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20 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Subseção II Especializada em Dissídios Individuais
Publicação
26/11/2021
Julgamento
23 de Novembro de 2021
Relator
Amaury Rodrigues Pinto Junior
Documentos anexos
Inteiro TeorTST__13847120195050000_c9d67.pdf
Inteiro TeorTST__13847120195050000_3201a.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(SDI-2)

GMARPJ/ebb/cgr

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA SOB A ÉGIDE DO CPC DE 2015 – HIPÓTESE DE RESCINDIBILIDADE PREVISTA NO ART. 966, V, DO CPC – VIOLAÇÃO DOS ARTS. , XXIX, E 39 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA, 24 DO ADCT E 1º E 243 DA LEI Nº 8.112/90 – FUNASA – SERVIDOR ADMITIDO ANTES DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA – ESTABILIDADE CONFIGURADA NA FORMA PREVISTA NO ART. 19 DO ADCT – LEI FEDERAL PREVENDO REGIME JURÍDICO ÚNICO – TRANSMUDAÇÃO AUTOMÁTICA DE REGIME – POSSIBILIDADE.

1. Após o julgamento da ADI 1.150 pelo STF, o Tribunal Pleno desta Corte Superior, nos autos da ArgInc- 105100-93.1996.5.04.0018, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, consagrou a tese de que é válida a transmudação automática do regime celetista para o estatutário de servidor público estável (art. 19 do ADCT), vedando, apenas, a possibilidade de transposição e investidura em cargo de provimento efetivo.

2. Incontroversas nos autos as seguintes premissas fáticas: 1) o autor foi contratado pelo regime celetista, em 1º/3/1982 ; 2) a admissão deu-se sem a prévia submissão a concurso público; e 3) a Lei nº 8.112/1990 instituiu o regime jurídico dos servidores públicos da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

3. Logo, o biênio para postular eventuais direitos subjacentes ao contrato trabalho decorreu da data em que ocorreu a transmudação do regime jurídico da contratação, estando a pretensão deduzida na ação trabalhista originária suplantada pela prescrição total, a teor da Súmula nº 382 do TST.

4. Não há falar em aplicação da Súmula 43 do STF, segundo a qual "é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido", na medida em que, como bem ressaltado no acórdão recorrido, o dispositivo de lei federal que institui o regime jurídico único não afronta o art. 39 da Carta Magna, desde que o servidor tenha sido admitido mediante concurso público ou em data anterior ao advento da Constituição Federal de 1988.

5. Não se verifica, ainda, contrariedade às Súmulas nº 83 do TST e 343 do STF, considerando que, ao tempo da decisão rescindenda, a matéria já era pacífica nesta Corte, conforme entendimento consubstanciado na ArgInc- 105100-93.1996.5.04.0018, do Tribunal Pleno.

6. Ao contrário do alegado, não se faz necessário o reexame de fatos e provas para deslinde da controvérsia, sendo inaplicável ao caso o óbice da Súmula nº 410 do TST.

Recurso ordinário conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário Trabalhista nº TST-ROT-1384-71.2019.5.05.0000 , em que é Recorrente ANTONIO CARLOS MACHADO DA SILVA e é Recorrida FUNDAÇÃO NACIONAL DE SAÚDE - FUNASA.

Trata-se de recurso ordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, que julgou procedente a ação rescisória ajuizada pela Fundação Nacional de Saúde, com fundamento no art. 966, V, do CPC, visando desconstituir decisão proferida na ação trabalhista n.º 0010843-39.2015.5.15.0291.

Despacho de admissibilidade, à fl. 836.

Contrarrazões apresentadas às fls. 839/855.

O Ministério Público do Trabalho, às fls. 864/867, oficia pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório .

V O T O

1 - CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.

2 - MÉRITO

A FUNASA ajuizou ação rescisória, com base no art. 966, V, do CPC, para desconstituir acórdão que, nos autos da ação trabalhista n.º 0010843-39.2015.5.15.0291, considerou inexistente o ato de transmudação de regime do ora réu e julgou procedente a pretensão relativa às parcelas de FGTS. Afirmou que a decisão rescindenda contraria o entendimento firmado no ArgInc- 105100-93.1996.5.04.0018, oriundo do Pleno do TST. Defendeu que transmutação do regime ocorreu por intermédio da Lei nº 8.112/90, contando-se a partir daí o prazo prescricional de 2 anos para o ajuizamento da ação, prazo não observado pelo réu. Apontou violação dos arts. , XXIX, 39 e 97 da Constituição da Republica, 24 do ADCT e 1º e 243 da Lei nº 8.112/90, bem como contrariedade à Súmula nº 382 do TST e Súmula Vinculante 10 do STF.

O Tribunal Regional deferiu a pretensão rescisória, aos seguintes fundamentos:

DA RESCISÃO. FGTS. ESTATUTÁRIO. TRANSMUDAÇÃO

A Autora propõe a presente ação rescisória buscando a rescisão da coisa julgada formada nos autos da reclamação trabalhista n. 0010843-39.2015.5.05.0291.

Aduz que foi condenada a recolher o FGTS em favor do Réu.

Alega, ainda, que, na ação originária, o sentenciante afastou a incidência do art. 243, § 1º, da Lei n. 8.112/91.

