período imprescrito, conforme se apurar em liquidação de Sentença e de acordo com os valores constantes dos contratos de locação juntados aos autos e, na sua falta, a média dos valores consignados nos ajustes apresentados.

Ressalta-se que, embora a parcela tenha sido remunerada mensalmente, não abrange os RSRs, pois foi paga de forma fraudulenta, sem a designação salarial que lhe é inerente.

Dou provimento."(Grifos nossos)

Diante do quadro fático delineado pelo TRT, insusceptível de reavaliação (Súmula 126/TST), constatada a fraude no pagamento da parcela, impõe-se o reconhecimento da natureza salarial da parcela e sua integração para todos os efeitos, nos termos dos arts. e 457, § 2º, da CLT.

No mesmo sentido, os seguintes precedentes:

"[...] ALUGUEL DE VEÍCULO. FRAUDE. REEXAME. ÓBICE DA SÚMULA 126/TST. O TRT concluiu pela prática fraudatória de pagamento de salário sob a roupagem de locação de veículo, reconheceu a nulidade do contrato de locação pactuado entre as partes e determinou a integração à remuneração do reclamante dos valores pagos a tal título. Nesse contexto de fraude, insuscetível de revisão diante do que dispõe a Súmula 126/TST, não há como afastar a natureza salarial da parcela. Incólumes os arts. 421 e 422 do CC e 458 da CLT. Agravo não provido. [...]"(, 2ª Turma, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Publicação: DEJT in 18.6.2021)

"[...] AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. CONTRATO DE ALUGUEL DE VEÍCULO DO RECLAMANTE. DESCARACTERIZAÇÃO. FRAUDE. MATÉRIA FÁTICA. TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA NÃO EXAMINADA. É insuscetível de revisão, em sede extraordinária, a decisão proferida pelo Tribunal Regional à luz da prova carreada aos autos. Somente com o revolvimento do substrato fático-probatório dos autos seria possível afastar a premissa sobre a qual se erigiu a conclusão consagrada pela Corte de origem, no sentido de que os valores pagos pela reclamada, a título de aluguel de veículo, em valores superiores a 50% do salário fixo contratado, tinha por finalidade mascarar o verdadeiro salário. Incidência da Súmula n.º 126 do Tribunal Superior do Trabalho. Ante a incidência do referido óbice, deixa-se de examinar a transcendência da causa. Agravo de Instrumento a que se nega provimento."(, 6ª Turma, Relator Ministro: Lélio Bentes Correa, Publicação: DEJT in 7.5.2021)

"AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA. CONTRATO DE ALUGUEL DE VEÍCULO. NATUREZA JURÍDICA. FRAUDE. O Regional, soberano no exame do conjunto fático-probatório produzido nos autos, insuscetível de reexame nesta fase recursal, por força da Súmula n.º 126 do TST, deixou claramente registrado que o contrato de aluguel de veículo firmado entre as partes visou fraudar a legislação trabalhista, mormente ao se verificar a desproporção existente entre o salário efetivamente recebido e o ressarcimento com o aluguel do automóvel. Ademais, conforme pontuado na decisão agravada, esta Corte Superior teve a oportunidade de examinar casos semelhantes ao dos autos, e o entendimento que sedimentou foi o da prevalência do princípio da primazia da realidade e o da necessidade de se coibir manobras que visam dissimular o pagamento de salários. Precedentes. Agravo conhecido e não provido."(, 1ª Turma, Relator Ministro: Luiz Jose Dezena da Silva, Publicação: DEJT in 30.11.2020)

