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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Turma
Publicação
12/11/2021
Julgamento
10 de Novembro de 2021
Relator
Katia Magalhaes Arruda
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_ED_1016384620175010481_cd045.pdf
Inteiro TeorTST_ED_1016384620175010481_932c6.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMKA/acj/

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA PETROBRAS. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017.

ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

1 - Foi reconhecida a transcendência jurídica, entretanto foi negado provimento ao agravo de instrumento do ente público.

2 – A Sexta Turma examinou a controvérsia relativa à responsabilidade subsidiária do ente público e fundamentou a decisão sob a ótica dos julgamentos pelo STF da ADC nº 16 e do RE nº 760.931, observando a evolução jurisprudencial. Não há qualquer omissão, no aspecto.

3 - A imputação de erro de julgamento ao acórdão embargado com pretensão de lhe modificar o conteúdo não se coaduna com a finalidade dos embargos de declaração.

4 - Caso em que não se constatam os vícios de procedimento previstos nos arts. 1.022 do CPC e 897-A da CLT e se conclui pelo caráter protelatório dos embargos de declaração, sendo cabível a imposição de multa, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC de 2015.

5 - Embargos de declaração que se rejeitam, com imposição de multa.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-ED-AIRR-101638-46.2017.5.01.0481 , em que é Embargante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e são Embargados ENIR DE MELO BORGES e SKANSKA BRASIL LTDA..

A Sexta Turma do TST reconheceu a transcendência jurídica quanto ao tema ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA, porém negou provimento ao agravo de instrumento interposto pelo ente público. Em relação ao tema ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA, não reconheceu a transcendência e negou provimento ao agravo de instrumento.

Dessa decisão, o ente público opõe embargos de declaração, alegando omissão e obscuridade no julgado quanto ao tema em que se reconheceu a transcendência.

Intimada, a parte contrária não apresentou impugnação.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos embargos de declaração.

2. MÉRITO

ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

Em suas razões de embargos de declaração, a Petrobras sustenta que a decisão foi omissa no que se refere "à responsabilidade subsidiária, especialmente quanto às violações da Súmula nº 331, V, do TST e ao entendimento do STF na ADC 16/DF e RE 760.931/DF, em relação ao ônus da prova, considerando seu caráter vinculante" (fl. 2033). Afirma que "restou demonstrado no Recurso de Revista que o v. Acórdão recorrido impôs à Embargante o ônus de pagar ao Recorrido verbas trabalhistas, em caráter subsidiário, independentemente de haver prova ou não da fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora" (fl. 2033). Argumenta que "ao afastar a aplicação do § 1º, do art. 77, da Lei nº 13.303/2016 – mesma redação do § 1º do art. 71 da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), contrariou a decisão proferida pelo Colendo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, segundo a qual o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços não transfere à Administração Pública a responsabilidade por tal pagamento, havendo que se perquirir se houve, efetivamente, deliberada falha na fiscalização do contrato terceirizado" (fls. 2033/2034).

À análise.

No exame do agravo de instrumento do ente público, a Sexta Turma adotou as seguintes razões de decidir:

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 23/07/2019 - id. b6e38dd; recurso interposto em 22/08/2019 - id. f74f074).

Regular a representação processual (id. 3391ffc).

Satisfeito o preparo (id. e453b7f, 4b2f7a6 e 4b2f7a6).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO / ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item V do Tribunal Superior do

Trabalho.

- violação do (s) artigo , inciso II, da Constituição Federal.

- violação d (a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, § 1º; Consolidação das

Leis do Trabalho, artigo 818; Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I.

- divergência jurisprudencial.

O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), ao contrário do alegado, encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu , na Súmula 331, V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea c e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista."

A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, a parte indicou, no recurso de revista, os seguintes trechos do acórdão do Regional (fls. 1.897/1.991 do doc. Sequencial eletrônico nº. 3):

"Em tal hipótese, o ônus da prova - de estrito cumprimento dos deveres de fiscalização e vigilância - é da tomadora e não do lesado. Isso porque a prova é eminentemente documental, constituída pelos relatórios de fiscalização das empresas tomadoras e pelos ofícios, memorandos e notificações remetidas pela Administração Pública exigindo a apresentação dos documentos comprobatórios do cumprimento mensal dos encargos trabalhistas".