Alega, ainda, que a decisão originária violou o disposto no art. 489, § 1º, inciso V e VI, e art. 927, V, do CPC/15 ao não observar o precedente vinculante do TST, lançado nos autos Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade n. 105100-93.1996.5.04.0018, no qual se conclui que inexiste a inconstitucionalidade em lei que impõe a mudança do regime jurídico de celetista para estatutário quando o agente público foi previamente aprovado em concurso público.

Sustenta, ainda, a Autora a violação do art. , inciso XXIX da CF ao afastar a incidência da prescrição absoluta em face da mudança do regime de trabalho ter ocorrido em 12/12/1990, considerando que a ação originária foi proposta somente em 2015.

Alega, ainda, que a decisão rescindenda viola o art. 39 da CF e art. 24 dos ADCT, que estabelecem a obrigação e instituição do regime jurídico único.

A partir dessas alegações, pede a Autora a concessão de tutela de urgência ao fundamento de que já está sendo processada a execução do título executivo, o que lhe pode gerar a apreensão de recursos.

Pois bem.

PRESCRIÇÃO

De fato, pode-se afirmar que a decisão originária viola o art. , XXIX da CF ao afastar a incidência da prescrição absoluta, conforme entendimento revelado pela Súmula n. 382, verbis:

"MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL. A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime".

Para assim concluir para destacar que, com a transmudação do regime jurídico único, ocorre o rompimento do contrato de emprego. Logo, a partir desse rompimento, começa a contagem do prazo bienal para propositura da demanda trabalhista, seja para anular o ato de transmudação (rompimento contratual), seja para haver crédito devidos anteriormente à extinção da relação contratual de emprego.

Diga-se, ainda, que, in casu, busca-se a condenação no FGTS do período posterior ao rompimento contratual.

REGIME JURÍDICO ÚNICO

Descabe, porém, em se falar em violação ao art. 39 da CF e ao art. 24 dos ADCT, já que a decisão rescindenda, em momento algum, atentou contra a instituição do regime jurídico único, até porque, de forma transitória, podem ser mantidos os dois regimes de trabalho quando o empregado não pode ser aproveitado em cargo público (por transmudação).

Assim, cabe, em juízo rescindendo, acolher parcialmente a ação rescisória de modo a rescindir a decisão proferida nos autos da reclamação trabalhista n. 0010843-39.2015.5.05.0291, por violação ao art. , XXIX da CF.

JUÍZO RESCISÓRIO. FGTS. TRANSMUDAÇÃO. PRESCRIÇÃO

Rescindida a decisão, cabe o rejulgamento do feito originário.

Na referida reclamação trabalhista o ora réu demandou o recolhimento dos depósitos do FGTS desde dezembro de 1990.

Sustentou que continuava sendo empregado da ora Autora (FUNASA) diante da inconstitucionalidade operada pela transmudação do regime jurídico de trabalho operada pela Lei n. 8.112/90.

Vale destacar que os então reclamantes alegaram a invalidade da transmudação, pedindo, ainda que incidentalmente, a declaração de sua nulidade e o reconhecimento da relação de emprego desde sua admissão.

A então demandada, ora Autora, porém, sustenta a prescrição absoluta da pretensão ao fundamento de que a relação de emprego mantida com o réu foi extinta em 1990. Sustenta, ainda, que, dada a relação estatutária firmada a partir de dezembro de 1990, nada mais seria devido em relação ao FGTS.

Com razão a ora Autora, então reclamada. Isso porque, válido ou não, constitucional ou não o ato questionado (transmudação), o prazo para exercer a pretensão ao reconhecimento do direito em face de ato que modifica situação jurídica ou afeta direito subjetivo começa a contar da data da ocorrência do ato apontado como violador da norma.

Logo, in casu, a pretensão do reclamante em anular o ato de transmudação está acobertada pela prescrição absoluta, já que a reclamação trabalhista foi proposta mais de cinco anos após a mudança do regime jurídico.

Aqui cabe aplicar a Súmula n. 382 do TST:

"MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL. A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime".

Todos os precedentes da referida Súmula são unânimes em concluir, sem exceção, que "A mudança do regime jurídico contratual para o estatutário importa na extinção do contrato de trabalho, passando daí a correr o prazo prescricional bienal de que trata a parte final do art. , XXIX, a, da Constituição Federal/88. A continuidade da relação de trabalho disciplinada pelo estatuto não é causa impeditiva da fluência do prazo prescricional" (RR 213.514, ano 1995).

Pode-se citar, ainda, o seguinte precedente que é bastante esclarecedor, verbis:

"Na hipótese dos autos - em que ficou incontroverso que a Lei Complementar Estadual nº 28/89 estabeleceu o regime único no Estado de Santa Catarina... 'Tal fato significa, evidentemente, que a relação contratual mantida entre as partes se extinguiu, nascendo uma nova relação, agora regida pelo Direito Administrativo. A continuidade da relação-base (relação de trabalho) não tem o condão de afastar a extinção do contrato (extinto o contrato e, portanto, finda ou extinta a relação de emprego, a relação de trabalho que lhe era subjacente continuou sob nova rotulação jurídica e agora vinculada a uma nova disciplina legal). ................ ('omissis') .............. Note-se que o pressuposto da Constituição, para efeitos de prescrição, é sempre o contrato: findo este, começa a correr a prescrição. Deflui disto que as relações de trabalho a que alude a mencionada alínea precisam ter sempre natureza contratual - ainda que não se caracterizem como relação de emprego - o que logicamente não ocorre no regime estatutário" (ERR n. 201.451, ano 1995).