"[...] 2. SALÁRIO "POR FORA". ALUGUEL DE VEÍCULO. INTEGRAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. O princípio da primazia da realidade sobre a forma amplia a noção civilista de que o operador jurídico, no exame das declarações volitivas, deve atentar mais à intenção dos agentes do que ao envoltório formal através de que transpareceu a vontade (art. 85, CCB/16; art. 112, CCB/12). No Direito do Trabalho, deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual - na qualidade de uso - altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes (respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva). Desse modo, o conteúdo do contrato não se circunscreve ao transposto no correspondente instrumento escrito, incorporando amplamente todos os matizes lançados pelo cotidiano da prestação de serviços. O princípio da primazia da realidade sobre a forma constitui-se em poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litígio trabalhista. Não deve, contudo, ser brandido unilateralmente pelo operador jurídico. Desde que a forma não seja da essência do ato, o intérprete e aplicador do Direito deve investigar e aferir se a substância da regra protetiva trabalhista foi atendida na prática concreta efetivada entre as partes, ainda que não seguida estritamente a conduta especificada pela legislação. Na hipótese, o Tribunal Regional, a partir da análise das provas dos autos, constatou a existência de fraude no pagamento de valores ao Reclamante a título de aluguel de veículo, tendo em vista o intuito de mascarar o efetivo caráter salarial da contraprestação paga ao empregado. Para divergir desse entendimento, seria necessário o reexame de fatos e provas, o que, contudo, é inviável nesta instância recursal, nos termos da Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido. [...]"(, 3ª Turma, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Publicação: DEJT in 13.11.2020)

"AGRAVO INTERNO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. SALÁRIO EXTRAFOLHA. ALUGUEL DE VEÍCULO. FRAUDE À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 126 DO TST. INCIDÊNCIA. I. Não se autoriza o manejo do recurso de revista se a análise dos argumentos articulados nas razões recursais demanda, necessariamente, o revolvimento de fatos e provas (Súmula nº 126 do TST). II. No caso dos autos, irretocável a decisão monocrática agravada quanto à incidência da Súmula nº 126 do TST, pois o Tribunal Regional constatou que não havia aluguel do veículo do empregado e sim o pagamento de salário extrafolha, o que configuraria fraude à legislação trabalhista. Para se alcançar conclusão em sentido contrário, seria necessário reexaminar a prova dos autos, conduta vedada pela Súmula nº 126 do TST. III. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento, no particular. [...]"(, 7ª Turma, Relator Ministro: Evandro Pereira Valadão Lopes, Publicação: DEJT in 4.9.2020)

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA 1ª RECLAMADA – TELEMONT ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. (...) 3. ALUGUEL DE VEÍCULO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. O Regional asseverou que, no caso concreto, não se poderia negar a fraude trabalhista, pois o aluguel do veículo do reclamante tinha por fim encobrir o pagamento de salário, representando valores superiores ao percentual de 50% do salário-base do obreiro, razão pela qual reconheceu a natureza salarial da parcela, nos termos do artigo 457, § 2º, da CLT. Diante de tal quadro fático (cujo teor é insuscetível de reexame nesta instância superior, nos termos da Súmula nº 126 do TST), o qual evidencia o caráter fraudulento do contrato de locação, cujo objetivo era mascarar o pagamento de parcela salarial, não há como se divisar violação dos arts. 457 e 458 da CLT. Divergência jurisprudencial inespecífica. (...) ( AIRR-XXXXX-86.2014.5.03.0131, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, 8ª Turma, DEJT 18.5.2018)

Estando a decisão regional moldada à jurisprudência iterativa desta Corte, impossível o processamento do recurso de revista por divergência jurisprudencial, a teor do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333/TST.

Nessa esteira, não se vislumbra qualquer ofensa aos dispositivos legais e constitucionais evocados ou contrariedade ao verbete sumular indicado.

Não conheço.

3. INDENIZAÇÃO PELO USO E DESGASTE DO VEÍCULO.

3.1 – CONHECIMENTO.

A ré pretende a exclusão da condenação ao pagamento de indenização pelo uso e desgaste do veículo. Alega que o valor pago como aluguel substituía a reparação dos gastos advindos com sua manutenção, constituindo "bis in idem" a condenação à integração do aluguel e ao pagamento de indenização. Aponta violação dos arts. , II, da Constituição Federal e 104 e 122, do CCB.

Discute-se, nos autos, se o uso de veículo particular do empregado para a prestação de serviço em benefício do empregador enseja o pagamento das despesas daí decorrentes.

À análise.

Conforme revela o acórdão recorrido, o reclamante, por imposição da reclamada, utilizava-se de veículo particular para realização das atividades inerentes ao contrato de trabalho (Súmula 126/TST).

Eis os termos da decisão, na fração de interesse (fls. 1.991/1.992-PE)

"INDENIZAÇÃO PELO USO E DESGASTE DO VEÍCULO.

[...]