"Inexiste dúvida, portanto, de que a prova somente poderia ser produzida pela Administração Pública. E mais, entendo que não havia necessidade de a Administração Pública ser intimada para a juntada de tal prova documental. De fato, não se pode olvidar que artigo 434 do CPC/2015 dispõe que"instruir a petição inicial incumbe à parte ou a contestação, com os documentos destinados a provar suas alegações"- destaquei".

"O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, juntamente com a falta de fiscalização dessas obrigações reconhecidas judicialmente, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto aquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (Súmula nº 331 do TST)".

"No caso dos autos, a segunda reclamada, apesar de alegar que tem funcionários responsáveis pela fiscalização e que contrata empresas para auditarem as prestadoras de serviços quanto ao cumprimento da legislação trabalhista, confessou, em depoimento pessoal, que"... não se recorda o nome do fiscal do contrato; que não fazia parte das atribuições do fiscal da Petrobras fiscalizar o controle de jornada dos empregados terceirizados". (ID. ffb1999, p. 2). Como a condenação limitou-se às horas extraordinárias, inclusive aquelas correspondentes aos intervalos intrajornadas, conclui-se que houve grave falha no dever de fiscalização por parte da empresa tomadora".

"Assim, não restou demonstrado o estrito cumprimento ao dever de vigilância do recorrido na execução de todo o contrato. Observa-se que o segundo réu não comprovou a fiscalização do pagamento dos salários por todo o período do contrato da reclamante, tampouco da quitação das verbas rescisórias. Não houve a apresentação de certidões negativas de irregularidades administrativas da primeira reclamada emitida pelo TEM durante todo o contrato da reclamante. Competia ao ente público comprovar que fiscalizou diuturnamente o cumprimento, pela terceirizada, dos direitos trabalhistas de seus empregados, exigindo mensalmente, antes de cada desembolso estatal, a prova de quitação de cada direito trabalhista devido a cada um dos empregados.

" Por isso, ante a confissão ficta, está provada a culpa in vigilando da segunda ré, do que resulta a sua responsabilidade subsidiária ".

"Não bastasse isso, também demonstrada a culpa in eligendo. Isso porque não ficou comprovada a realização de licitação regular, em obediência aos ditames da Lei 8.666/95, especialmente no que se refere à documentação necessária que deve ser exigida dos interessados (arts. 27 e ss.), que não foi trazida aos autos".

" Todavia, a recorrente não produziu essa prova de ausência de culpa na escolha da contratada, razão pela qual deve responder, subsidiariamente, pelos créditos devidos ao empregado ".

"A falta de outros elementos nos autos, a presunção que sobressai é de que o demandado entendeu não possuir qualquer outra obrigação contratual, sem maiores cautelas. Assim, omitiu-se em cumprir a sua obrigação de escolher uma empresa idônea para realizar a atividade estatal terceirizada, bem como a de fiscalizar a realização escorreita do contrato. Suas omissões resultaram em graves danos causados aos trabalhadores da empresa conveniada, os quais viram seus direitos serem violados sistematicamente".

" No caso em exame, a responsabilidade subsidiária da entidade pública decorre, igualmente, da comprovada incúria na contratação de empresa prestadora de serviços que não possuía a devida solidez para arcar com todos os termos da pactuação, assim como no igualmente comprovado descumprimento de seu dever de efetiva e constante fiscalização de todos os liames que envolvem o objeto do contrato, em que se insere a observância do correto adimplemento das obrigações daquela empregadora para com os efetivos prestadores do serviço contratado, o que, em termos jurídicos, é conhecido como culpa in eligendo e culpa in vigilando, derivação do abrangente instituto da responsabilidade civil ".

"Portanto, DOU PROVIMENTO ao recurso ordinário do reclamante, no item, para reconhecer a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das parcelas deferidas na presente demanda".