Já em outro precedente resta bem claro que "o contrato de trabalho, como tal, encontra o seu término no momento em que o servidor celetista deixa essa condição para assumir outra, inteiramente distinta, a de servidor público estatutário. [E] Como bem observou o acórdão paradigma ..., o trabalhador celetista desfruta, nesse momento, de todas as prerrogativas concernentes à rescisão - como a de ser imediatamente credor das parcelas rescisórias" (ERR 220.697, ano 1995).

Aqui, porém, cabe acrescer a fundamentação.

Inicialmente deve ser destacado que, no caso dos autos, para se decidir se é devido ao não as verbas pleiteadas na inicial, deve-se, antes, definir se as partes mantêm relação de emprego. Mas, diante da causa de pedir, somente se pode concluir pela existência da relação de emprego invalidando o ato de transmudação.

Ocorre que, como dito acima, válido ou não, constitucional ou não o ato questionado (transmudação), o prazo para exercer a pretensão ao reconhecimento do direito em face de ato que modifica situação jurídica ou afeta direito subjetivo começa a contar da data da ocorrência do ato apontado como violador da norma. Logo, como o ato gerou a extinção da relação de emprego até então existente, cabia ao réu demandar a invalidade em até dois anos após o fim do contrato de emprego.

No caso, há duas possibilidades de demanda trabalhista nas hipóteses tratadas nos autos, do ponto de vista da causa de pedir. Na primeira delas, o autor alega a nulidade da transmudação; na segunda, simplesmente alega a prestação de serviços pelo regime consolidado, pedindo seus créditos não satisfeitos.

No primeiro caso, tem-se que é incontroverso o rompimento contratual, buscando o autor a declaração de nulidade da transmudação. Neste caso, então, é induvidoso que o autor deve propor sua demanda no prazo bienal da extinção (transmudação) do contrato de emprego, já que visa anular o ato de transmudação.

Na segunda hipótese, a parte autora sem sequer alegar a nulidade da transmudação, pede que sejam satisfeitos seus créditos trabalhistas partindo do pressuposto de que o contrato de emprego ainda vige. Neste caso, porém, o demandado pode alegar o fim do contrato em face da transmudação, pedindo, ainda, o reconhecimento da prescrição bienal.

Neste caso, o autor sequer alega a nulidade da transmudação na peça exordial. Parte do pressuposto de que é empregado e sempre foi empregado. O demandado, porém, alega que o contrato de emprego a partir da transmudação, quando da instituição do regime jurídico único. Logo, neste caso cabe se apurar se, de fato, ocorreu ou não a extinção do contrato de emprego.

Há prova nos autos que, de fato, ocorreu essa transmudação, com a extinção do contrato de emprego. Ou seja, há prova de que o contrato de emprego se extinguiu. Queira-se ou não, ilegalmente ou não, de forma arbitrária ou não, de forma inconstitucional ou não, é fato que ocorreu o rompimento contratual. Logo, tem-se que da data do rompimento contratual se conta o prazo para a parte demandar a declaração de nulidade do ato de conversão do vínculo jurídico. E uma vez ultrapassado esse prazo, cabe reconhecer a prescrição da pretensão, sendo desnecessário se adentrar na questão relativa à nulidade em si da transmudação, já que matéria de fundo prejudicada pelo acolhimento da prejudicial de prescrição da pretensão.

Ou seja, está prescrita a pretensão do reclamante em ter declarado que é nulo o ato mediante o qual seu vínculo de emprego se extinguiu, passando a manter vínculo estatutário com o demandado.

Diferente seria se a reclamação tivesse sido proposta no prazo prescricional. Nesta hipótese, então, afastada a prejudicial, caberia avançar na apreciação da questão de fundo, de modo a se decidir se a transmudação teria sido válida ou não.

Vale frisar que, assim como no contrato de emprego, a relação estatutária também sujeita o trabalhador à prestação de serviços subordinado. Logo, da simples prestação de serviços subordinado, in casu, não se pode afirmar que as partes, desde a instituição do regime jurídico único, continuaram a manter um contrato de emprego. Daí porque o marco legislativo como comprovante da transmudação, isto é, da extinção da prestação de serviços subordinado em face da existência de contrato de emprego. A partir daquele ato, portanto, tem-se a prestação de serviços subordinado em face da relação de direito administrativo.

Pode-se, ainda, aclarar essa situação fazendo algumas distinções.

Primeiro é preciso destacar que, diante da alegação da existência da relação de emprego, cabe ao juiz investigar se, de fato, ao menos no período imprescrito (últimos cinco anos), a demandante prestou serviço subordinado. Esse fato, no entanto, é incontroverso. Isso porque o ente público não nega a prestação de serviços subordinado. Contudo, a reclamada afirma que a prestação de serviços subordinado decorre da relação de natureza estatutária.

E, de fato, a prova dos autos conduzem à essa conclusão. Ou seja, há prova nos autos que, desde a instituição do regime jurídico único, a demandante passou a prestar serviços subordinado regido pelo direito administrativo. Logo, inexiste a relação de emprego desde então.

Mas a autora pode alegar que a relação de emprego continuou a existir, já que o ato de transmudação é inválido, pois fundado em norma inconstitucional e, portanto, inválido ab initio.

Aqui, porém, cabe outra distinção. É que não se pode confundir o pedido de declaração in abstrato de inconstitucionalidade de uma norma jurídica, com o pedido constitutivo de anulação in concreto do ato jurídico, ainda que este tenha sido praticado com base em uma lei inconstitucional (inválida).