Conforme já destacado, o valor pago a título de aluguel de veículo possui, em verdade, caráter remuneratório pelo serviço prestado, e não indenização pelo uso de veículo próprio, consubstanciando-se em fraude perpetrada pela Ré.

Assim, evidenciado que o Reclamante utilizava veículo próprio para o desempenho de suas atividades, sendo ela indispensável para o exercício dos misteres, e sem ter o ressarcimento compatível com as despesas daí decorrentes, deverá o Empregador arcar com os custos daí decorrentes .

Isso porque, conforme preleciona o artigo da CLT, tais gastos fazem parte do risco da atividade econômica e, portanto, devem ser suportados pelo Empregador (Princípio da Alteridade).

Nesse contexto, entendo ser razoável a: indenização a ser arbitrada em R$ 100,00 por mês de labor, durante o período imprescrito, considerando-se que o tipo de veículo descrito no contrato de locação mais recente juntado aos autos (f. 494), as despesas ordinárias para sua manutenção e a própria depreciação do bem.

Dou parcial provimento para deferir a indenização pelo uso e desgaste do veículo, no importe de R$ 100,00 mensais, durante todo o período contratual imprescrito." (Grifos nossos)

O Direito do Trabalho rege-se, dentre outros, pelo princípio da alteridade, segundo o qual cabe ao empregador arcar com os riscos da atividade empresarial (CLT, art. 2º, "caput" ).

Cumpre destacar que o termo "riscos" a que se refere o mencionado preceito legal tem alcance maior do que a interpretação gramatical possa lhe dar, traduzindo, também, a assunção, pelo empregador, dos custos para a execução do contrato de trabalho.

Assim, se o empregador exige do empregado a utilização de veículo particular, como instrumento essencial ao desempenho de suas atividades, deve ressarci-lo pelas despesas efetuadas, independentemente da existência de ajuste prevendo indenização.

Nesse sentido, registro os seguintes precedentes:

"[...] 4. VEÍCULO PRÓPRIO UTILIZADO EM SERVIÇO. INDENIZAÇÃO. A jurisprudência desta Corte é a de que a utilização do veículo particular do empregado implica em assunção de parte dos riscos empresariais, os quais devem ser suportados pelo empregador, nos termos do art. da CLT, sendo desnecessária a existência de previsão normativa ou contratual a embasar o pagamento de indenização por uso de veículo próprio do trabalhador, na medida em que este não pode sofrer o desgaste de seu patrimônio em razão da prestação do serviço. [...]" (, 8ª Turma, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Publicação: DEJT in 23.8.2021)

"[...] INDENIZAÇÃO. DESPESAS COM USO DO VEÍCULO PARTICULAR. O Tribunal Regional manteve a condenação quanto ao pagamento de indenização pela utilização de veículo próprio, fundamentando que a prova oral confirma ter o autor feito o uso de veículo particular nas visitas aos clientes do banco, sem receber corretamente o ressarcimento pelas despesas decorrentes. A jurisprudência desta Corte, amparada no que dispõe o artigo da CLT, é firme no sentido de ser devida ao empregado indenização pelos gastos decorrentes da utilização do veículo próprio para desempenho das atribuições decorrentes do contrato de trabalho, não sendo necessária a produção de prova nesse sentido, por se tratar de fato notório o desgaste do veículo, assim como as despesas com a manutenção e o combustível. Precedentes. Óbice da Sumula 333/TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (, 2ª Turma, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Publicação: DEJT in 6.8.2021)