No agravo de instrumento, o ente público insurge-se contra o despacho denegatório. Argumenta que não haveria óbice da Súmula nº 126 do TST. Afirma que"o que temos no presente caso é a configuração da responsabilidade automática do ente público, procedimento que destoa do comando contido na decisão da ADC nº 16 e, por conseguinte, do entendimento perfilhado na Súmula nº 331, V, do C. TST.". Aduz que" depreende-se do R. acórdão recorrido que a Petrobras foi condenada subsidiariamente, ao pagamento das verbas trabalhistas deferidas ao reclamante, em que pese a ausência de demonstração de culpa desta

recorrente e mesmo diante de demonstração cabal e irrefutável de eficiente fiscalização ". Sustenta que" ao decidir pela condenação subsidiária da ora agravante não demonstrou em que ponto no caso concreto a PETROBRAS foi negligente. É certo que a alegação em abstrato de culpa in vigilando e in eligendo não é suficiente para justificar a responsabilidade subsidiária da PETROBRAS ". Assevera que" haveria de ser provada, pela parte Agravada, a ausência de fiscalização e a incúria do ente público, que autorizaria concluir pela culpa in vigilando, já que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas não faz presumir, por si só, a caracterização da referida conduta culposa ". Aponta violação dos arts. , II, da Constituição Federal; 373, I, do CPC; 818 da CLT; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Indica contrariedade a Súmula nº 331, V, do TST e transcreve arestos para o confronto de teses.

Ao exame .

Preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT.

O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tem a seguinte redação:

Art. 71 . O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma . Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ".

Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

(nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res.1744/2011, DEJT divulgado em 273000 e 31.05.2011

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

O Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita"especialmente"(e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público.

No Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:

RECLAMAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º)– ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA"IN VIGILANDO"QUANTO DE CULPA"IN ELIGENDO"OU"IN OMITTENDO") – DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR – SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO ( CF, ART. 97)– SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO – PRECEDENTES – NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO – DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, constou o seguinte:

(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do§ 1ºº do art.7111 da Lei nº8.66666/93 – por entender juridicamente incompatível com aConstituiçãoo a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada –, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa ‘in omittendo’, ‘in eligendo’ ou ‘in vigilando’ do Poder Público.

Essa visão em torno do tema tem sido observada – é importante destacar – por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública.

Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:

‘(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações.

No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa ‘in vigilando’ .

(...)

Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro.

(...)’

Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação – consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27)-, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário.

(...)

Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa ‘in eligendo’ quanto de culpa ‘in vigilando’ ou ‘in omittendo’ .

O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/3/2017, fixou a seguinte tese:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.

Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta:"Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando";"a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa";"A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada" (Min. Luís Roberto Barroso, fls. 219/220).

Por disciplina judiciária a Sexta Turma do TST vinha atribuindo o ônus da prova à parte reclamante. Inicialmente, a partir da Sessão de Julgamento de 25/3/2015, em observância a conclusões de reclamações constitucionais nas quais o STF afastava a atribuição do ônus da prova contra o ente público. Depois, levando em conta que nos debates do RE nº 760.931, em princípio, haveria a sinalização de que o STF teria se inclinando pela não aceitação da distribuição do ônus da prova contra o ente público. Porém, no julgamento de embargos de declaração no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que, em âmbito de Repercussão Geral, foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.

Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 6/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).

O caso concreto não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a recente jurisprudência desta Sexta Turma.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

Como se observa, o acórdão embargado examinou a controvérsia relativa à responsabilidade subsidiária do ente público e fundamentou a decisão sob a ótica dos julgamentos pelo STF da ADC nº 16 e do RE nº 760.931, observando a evolução jurisprudencial, em especial, quanto à necessidade de comprovação de culpa e à distribuição do ônus da prova em desfavor do ente público.

Não há qualquer omissão, no aspecto .

Ressalte-se que a finalidade dos embargos de declaração é sanar vício existente na decisão, visando ao aprimoramento do julgado. Não se prestam, portanto, para rediscussão das questões já devidamente examinadas no acórdão embargado ou para impugnar a fundamentação adotada pelo juízo.

Desse modo, é nítida a intenção do embargante de rediscutir matéria devidamente analisada e decidida no acórdão embargado. Porém, tal pretensão não se harmoniza com a finalidade dos embargos de declaração, que têm suas hipóteses de cabimento previstas no art. 1.022 do CPC e 897-A da CLT, ou para fim de prequestionamento, nos termos da Súmula nº 297, II, do TST.