O pedido declaratório de inconstitucionalidade in abstrato, em controle difuso ou concentrado, de fato não prescreve, já que se cuida de pedido meramente declaratório. Contudo, o pedido de anulação do ato in concreto que extinguiu o contrato de emprego quando da instituição do regime jurídico único está sujeito ao prazo prescricional. Aqui não se cuida de meramente declarar a invalidade do ato, mas, sim, em desconstituir (anular) o ato jurídico concretamente realizado. Logo, essa pretensão está sujeita ao prazo prescricional.

E, no caso dos autos, diante da inexistência de outras provas, quando muito, somente se poderia reconhecer a manutenção da relação de emprego mesmo após a instituição do regime jurídico único (com a transmudação) se fosse desconstituído o ato que extingui o contrato de emprego. Isso porque - repetimos - a prova dos autos revela que, desde a transmudação, a demandante prestou serviços subordinado regido pelo direito administrativo. E isso é fato, ainda que de forma irregular ou invalidamente.

Diga-se, ainda, que a irregularidade da prestação de serviços subordinado regido invalidamente pelo direito administrativo (por lei inconstitucional ou por outras razões), por si só, não transforma a relação jurídica estatutária em relação jurídica de emprego. Isso porque não se pode confundir a prestação de serviços subordinado regido pelo direito administrativo com a prestação de serviços subordinado regido pelo direito empregatício. E a irregularidade da prestação de serviços pelo regime estatutário não converte a relação de direito administrativo em relação de emprego, mas, sim, aplicam-se, à espécie, as regras pertinentes de invalidade do ato, com eventual incidência das regras de responsabilidade civil diante de possíveis danos sofridos pela parte prejudicada.

Assim, in casu, tem-se que se encontra tragada pela prescrição a pretensão em desconstituir o ato que extinguiu o contrato de emprego quando da instituição do regime jurídico único. Outrossim, como desde então há prova da prestação de serviços subordinado regido pelo direito administrativo, a conclusão há de ser pela improcedência da reclamação, seja pela prescrição em relação aos direitos devidos antes da extinção do contrato de emprego, seja pela inexistência da relação de emprego desde a instituição do regime jurídico único.

Acrescente-se, ainda, que qualquer ato administrativo está sujeito ao prazo decadencial ou prescricional para sua invalidade, ainda que nulo e não somente anulável.

Neste sentido, a jurisprudência do STJ:

"ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - SERVIDORA PÚBLICA - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - APOSENTADORIA CASSADA - IMPOSSIBILIDADE - DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA - ART. 54, PARÁG. 1º, DA LEI 9.784/99 - ORDEM CONCEDIDA.1 - Pode a Administração utilizar de seu poder de autotutela, que possibilita a esta anular ou revogar seus próprios atos, quando eivados de nulidades. Entretanto, deve-se preservar a estabilidade das relações jurídicas firmadas, respeitando-se o direito adquirido e incorporado ao patrimônio material e moral do particular. Na esteira de culta doutrina e consoante o art. 54, parág. 1º, da Lei nº 9.784/99, o prazo decadencial para anulação dos atos administrativos é de 05 (cinco) anos da percepção do primeiro pagamento. No mesmo sentido, precedentes desta Corte (MS nºs 7.773/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, DJU de 04.03.2002 e 6.566/DF, Rel. p/acórdão Ministro PEÇANHA MARTINS, DJU de 15.05.2000) ( MS n. 7.226, Rel. Min. JORGE SCARTEZZINI).

Ou seja, ultrapassado o prazo prescricional, nem a Administração pode anular seus atos nulos. O mesmo se diga do particular, que tem o prazo de cinco anos para pedir a nulidade do ato administrativo.

Uma vez prescrita a pretensão à anulação do ato de transmudação e inexistindo relação de emprego desde dezembro de 1990, por certo que o pleito de recolhimento do FGTS desde então é integralmente improcedente.

Vale acrescentar que o demandado foi admitido em 01/03/1982, o que não torna inconstitucional a transmudação conforme jurisprudência pacífica do TST, já que o réu gozava da estabilidade assegurada na CF.

Sendo assim, cabe, em juízo rescisório, julgar improcedente a reclamação trabalhista n. 0010843-39.2015.5.05.0291. .

Eis os fundamentos da decisão rescindenda, na fração de interesse:

INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO

Alega a recorrente a incompetência absoluta desta Especializada para apreciar a demanda.

Sem razão.

É que a competência da Justiça do Trabalho é definida pelo objeto da demanda (causa de pedir e pedido); na espécie, contratação regida pela CLT. De fato, como se colhe da inicial, o autor postula a condenação aos depósitos do FGTS, sendo que o pedido elencado diz respeito a verba de natureza eminentemente celetista.

Desse modo, insere-se a presente reclamatória na competência desta Especializada, nos termos do art. 114 da Constituição Federal.

Sepultando qualquer discussão acerca da matéria, este Regional aprovou a Súmula nº 15, in verbis:

A Justiça do Trabalho tem competência material para processar e julgar os processos em que se discute a natureza da relação jurídica mantida entre o integrante da administração pública direta e seus servidores nas situações em que a causa de pedir constante da petição inicial é a existência de vínculo de natureza celetista e as pretensões nela formuladas têm por lastro a legislação trabalhista, ainda que o ente público, em sede de defesa, conteste a natureza alegada ao argumento de que mantinha com o servidor relação jurídica de natureza estatutária ou administrativa.