"[...] AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. DESPESAS COM A UTILIZAÇÃO DE VEÍCULO PESSOAL EM BENEFÍCIO DO EMPREGADOR. COMPROVANTES. AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA. 1. Cinge-se a controvérsia em saber se o uso de veículo pessoal em benefício do empregador, que cobria despesas apenas com combustível, gera para o trabalhador o direito à indenização pelo desgaste do veículo e demais gastos com sua utilização em prol do trabalho, em situação na qual o trabalhador não apresentou comprovantes de despesas. 2. Constatado o preenchimento dos demais requisitos processuais de admissibilidade, o exame do Recurso de Revista sob o prisma do pressuposto de transcendência revelou que: a) não demonstrada a transcendência política da causa, na medida em que o acórdão recorrido revela consonância com a jurisprudência iterativa, notória e atual deste Tribunal Superior, no sentido de que a utilização de veículo pessoal em benefício do empregador gera para o empregado o direito a indenização em razão do desgaste do veículo e das despesas com manutenção, que são notórios e independem de prova, sendo desnecessária, igualmente, a existência de pactuação expressa para a utilização do veículo, porquanto os riscos da atividade não podem ser transferidos ao empregado, mormente no caso em que a reclamada tinha ciência do uso do veículo em seu benefício e ressarcia a reclamante apenas em relação ao combustível; b) não se verifica a transcendência jurídica , visto que ausentes indícios da existência de questão nova acerca da controvérsia ora submetida a exame, mormente diante da jurisprudência dominante nesta Corte superior, a obstaculizar a pretensão recursal; c) não identificada a transcendência social da causa, visto que não se cuida de pretensão recursal formulada em face de suposta supressão ou limitação de direitos sociais assegurados na legislação pátria; e d) não há falar em transcendência econômica , visto que o valor arbitrado à condenação não se revela elevado ou desproporcional ao pedido formulado e deferido na instância ordinária. 3. Configurado o óbice relativo ao não reconhecimento da transcendência da causa quanto ao tema sob exame, resulta inviável o processamento do Recurso de Revista, no particular. 4. Agravo de Instrumento não provido. [...]" (, 6ª Turma, Relator Ministro: Lelio Bentes Correa, Publicação: DEJT in 25.6.2021)

"[...] D) RECURSO DE REVISTA DE TELEMONT - ENGENHARIA DE TELECOMUNICAÇÕES S.A. MATÉRIA REMANESCENTE. 1. HORAS EXTRAS. DOMINGOS E FERIADOS. 2. SALÁRIO" POR FORA ". ALUGUEL DE VEÍCULO. INTEGRAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE. 3. INDENIZAÇÃO PELO USO E DESGASTE DO VEÍCULO. PRINCÍPIO DA ALTERIDADE. ART. , CAPUT , DA CLT. A condenação à indenização pelo uso e desgaste do veículo está de acordo com o princípio justrabalhista da alteridade, que coloca os riscos concernentes aos negócios efetuados em nome do empregador, sob ônus deste (art. 2º, caput , CLT). Por essa razão, o trabalhador deve ser indenizado pelo desgaste de seu patrimônio, uma vez que os custos do trabalho, no âmbito da relação de emprego, são de inteira responsabilidade do empregador. Recurso de revista não conhecido." (, 3ª Turma, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Publicação: DEJT in 13.11.2020)

"[...] INDENIZAÇÃO USO DE VEÍCULO PRÓPRIO. ESCLARECIMENTOS. A decisão regional está em consonância com a jurisprudência desta Corte, que considera devida a indenização pela depreciação decorrente do"uso de veículo próprio", quando imprescindível para a prestação das atividades laborais, independentemente de previsão contratual ou normativa, uma vez que os riscos da atividade econômica são do empregador (art. da CLT). Precedentes. Embargos de Declaração a que se dá provimento para, visando a mais completa prestação jurisdicional, sanar omissão, sem modificação no resultado da decisão embargada." (, 7ª Turma, Relator Ministro: Roberto Nobrega de Almeida Filho, Publicação: DEJT in 1º.7.2019)

"[...] 2. INDENIZAÇÃO. USO DE VEÍCULO PARTICULAR PELO EMPREGADO PARA REALIZAÇÃO DOS SERVIÇOS. VALOR ARBITRADO. 2.1. A jurisprudência uniforme desta Corte é firme no sentido de deferir o pagamento de indenização ao empregado que utilizou veículo particular para desempenho das atribuições decorrentes do contrato de trabalho. Não há dúvidas de que a utilização diária do veículo particular com vistas ao atendimento das necessidades patronais resulta numa maior depreciação do bem móvel, restando possível o deferimento de indenização para reparar os danos suportados pela Reclamante. Desse modo, independentemente da previsão contratual prévia, impositivo o dever patronal de ressarcir a empregada pela depreciação decorrente do uso de veículo próprio, uma vez que recai sobre o empregador a assunção dos riscos da atividade econômica, nos termos do art. , da CLT. Julgados desta Corte. Incide a Súmula 333/TST como óbice ao conhecimento da revista. 2.2. No tocante ao quantum indenizatório, a intervenção desta Corte Superior para alterar o valor arbitrado apenas se mostra pertinente nas hipóteses em que o valor fixado é visivelmente ínfimo ou, por outro lado, bastante elevado. Ao decidir a questão, a Corte de origem, ponderando os aspectos fáticos da controvérsia, manteve a sentença, na qual fixado o montante de R$0,65 por quilômetro rodado. Tem-se que o montante fixado não se mostra irrisório ou exorbitante de modo a atrair a atuação deste Tribunal Superior, tendo sido atendidos os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Recursos de revista não conhecidos. [...]" (, 5ª Turma, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Publicação: DEJT in 31.5.2019)