Nesse contexto, os argumentos da embargante dizem respeito a suposto erro de julgamento, e não de procedimento. Sucede que o acerto ou desacerto da decisão embargada não pode ser discutido mediante embargos de declaração.

A finalidade dos embargos de declaração é sanar vício existente na decisão, visando ao aprimoramento do julgado. Não se prestam, portanto, para rediscussão das questões já devidamente examinadas no acórdão embargado ou para impugnar a fundamentação adotada pelo juízo.

A Emenda Constitucional nº 45/2004 inseriu o inciso LXXVIII no art. da Constituição Federal de 1988, consagrando o princípio da razoável duração do processo, mandado de otimização segundo o qual"a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".

O art. , LXXVIII, da CF/1988, ao fixar a baliza da razoável duração do processo, atribuiu aos jurisdicionados não apenas o direito à resolução célere da lide como também o dever de conduta processual que contribua para a finalidade pretendida. É dizer: a efetivação do princípio da razoável duração do processo não é tarefa exclusiva dos julgadores, devendo os jurisdicionados atentarem para a utilização dos meios recursais nos precisos limites estabelecidos pelas normas processuais de regência.

O art. , LXXVIII, da CF/1988 foi inserido no Capítulo dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, significando isso que há interesse público na razoável duração do processo, ou seja, o interesse na resolução célere do litígio não é só das partes, mas da coletividade e do Estado-Juiz. Daí que a multa pela oposição de embargos de declaração protelatórios se aplica a pessoas físicas e jurídicas, a entes públicos e privados, a reclamantes e reclamados, ressaltando-se que a alta relevância e o significativo alcance do art. , LXXVIII, da CF/1988 têm levado a jurisprudência do STF (ED-ED-ED-ED-AI-587285/RJ, DEJT-3/10/2011, Ministro Celso de Mello) e do TST (ED-E-ED-ED-ED-Ag-E-A- AIRR-69040-03.2008.5.23.0009, DEJT-9/12/2011, Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires) a adotar o entendimento de que o Poder Judiciário deve coibir de maneira mais firme a litigância de má-fé na utilização de embargos de declaração protelatórios.

Conforme a jurisprudência do STF:"Há referências na concepção constitucional presente, que prevê a ampla defesa (art. , LV, CF/1988), sopesada com a garantia de uma razoável duração do processo (art. , LXXVIII, redação da EC 45, de 8-12-2004)" ( AI 529.733, voto do Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 17-10-2006, Segunda Turma, DJ de 1º-12-2006.);"A prestação jurisdicional é uma das formas de se concretizar o princípio da dignidade humana, o que torna imprescindível seja ela realizada de forma célere, plena e eficaz"( Rcl 5.758, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 13-5-2009, Plenário, DJE de 7-8-2009.);"O direito de petição e o acesso ao Poder Judiciário para reparar lesão ou ameaça a direito são garantias previstas na CF. Contudo, o exercício abusivo desses direitos acaba por atrapalhar o bom andamento de ações que deveriam ser ininterruptas e mais céleres possíveis, justamente para garantir ao jurisdicionado a efetiva prestação da tutela pretendida ."( HC 94.170, Rel. Min. Menezes Direito, julgamento em 10-6-2008, Primeira Turma, DJE de 8-8-2008.);" A possibilidade de imposição de multa (...) encontra fundamento em razões de caráter ético-jurídico, pois, além de privilegiar o postulado da lealdade processual, busca imprimir maior celeridade ao processo de administração da justiça, atribuindo-lhe um coeficiente de maior racionalidade, em ordem a conferir efetividade à resposta jurisdicional do Estado. (...) O ordenamento jurídico brasileiro repele práticas incompatíveis com o postulado ético-jurídico da lealdade processual. O processo não pode ser manipulado para viabilizar o abuso de direito, pois essa é uma ideia que se revela frontalmente contrária ao dever de probidade que se impõe à observância das partes. O litigante de má-fé - trate-se de parte pública ou de parte privada - deve ter a sua conduta sumariamente repelida pela atuação jurisdicional dos juízes e dos tribunais, que não podem tolerar o abuso processual como prática descaracterizadora da essência ética do processo. (...) "(AI 567.171-AgR-ED-EDv-ED, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 3-12-2008, Plenário, DJE de 6-2-2009.) No mesmo sentido: AI 801.247-AgR-AgR-AgR-AgR-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 22-11-2011, Segunda Turma, DJE de 6-12-2011.