Esclareça-se, ainda, que se, em face dos elementos dos autos, se concluísse pela existência de vínculo administrativo, o julgamento seria pela improcedência do pedido.

ILEGITIMIDADE PASSIVA. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR

Insiste a FUNASA, sem razão, na tese de sua ilegitimidade passiva, ao argumento de que houve redistribuição do autor para o Ministério da Saúde, por meio da Portaria Ministerial n. 1659/2010, restando extinto o vínculo com a autarquia e na carência de ação por ausência de interesse de agir do autor, ao fundamento de que este não se insurgiu contra a mudança de regime jurídico.

Isto porque a legitimidade é condição da ação que se afere à vista da alegação deduzida na inicial, de forma que se o autor aponta a reclamada como obrigada em face do direito material, ela deve figurar no polo passivo da demanda.

Em relação a preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir, certo é que subsiste interesse do autor, na medida em que foi admitido sob o regime celetista e o pedido é de recolhimento de FGTS, obrigação afeta ao contrato de trabalho em questão.

SOBRESTAMENTO DA DEMANDA

Requer a recorrente o sobrestamento do presente feito em decorrência da ADI 2968, cujo objeto é a compatibilidade do art. 243 da Lei 8.112/1990 com a Constituição de 1988.

Sem razão.

É imperioso assinalar que até a presente data não foi reconhecida, pelo STF, a repercussão geral da matéria. E, ainda que o fosse, vale observar que o art. 328 do Regimento Interno do e. STF prevê a possibilidade de o Presidente da Corte Suprema ou o Relator do Recurso Extraordinário, ex officio ou a requerimento do interessado, determinar o sobrestamento de outros feitos que versem sobre questão idêntica e que tramitam nos Tribunais em todo o território nacional. Veja-se:

"Protocolado ou distribuído recurso cuja questão for suscetível de reproduzir-se em múltiplos feitos, a Presidência do Tribunal ou o (a) Relator (a), de ofício ou a requerimento da parte interessada, comunicará o fato aos tribunais ou turmas de juizado especial, a fim de que observem o disposto no art. 543-B do Código de Processo Civil, podendo pedir-lhes informações, que deverão ser prestadas em cinco dias, e sobrestar todas as demais causas com questão idêntica."

Destarte, como até o presente momento não foi reconhecida a repercussão geral ou houve qualquer determinação da Corte Suprema no sentido de sobrestar feitos que envolvam discussão acerca deste tema, afasto a pretensão recursal.

PRESCRIÇÃO BIENAL

Defende a autarquia a aplicação da prescrição bienal, diante da extinção do contrato em decorrência da mudança do regime celetista para estatutário, consoante entendimento da Súmula n. 382 do TST. Não descuida de afirmar que a transmudação de regime é constitucional e encontra lastro no art. 19 do ADCT e art. 243 da Lei 8.112/1990, os quais asseguraram a estabilidade no cargo. Assevera, ainda, que o recorrido não se opôs à mudança de regime, tanto assim que ao longo de mais de 25 anos desfrutou das benesses do regime estatutário e que fere a isonomia a obtenção de vantagens relativas aos dois regimes.

Pois bem; restou incontroverso que o demandante foi admitido nos quadros da FUNASA em 1982, como agente de saúde pública, sem concurso público. Nessa hipótese, a criação do regime jurídico único de índole estatutária através da promulgação da Lei 8.112/1990 não tem o condão de cancelar o contrato de trabalho mantido pelo reclamante com a autarquia. A respeito, TST já delimitou o seu entendimento, conforme se infere do conteúdo do julgamento proferido no RR 704.965/2000.3, em que foi relator o Ministro Horácio Pires, cuja ementa segue transcrita:

"CONTRATO DE TRABALHO COM ENTE PÚBLICO. MUDANÇA DE REGIME JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSPOSIÇÃO AUTOMÁTICA DE EMPREGADOS NÃO SUBMETIDOS OU NÃO APROVADOS EM CONCURSO PÚBLICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O C. Supremo Tribunal Federal, intérprete maior da Constituição da Republica, já declarou inconstitucional regra de lei permissiva de conversão automática de celetistas não concursados em estatutários. Logo, se, no caso sub judice, o reclamante foi admitido por ente público, sem concurso, em data anterior à vigência da regra proibitiva do art. 37, II, da Constituição Federal de 1988; se a Lei nº 1.311/94, do Município de Ipatinga-MG, possibilita a integração ao regime estatutário apenas dos empregados que se submetessem e lograssem aprovação em concurso público; se o reclamante, reprovado no concurso, remanesceu no quadro dos servidores celetistas até a rescisão do contrato de emprego reafirma-se a competência da Justiça do Trabalho para apreciar os pedidos relativos à extinção do referido vínculo, nos termos do art. 114 da Constituição Federal de 1988. Recurso de revista não conhecido."