[...] 5. INDENIZAÇÃO PELO USO DE VEÍCULO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. O entendimento jurisprudencial deste colendo Tribunal Superior do Trabalho é de que é devida a indenização pela depreciação decorrente do uso de veículo próprio, quando imprescindível para a prestação das atividades laborais, eis que cabe ao empregador, nos moldes do artigo da CLT, a assunção dos riscos provenientes da atividade econômica. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece. [...]"(, 4ª Turma, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Publicação: DEJT in 10.5.2019)

"[...] AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR USO DE VEÍCULO PRÓPRIO. DIVERGÊNCIA COMPROVADA. AGRAVO PROVIDO. Comprovada a existência de divergência jurisprudencial acerca da matéria debatida, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. INDENIZAÇÃO POR USO DE VEÍCULO PRÓPRIO. RISCO INERENTE AO EMPREENDIMENTO. OBRIGAÇÃO DO EMPREGADOR. Prevalece no âmbito desta Corte o entendimento de que a utilização de veículo próprio pelo empregado, em favor do trabalho a ser realizado, não pode ser ignorada pelo empregador, pois se a utilização do veículo é necessária para o desempenho da função para a qual o empregado foi contratado, esta deve ser considerada como despesa inerente aos riscos do empreendimento, a serem suportados pelo empregador. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido."(, 1ª Turma, Relator Ministro: Roberto Nobrega de Almeida Filho, Publicação: DEJT in 15.10.2018)

Estando a decisão regional moldada à jurisprudência iterativa desta Corte, impossível o processamento do recurso de revista por divergência jurisprudencial, a teor do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333/TST.

Nessa esteira, não se vislumbra violação dos dispositivos de Lei e da Constituição evocados.

Não conheço.

4 – SEGURO DE VEÍCULO. REEMBOLSO.

4.1 – CONHECIMENTO.

A primeira ré pretende a reforma da decisão regional quanto ao tema em questão.

Entretanto, a recorrente não indica, no recurso de revista, contrariedade a súmula do TST ou a súmula vinculante do STF nem apresenta arestos para comprovação de dissenso jurisprudencial, deixando, ainda, de apontar, expressamente, os dispositivos de lei ou da Constituição supostamente tidos como violados.

O apelo, como se vê, está desfundamentado, à luz do art. 896 da CLT.

Não conheço.

5 – HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. POSSIBILIDADE DE CONTROLE.

5.1 – CONHECIMENTO.

A recorrente sustenta que o autor trabalhava em atividade externa e sem possibilidade de controle de jornada. Alega que ele não se desincumbiu de comprovar a jornada extraordinária e a prova se encontra dividida. Aponta violação dos arts. 62, I, e 818 da CLT e 333, I, do CPC/73. Colaciona arestos.

Sem razão, no entanto.

Na hipótese dos autos, o Regional, com base na prova oral, constatou que o autor era obrigado a informar a conclusão de cada serviço por mensagem de celular, que registra o horário de envio, e que outro funcionário poderia, a qualquer hora do dia, ligar para localizá-lo, razões pelas quais concluiu pela possibilidade de controle da jornada de trabalho (Súmula 126/TST).

Eis os termos da decisão, na fração de interesse (fls. 1.986/1.988-PE):

" HORAS EXTRAS. DOMINGOS E REFLEXOS

[...]

Com efeito, a Reclamada não comprovou que possuía menos de 10 empregados, a fim de não ser obrigada a manter o controle de jornada dos empregados, nos moldes do artigo 74, II, da CLT.