O STF, guardadas as peculiaridades inerentes à sua sistemática processual, tem inclusive avançado em medidas severas em determinados casos, como se vê nos seguintes julgados:"A interposição de embargos de declaração com a finalidade meramente protelatória autoriza o imediato cumprimento da decisão emanada pelo STF, independente da publicação do acórdão."( MS 23.841-AgR-ED-ED, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 18-12-2006, Primeira Turma, DJ de 16-2-2007.) No mesmo sentido: AI 716.970-AgR-ED-AgRED, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 9-11-2010, Primeira Turma, DJE de 30-11-2010; AI 591.230- AgR-ED-ED-ED-ED, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 6-4-2010, Segunda Turma, DJE de 23-4-2010; AI 759.450-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 1º-12-2009, Segunda Turma, DJE de 18-12-2009. Vide: RE 247.416 EDv-ED-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 29-6-2000, Plenário, DJ de 24-11-2000;" O STF - reputando essencial impedir que a interposição sucessiva de recursos, destituídos de fundamento juridicamente idôneo, culmine por gerar inaceitável procrastinação do encerramento da causa - tem admitido, em caráter excepcional, notadamente quando se tratar de processos eleitorais, que se proceda ao imediato cumprimento da decisão recorrida, independentemente da publicação de acórdão e de eventual oposição ulterior de embargos de declaração. Precedentes." ( RE 247.416 EDv-ED-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 29-6-2000, Plenário, DJ de 24-11-2000.) No mesmo sentido: AI 554.858-AgR-AgR-ED-ED, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 27-10-2009, Primeira Turma, DJE de 11-12-2009; AI 500.311-AgR-ED, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 13-10-2009, Primeira Turma, DJE de 20-11-2009; AI 260.266-AgR-ED-ED, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 15-5-2000, Primeira Turma, DJ de 16-6-2000; RE 179.502-ED-terceiro, Rel. Min. Moreira Alves, julgamento em 7-12-1995, Plenário, DJ de 8-9-2000.) Vide: AI 759.450-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, julgamento em 1º-12-2009, Segunda Turma, DJE de 18-12-2009.

A multa não é consequência automática da constatação de que nos embargos de declaração não foram demonstradas as hipóteses de omissão, de contradição, de obscuridade, de manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos de admissibilidade ou de erro material (arts. 897-A da CLT; 535 do CPC/1973 e 1.022 do CPC/2015); diferentemente, é necessário que o julgador explicite qual conduta processual da parte configura o intuito protelatório no caso dos autos, seja na vigência do CPC/1973 (por aplicação do princípio contido na regra matriz da necessidade de fundamentação prevista no art. 93, IX, da CF/88), seja na vigência do CPC/2015 (por aplicação do princípio positivado no art. 1.026, § 2º, segundo o qual a multa será aplicada"em decisão fundamentada").

Feitos os esclarecimentos sobre a matéria, observa-se que no caso concreto os argumentos da embargante dizem respeito a erro de julgamento, e não de procedimento, pois não há nenhum dos vícios de procedimento previstos nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do NCPC, o que ensejaria a oposição dos embargos de declaração, mas apenas inconformismo da parte com decisão que não lhe foi favorável.

Entendo que os embargos de declaração, portanto, são meramente protelatórios.

Pelo exposto , rejeito os embargos de declaração e, considerando o intuito manifestamente protelatório, aplico multa de 1% sobre o valor atualizado da causa, como previsto no art. 1.026, § 2º, do CPC de 2015.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração e aplicar multa de 1% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC de 2015.

Brasília, 10 de novembro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA

Ministra Relatora

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1315269519/embargos-declaratorios-ed-1016384620175010481/inteiro-teor-1315270448

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