Observa-se, também, que o STF, intérprete maior da Carta Constitucional, examinando norma legal de implementação do regime jurídico único do estado do Rio Grande do Sul, declarou inconstitucional a regra permissiva de conversão automática de celetista não concursados em estatutários. A ementa do julgado relatado pelo Ministro Moreira Alves é esclarecedora e merece ser transcrita:

"Ação direta de inconstitucionalidade, §§ 3º e 4º do artigo 276 da Lei 10.098, de 03.02.94, do Estado do Rio Grande do Sul. - Inconstitucionalidade da expressão 'operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes' contida no § 2º do artigo 276, porque essa transposição automática equivale ao aproveitamento de servidores não concursados em cargos para cuja investidura a Constituição exige os concursos aludidos no artigo 37, II, de sua parte permanente e no § 1º do artigo 19 de seu ADCT. - Quanto ao § 3º desse mesmo artigo, é de dar-se-lhe exegese conforme à Constituição, para excluir, da aplicação dele, interpretação que considere abrangidas, em seu alcance, as funções de servidores celetistas que não ingressaram nelas mediante concurso a que aludem os dispositivos constitucionais acima referidos. - Por fim, no tocante ao § 4ºdo artigoo em causa, na redação dada pela Lei estadual nº 10.248/94, também é de se lhe dar exegese conforme à Constituição, para excluir, da aplicação dele, interpretação que considere abarcados, em seu alcance, os empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram a concurso, nos termos do artigo 37, II, da parte permanente da Constituição ou do § 1º do artigo 19 do ADCT. Ação que se julga procedente em parte, para declarar-se inconstitucional a expressão 'operando-se automaticamente a transposição de seus ocupantes' contida no artigo 276, § 2º, da Lei 10.098, de 03.02.94, do Estado do Rio Grande do Sul, bem como para declarar que os §§ 3º e 4º desse mesmo artigo 276 (sendo que o último deles na redação que lhe foi dada pela Lei 10.248, de 30.08.94) só são constitucionais com a interpretação que exclua da aplicação deles as funções ou os empregos relativos a servidores celetistas que não se submeteram ao concurso aludido no artigo 37, II, da parte permanente da Constituição, ou referido no § 1º do artigo 19 do seu ADCT."

Dessa forma, como bem decidiu o a quo, não há cogitar de que o reclamante se submete a vínculo de natureza estatutária, uma vez que não se admite a transmudação automática de regime para empregados admitidos antes da Constituição Federal de 1988, sem prévia submissão a concurso público.

Quanto a suposta acumulação de vantagens, repise-se que tal fato não é objeto da presente ação, sendo que sua eventual ocorrência não torna válida a transmudação automática do regime celetista para o estatutário.

Logo, porque não houve transmudação de regime jurídico, o contrato de trabalho do autor continuou válido, o que afasta, decerto, a alegação da prescrição bienal.

Mantenho, pois, o decisum.

FGTS. PRESCRIÇÃO. REDISTRIBUIÇÃO

Pretende a recorrente a aplicação da prescrição quinquenal em relação aos depósitos do FGTS, com esteio na Súmula n. 362 do TST. Destaca, ainda, que operou-se a prescrição em relação à FUNASA diante da redistribuição do autor para o Ministério da Saúde em 2010, através da Portaria n. 1659/2010, que deixou de ser vinculado à entidade autárquica, vinculando-se diretamente à União.

Sem razão.

De fato, a prescrição trintenária do FGTS, prevista no artigo 23 da Lei 8.036/1990 e no artigo 55 do Decreto 99.684/1990, foi considerada inconstitucional por meio do julgamento do recurso extraordinário com agravo (ARE) 709212, com repercussão geral reconhecida em 13/11/2014. Ao tratar, entretanto, da modulação dos efeitos desta decisão, o Supremo Tribunal Federal assim assentou:

"Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão."

Nesse diapasão, o TST alterou a redação da Súmula 362, fixando que:

"SÚMULA 362. FGTS. PRESCRIÇÃO.

I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato;

II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014."

No caso vertente, o contrato de trabalho iniciou-se em 1982, o autor postula o pagamento do FGTS a partir de dezembro/1990, e a presente demanda foi ajuizada em 18/11/2015, interrompendo, nessa data, o transcurso do prazo prescricional. Nessa senda, diante da modulação supra transcrita incide, na espécie, a prescrição trintenária.

De outra parte, no que toca a alegada redistribuição de cargos, vale frisar que a recorrente não logrou êxito em comprovar o fato alegado, eis que o documento de id. 0Abd996 não consigna o nome do autor. Ademais, o contracheque juntado pelo demandante no id. f4cdeb7 informa que sua situação funcional é" cedido sus "e não redistribuído. De toda sorte, ainda que tivesse sido comprovada a suposta redistribuição, tal fato não favoreceria a acionada, tendo em vista a invalidade da transmudação de regime jurídico. Com efeito, o autor permanece como celetista, não lhe sendo aplicável o instituto da redistribuição, prevista no Estatuto dos Servidores Públicos.

Nada a reparar.

Em recurso ordinário, o réu sustenta ser descabida a alegada ofensa à cláusula de reversa de plenário, considerando que a decisão rescindenda sobre ela não se pronunciou. Impugna a aplicação do art. , XXIX, da CF e da Súmula nº 382 do TST, afirmando que o contrato encontrava-se em plena vigência ao tempo do ajuizamento da ação trabalhista matriz. Afirma que o caso atrai o óbice das Súmulas 343 do STF, e nos 83 e 410 do TST e que a alteração do regime celetista para o estatutário, de modo automático - isto é, sem concurso - ofende o art. 37, II, da CF. Invoca a aplicação da Súmula 43 do STF. Impugna a pretensa ofensa ao art. 97 da Constituição, afirmando que a matéria não se encontra prequestionada.