Por outro lado, ainda que o Reclamante desempenhasse suas atividades fora da sede das Reclamadas, o Empregador só é dispensado da anotação de jornada, quando comprovadamente demonstrada nos autos a impossibilidade de controle dos horários de início e término do labor. Logo, é das Rés tal ônus probatório, encargo do qual não se desincumbiram.

A prova emprestada (f. 397) evidencia a existência de controle de jornada, por parte das Rés. Cito o depoimento do próprio preposto da Reclamada no processo nº 00162-2010-014- 03-00-4 (f. 984):

"que cada serviço deve ser seguido de emissão de uma mensagem de fechamento pelo reclamante ; que as mensagens sempre são encaminhadas com registro de horário "

A testemunha arrolada pela Ré, nos mesmos autos, também afirmou (f. 985):

"que costuma ter contato com os instaladores , principalmente através de telefone, quando o depoente liga para saber onde está o instalador (...)"

Ora, se o Trabalhador tem que informar, por mensagem, o término do serviço, está comprovado o controle da jornada.

Destaco ser irrelevante a existência de sistema de rastreamento do telefone por GPS, objeto de análise pericial (f. 1.118), visto que, conforme demonstra a prova oral, a simples comunicação por mensagens ou ligações é suficiente para configurar a fiscalização.

Não se olvide, ainda, que, por força do artigo 74, parágrafo 3º, da CLT, o Empregador deve fornecer meios de anotação da jornada ao Empregado.

À míngua de prova da impossibilidade de supervisão da jornada, em princípio, prevalecem as assertivas obreiras, devendo ser considerados, como de efetivo labor, os horários declinados na peça inicial (de segunda a sexta-feira de 07:30 às 19:00hs e em sábados alternados).

Entretanto, há que se considerar o intervalo usufruído de uma hora para refeição e descanso, conforme depoimento da testemunha Marcus Antônio da Silva, arrolada pelo Reclamante (f. 984)."

Porque o Direito do Trabalho é regido pelo princípio da realidade, não basta, para caracterização de trabalho externo, que tal circunstância esteja anotada em CTPS e no registro de empregado ( CLT, art. 62, I).

Fundamental é que a efetividade dos fatos referende os registros formais, sob pena de perecerem.

Factível o controle de jornada, é impositivo o respeito ao limite diário a que alude o art. , XIII, da Carta Magna, com a remuneração extra das horas que o excederem.

Diante do conteúdo fático descrito no acórdão, relativo à possibilidade de fiscalização da jornada (Súmula 126/TST), não se vislumbra a alegada violação dos dispositivos de Lei evocados.

Não conheço.

6 - JORNADA DE TRABALHO. LIMITE SEMANAL. NORMA COLETIVA APLICÁVEL.

6.1 – CONHECIMENTO.

A ré pretende a exclusão das horas extras trabalhadas entre a 40ª e a 44ª semanal, ao argumento de que, em face da licitude da terceirização, a norma coletiva aplicada ao caso, que limitou a duração semanal do trabalho em 40 horas, não abrange seus funcionários.

Eis os termos da decisão, na fração de interesse (fls. 1.988/1.989-PE):

" Os instrumentos coletivos celebrados pela TELEMAR (que são aplicáveis ao Reclamante, conforme se decidiu nestes autos) previram, de modo indiscriminado, a jornada semanal de 40 horas semanais , nos seguintes termos (vide, por exemplo, cl. 2ª, caput, da CCT 08/09 - f. 353):

"Cláusula Segunda - A jornada de trabalho dos empregados da Empresa é de 40 (quarenta) horas semanais de segunda a sexta-feira, decorrente da liberação do trabalho aos sábado.

Parágrafo Primeiro: Para apuração da remuneração de horas extras; horas de sobreaviso, valor unitário da hora de trabalho e cálculos dessa natureza, será considerado o divisor de 220 (duzentas e vinte) horas mensais".

Cumpre ressaltar que não se trata de mera faculdade conferida à segunda Reclamada, já que todos os seus empregados foram dispensados do labor aos sábados, o que também deveria ter ocorrido com o Autor, tendo em vista o vínculo de emprego reconhecido.