Verifica-se, de plano, que a decisão rescindenda não tratou da declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 243 da Lei nº 8.112/90, nem mesmo da inobservância da cláusula de reserva de plenário de que tratam o artigo 97 da CR e a Súmula Vinculante 10 do STF. A ausência de solução da lide sob o enfoque da referida norma jurídica inviabiliza a pretensão de corte rescisório, fundado no art. 966, V. do CPC/15.

As demais alegações, contudo, não merecem prosperar.

No julgamento da ADI 1.150, o STF entendeu que é válida a mudança do regime celetista dos empregados estabilizados pelo artigo 19 do ADCT para o estatutário, embora fiquem sem prover cargo público.

O Tribunal Pleno desta Corte Superior, por sua vez, no julgamento do Processo nº 105100-93.1996.5.04.0018, publicado em 18/9/2017, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, envolvendo discussão referente à constitucionalidade do art. 276, caput , da Lei Complementar Estadual nº 10.098/1994 do Estado do Rio Grande do Sul, objeto de apreciação pelo STF na ADI 1.150/RS, firmou o entendimento de ser válida a transmudação automática do regime celetista para o estatutário de servidor público estável (art. 19 do ADCT), vedando, apenas, a possibilidade de transposição e investidura em cargo de provimento efetivo.

Transcreve-se, a seguir, a ementa que sintetiza esse julgamento:

ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 276,"CAPUT", DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 10.098/94. ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. SERVIDORES PÚBLICOS CELETISTAS ESTABILIZADOS. ART. 19 DO ADCT. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. VALIDADE DA INSTITUIÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO REGIME CELETISTA. INCONSTITUCIONALIDADE DE PROVIMENTO AUTOMÁTICO EM CARGO PÚBLICO EFETIVO DE EX-CELETISTAS ESTABILIZADOS. 1. A presente arguição de inconstitucionalidade de lei ou de ato do Poder Público tem por escopo a fiscalização da compatibilidade do art. 276, caput, da Lei Complementar 10.098 de 03 de fevereiro de 1994 do Estado do Rio Grande do Sul com a Constituição Federal. O dispositivo em questão tem a seguinte redação:"ficam submetidos ao regime jurídico instituído por esta lei, na qualidade de servidores públicos, os servidores estatutários da Administração Direta, das autarquias e das fundações de direito público, inclusive os interinos e extranumerários, bem como os servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5452, de 1º de maio de 1943". O cerne da questão consiste em discernir se a expressão"servidores estabilizados vinculados à Consolidação das Leis do Trabalho"avistável no caput do dispositivo em voga foi prejudicada pela declaração de inconstitucionalidade, na ADI 1.150/RS, da expressão"operando-se automaticamente a transposição dos seus ocupantes", contida no § 2º do mesmo artigo de lei. 2. Depreende-se do acórdão relativo à referida ação de controle concentrado que a Suprema Corte limitou-se a negar a possibilidade de provimento automático dos cargos efetivos criados na forma do § 2º do art. 276 da Lei Complementar nº 10.098/1994 pelos servidores celetistas estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT, porém não considerou inconstitucional a transmudação de regime desses trabalhadores . 3. Realmente, a inconstitucionalidade verificada pelo Supremo Tribunal Federal no art. 276, § 2º, da Lei Complementar nº 10.098/1994 não reside propriamente na mudança de regime jurídico, de celetista para estatutário, mas no provimento automático (ou derivado) dos recém-criados cargos de provimento efetivo mencionados na indigitada norma por agentes que não foram previamente aprovados nos concursos públicos mencionados no art. 37, II, da Carta Magna e 19, I, do ADCT. 4. Não por outra razão, o Ministro Neri da Silveira, em voto-vista apresentado no julgamento da mencionada ação de controle concentrado, esclareceu que esses ex-empregados celetistas e novos servidores estatutários ficam"sem prover cargo". Segundo consta do aludido voto-vista,"é certo [...] que, mesmo estabilizados pelo art. 19 do ADCT, não podem esses servidores, que estão amparados pelo regime único dos servidores, conforme a regra geral do caput do art. 276 da Lei gaúcha nº 10.098/1994, ser providos em cargo de provimento efetivo"- sem prévia aprovação em concurso público na forma do art. 37, II, da Constituição ou 19, I, do ADCT, acrescente-se. Desta forma,"esses servidores não são mais celetistas, mas estatutários, embora fiquem sem prover cargo, até o concurso de efetivação para os cargos novos resultantes da transformação a que se refere o § 2º do art. 276 em foco". 5. O referido entendimento foi repisado em julgamento unânime da Primeira Turma da Suprema Corte nos autos do AI 431258 AgR/RS. Na ocasião, sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, a Suprema Corte reafirmou de forma categórica sua jurisprudência acerca do art. 276, caput, da Lei Complementar nº 10.098/1994:"aplica-se o regime estatutário aos servidores celetistas não concursados e estáveis, observadas as diretrizes do art. 19 do ADCT". 6. Nessa quadra, faz-se necessário esclarecer que o Supremo Tribunal Federal, em inúmeros julgados, diferencia os institutos da estabilidade e da efetividade. Com efeito, a Suprema Corte admite a figura dos"servidores estáveis, mas não efetivos", vale dizer, estabilizados na forma do art. 19 do ADCT, porém não ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo . 7. Já no voto condutor proferido nos autos da ADI 180/RS, da lavra do Ministro Nelson Jobim, em que se aferiu a compatibilidade de dispositivo do ADCT da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul com a Carta Magna, ficou claro que"a norma estadual assegurou aos servidores civis estabilizados na forma do artigo 19 do [ADCT/CF] a organização em quadro especial em extinção", vedando-se, todavia, a equiparação das vantagens que lhes forem devidas àquelas dos ocupantes de cargos efetivos. Diante de tal precedente, não há como supor que a declaração de inconstitucionalidade do § 2º do art. 276 da Lei Complementar Estadual nº 10.098/1994 enunciada na ADI 1.150/RS, por arrastamento, comprometeu a normatividade do"caput"do mesmo dispositivo legal. 8. Realmente, houve validamente mudança de regime jurídico, de celetista para estatutário, com todas as repercussões jurídicas daí decorrentes. Contudo, diante da decisão proferida pelo STF na ADI 1.150/RS, isso não ensejou o provimento automático de cargos públicos efetivos por tais servidores, estabilizados nos termos do art. 19 do ADCT e que não prestaram os concursos mencionados no art. 37, II, da Constituição e 19, I, do ADCT . Desse modo, não há inconstitucionalidade a ser declarada no caput do art. 276 da Lei Complementar nº 10.098/1994 do Estado do Rio Grande do Sul. Arguição de inconstitucionalidade rejeitada." ( ArgInc-105100-93.1996.5.04.0018, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, Tribunal Pleno, DEJT 18/9/2017 - destaquei)

Incontroversas nos autos as seguintes premissas fáticas: 1) o autor foi contratado pelo regime celetista, em 1º/3/1982 ; 2) a admissão deu-se sem a prévia submissão a concurso público; e 3) a Lei nº 8.112/1990 instituiu o regime jurídico dos servidores públicos da União, das autarquias e das fundações públicas federais.

Considera-se válida a transmudação do regime celetista para o estatutário de servidor admitido antes da Constituição da Republica, sem concurso público, e estabilizado, na forma do art. 19 do ADCT, sendo vedada, apenas, a transposição e investidura em cargo de provimento efetivo.

Logo, o biênio para postular eventuais direitos subjacentes ao contrato trabalho decorreu da data em que ocorreu a transmudação do regime jurídico da contratação, estando a pretensão deduzida na ação trabalhista originária suplantada pela prescrição total, a teor da Súmula nº 382 do TST, verbis :

MUDANÇA DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO. EXTINÇÃO DO CONTRATO. PRESCRIÇÃO BIENAL (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 128 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime. (ex-OJ nº 128 da SBDI-1 - inserida em 20.04.1998)

É o que se pode inferir, a contrario sensu , do seguinte precedente da SBDI-I, contemporâneo à decisão rescindenda:

RECURSO DE EMBARGOS. REGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. SERVIÇO PÚBLICO. ADMISSÃO ANTES DA CONSTITUIÇÃO DE 1988 PELO REGIME DA CLT. AUSÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. SERVIDOR NÃO ESTÁVEL. TRANSPOSIÇÃO DE REGIMES. DEPÓSITOS DO FGTS. 1. O Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da Arguição de Inconstitucionalidade nº 105100-93.1996.5.04.0018 (DEJT 18/9/2017), firmou entendimento no sentido de que aos servidores públicos admitidos anteriormente a 5/10/1983, pelo regime da CLT, e dotados da estabilidade aludida no art. 19 do ADCT, embora não admitido o provimento do cargo público, considera-se constitucional a transmudação automática para o regime estatutário. Precedentes do STF . 2. A hipótese dos autos, por outro lado, comporta distinção, por se tratar de servidora pública admitida em 1984, não detentora da estabilidade prevista no art. 19 do ADCT, e que, portanto, permaneceu regida pela CLT mesmo após a instituição do Regime Jurídico Único. 3. A eg. Sexta Turma, ao aplicar a prescrição bienal à pretensão de depósitos de FGTS, por entender que o prazo se iniciou com a vigência da Lei nº 8.112/90, considerando, ainda, indevidos os depósitos posteriores a essa data, ante a transposição da autora para o regime estatutário, contrariou, por má-aplicação, o disposto na Súmula nº 382 deste Tribunal Superior. Precedente desta Subseção. Recurso de embargos conhecido e provido"(E- RR-82940-85.2006.5.23.0021, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 24/08/2018)

Na hipótese, a contagem do prazo prescricional iniciou-se com a vigência da Lei nº 8.112/1990, que transmudou o regime jurídico da Fundação Nacional de Saúde - Funasa. A ação trabalhista no processo matriz somente foi ajuizada em 18/11/2015, após o transcurso do biênio posterior à extinção do contrato de trabalho.

Não se verifica, ainda, contrariedade às Súmulas nº 83 do TST e 343 do STF, considerando que, ao tempo da decisão rescindenda, a matéria já se encontrava pacífica nesta Corte, conforme entendimento consubstanciado na ArgInc- 105100-93.1996.5.04.0018, do Tribunal Pleno.

Não há falar em aplicação da Súmula 43 do STF, segundo a qual"é inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido", na medida em que, como bem ressaltado no acórdão recorrido, o dispositivo de lei federal que institui o regime jurídico único não afronta o art. 39 da Carta Magna, desde que o servidor tenha sido admitido mediante concurso público ou em data anterior ao advento da Constituição Federal de 1988.

Ao contrário do alegado, não se faz necessário o reexame de fatos e provas para deslinde da controvérsia, sendo inaplicável ao caso o óbice da Súmula nº 410 do TST.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso ordinário.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 23 de novembro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

AMAURY RODRIGUES PINTO JUNIOR

Ministro Relator

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