Portanto, o fato de o § 2º da cláusula normativa invocada pela Ré estabelecer que "o regime semanal de 40 horas não caracteriza redução de jornada, sendo facultado à Empresa o cumprimento da jornada integral pelos empregados" não tem o condão de suprimir o direito ao recebimento das horas excedentes da jornada contratual fixada no "caput", uma vez que a Telemar não utiliza dessa prerrogativa, haja vista os termos dispostos nas Contrarrazões.

Diante do exposto, dou parcial provimento para acrescer à condenação o pagamento de horas extras excedentes à 8ª diária e 40ª semanal , por todo o período imprescrito, acrescidas do adicional convencional, com reflexos sobre RSR, aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%, devendo ser consideradas para o cálculo as parcelas salariais reconhecidas em juízo, bem como a jornada cumprida de segunda a sexta-feira de 07:30h às 19:00h, com uma hora de intervalo para refeição e descanso, e em sábados alternados, no mesmo horário."

Reconhecida a licitude da terceirização e afastado o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, bem como determinada a exclusão de todas as obrigações daí decorrentes, resta superada a análise do recurso quanto ao limite semanal de trabalho (horas trabalhadas entre a 40ª e 44ª semanal), pois inaplicável, ao autor, a norma coletiva que o fixa em 40 horas.

7 – AUXÍLIO-REFEIÇÃO. REPERCUSSÃO EM HORAS EXTRAS.

7.1 – CONHECIMENTO.

A reclamada nega a execução de jornada extraordinária, razão pela qual sustenta não ser devida a repercussão do auxílio-refeição em horas extras.

Sem razão.

Observa-se que o Regional não analisou a questão sob a ótica pretendida pela parte.

Traduz-se o requisito do prequestionamento, para fins de admissibilidade do recurso de revista, pela emissão de tese expressa, por parte do órgão julgador, em torno dos temas destacados pela parte, em suas razões de insurreição.

Desrespeitado pressuposto de admissibilidade, não prospera o recurso de revista. Incidência da Súmula 297, I, do TST.

Não conheço.

8 – HONORÁRIOS PERICIAIS.

8.1 – CONHECIMENTO.

A ré se insurge contra a condenação ao pagamento dos honorários periciais, uma vez que o autor foi sucumbente no objeto da perícia. Aponta contrariedade à Súmula 236 do TST.

À análise.

O quadro fático delineado pela Corte de origem revela a possibilidade de controle da jornada de trabalho, diante da existência do registro de horário nas mensagens que informam o término da execução dos serviços, razão pela qual o TRT afastou a conclusão da prova técnica e inverteu os ônus da sucumbência (Súmula 126/TST).

Eis os termos da decisão, na fração de interesse (fls. 1.988 e 1.989/1.990-PE):

"Destaco ser irrelevante a existência de sistema de rastreamento do telefone por GPS, objeto de análise pericial (f. 1.118), visto que, conforme demonstra a prova oral, a simples comunicação por mensagens ou ligações é suficiente para configurar a fiscalização.

[...]

Invertidos os ônus da sucumbência, os honorários periciais fixados em R$ 1.000,00 (f. 1.216-v) relativos à perícia para apuração de possibilidade de controle de jornada por meio de sistema GPRS serão pagos pelas Rés."

Nos termos do art. 790-B da CLT, "a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita"(com redação vigente à época da propositura da ação).

Estando a decisão moldada a tais parâmetros, não se vislumbra contrariedade ao verbete sumular indicado.

Não conheço.

II - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA TELEMAR NORTE LESTE S.A.

Prejudicada a análise do agravo de instrumento, uma vez que a matéria foi analisada no recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista da primeira reclamada TELEMONT, quanto ao tema"Terceirização", por violação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/97, e, no mérito, dar-lhe provimento para, reconhecida a licitude da terceirização pelo STF, julgar improcedente o pedido de reconhecimento de vínculo empregatício com a empresa tomadora de serviços e, em consequência, excluir todas as obrigações daí decorrentes, e declarar que a responsabilidade da TELEMAR pelo adimplemento das parcelas trabalhistas remanescentes é apenas subsidiária, conforme decidido no julgamento da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252/MG. Por conseguinte, considerar prejudicada a análise do agravo de instrumento da Telemar Norte Leste S.A..

Brasília, 24 de novembro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Alberto Bresciani

Ministro Relator

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