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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA: RR XXXXX-31.2006.5.09.0072 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

4ª Turma

Publicação

Relator

Guilherme Augusto Caputo Bastos

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_RR_855003120065090072_18bc8.pdf
Inteiro TeorTST_RR_855003120065090072_436e3.rtf
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Inteiro Teor

Recorrente: LIMGER EMPRESA DE LIMPEZAS GERAIS E SERVIÇOS LTDA.

Advogado: Dr. Aluísio Coutinho Guedes Pinto

Recorrente: ITAÚ UNIBANCO S.A.

Advogado: Dr. Mozart Victor Russomano Neto

Recorrente: MARLENE DE FATIMA DOS SANTOS QUADROS

Advogada: Dra. Márcia Jesiani Albert

Recorrido: ARSOLI PORTLIMP SERVIÇOS S/C LTDA.

Advogado: Dr. Carlos Alberto Salgado

Recorrido: UNIÃO (PGF)

GMCB/ds

D E C I S Ã O

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE

1. RELATÓRIO.

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região decidiu conhecer do recurso ordinário da reclamante, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento.

Opostos embargos de declaração, a egrégia Corte Regional decidiu dar-lhes provimento.

Inconformada, a reclamante interpõe recurso de revista, no qual requer a reforma do v. acórdão regional.

Decisão de admissibilidade às fls. 1.509-1.515.

Foram apresentadas contrarrazões ao recurso de revista.

O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.

É o breve relatório.

2. CONHECIMENTO.

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

Quanto aos tema, o Tribunal Regional assim decidiu:

RECURSO ORDINÁRIO DE MARLENE DE FATIMA DOS SANTOS QUADROS

VÍNCULO DE EMPREGO COM O 1º RÉU

A autora requer a reforma da sentença com o reconhecimento de vínculo de emprego diretamente com o 1º réu (Itaú Unibanco S.A.), bem como o deferimento de todos os pleitos decorrentes, nos termos da petição inicial.

Argumenta, em suma, que: "os depoimentos da reclamante e suas testemunhas são consentâneos com a realidade e demonstram coerência em todos os seus pontos, sendo, inclusive de fácil percepção que as três zeladoras (depoimento pessoal e duas testemunhas) foram unânimes em dizer que eram subordinadas ao gerente do primeiro reclamado, Sr. Cássio, responsável por determinar o que deveria ser feito, em que horário, de que forma e quando deveria ser refeito. (...).

Portanto, ao contrário do entendimento de primeiro grau, a prova dos autos dá conta de que havia subordinação jurídica e todos os demais elementos caracterizadores da relação de emprego com o tomador dos serviços." (fls. 1170-1185)

Sem razão a recorrente.

Na sentença restou decidido:

"Alega a autora que foi admitida em 1º-1-2002 e dispensada sem justa causa em 22-8-2006, na função de servente; prestava serviços junto ao 1º réu; foi contratada via empresas interpostas (2ª e 3ª rés), porém sempre foi subordinada diretamente ao 1º réu. Requer o reconhecimento de vínculo com o 1º réu, eis que o contrato de locação de mão-de-obra deu-se fora das hipóteses legais e porque a relação de trabalho com o 1º réu envolveu fiscalização, dependência e subordinação desse réu.

As rés disseram ser incabíveis as pretensões da autora, vez que os contratos de prestação de serviços são plenamente legais, além de inexistir no caso da autora as características próprias de relação de emprego atinentes ao 1º réu.

Compulsando os autos verifico dos documentos de fls. 345-50 e 433-523, que restou comprovado e incontroverso que a autora sempre prestou seus serviços de servente junto da sede do 1º réu no município de Pato Branco.

Todavia, esse fato não pressupõe a existência de vínculo empregatício com o 1º réu.

Segundo as disposições do art. da CLT considera-se empregado"toda pessoa física que presta serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste mediante salário".

No caso em tela verifica-se que a autora, muito embora tenha prestado serviços pessoalmente e não eventuais ao 1º réu, não o fazia sob a dependência do tomador dos serviços e este não lhe pagava os salários. Em razão disso, padece a relação de subordinação jurídica, pois quem lhe dirigia e comandava a prestação de serviços e repassava as ordens eram as 2ª e 3ª rés.

A prova oral produzida é nesse sentido.

A testemunha Vedanir Teresinha da Silva Foss disse que:" na hipótese de previsão, com antecedência, de necessidade de se retirar do local de trabalho antes do horário contratual, ligava para a segunda ou terceira reclamada ". Afirma ainda" que os atestados médicos que obtinham eram enviados para a segunda e terceira reclamadas "(fls. 256-7 - grifei). Somente em casos emergenciais a depoente pedia diretamente para o gerente do Banco (o que é incapaz de configurar subordinação; essa se verifica nos fatos ordinários, não dos extraordinários; a relação de emprego é uma relação jurídica de trato sucessivo, não de configuração episódica). Disse também que o gerente Cássio passou informação oriunda da empresa empregadora (resposta 5).

A testemunha Marilene Teresinha Girardi disse que" se precisassem faltar, tanto a autora como a depoente, avisavam o gerente do primeiro reclamado, o qual avisaria as demais reclamadas ";" que anotavam no controle de ponto a jornada determinada pela segunda e terceira reclamadas "; que as férias vinham prontas das reclamadas" (grifei).

Resta evidente que a autora era subordinada às 2ª e 3ª rés (a cada um durante o respectivo contrato de trabalho), os quais controlavam a frequência e os horários de trabalho, organizavam as férias, recebiam os atestados médicos, pagam os salários, dentre outras atribuições concernentes à figura do empregador.

A mera possibilidade de repasse de informações por meio do gerente do Banco tomador de serviços (informações da empresa empregadora à autora, ou vice-versa) não atrai a conclusão de existência de subordinação capaz de evidenciar vínculo de emprego diretamente com o tomador.

Ademais, restou claro que as atividades desenvolvidas pela autora junto à sede do 1º réu eram afetas à limpeza e conservação. Não ficou demonstrado, tampouco foi ventilada a hipótese de a autora ter exercido em algum momento do seu contrato de trabalho atividades típicas de um bancário. (...).

A mera sucessão temporal entre dois contratos de trabalho não implica reconhecimento de unicidade. Também eventual indicação da autora para ser contratada pela segunda empresa contratada (a 3ª ré), ao término do contrato da primeira empresa (2ª ré) não implica reconhecimento de vínculo de emprego. É claro que entre abrir a vaga para qualquer candidato e oferecê-la à pessoa que já prestava o serviço a contento, a atitude mais comum é a segunda.

Desta forma, rejeito o pedido de declaração de vínculo de emprego com o 1º réu e, por consequência, rejeito os pedidos fundamentados em tal reconhecimento (pedidos 1 a 9, de fls. 21-2).

Formula a autora pedido sucessivo (item 10 de fl. 22): no caso de não reconhecimento de vínculo com o 1º réu, que todas as verbas pedidas nos itens 1 a 9 sejam deferidas como indenização, fundamentada no princípio da isonomia, no princípio da integração do trabalhador na empresa e na equivalência, aplicando-se o art. 12 da Lei nº 6.019-74.

Somente em caso de reconhecimento de terceirização ilícita cabe falar em isonomia entre os empregados da empresa tomadora e da terceirizada, com aplicação analógica (e não "subsidiária") do art. 12 da Lei do Trabalho Temporário. É que, sendo a terceirização ilícita, o vínculo se forma diretamente com a empresa tomadora. Não havendo, contudo, ilicitude, não há condição igual perante a lei que implique isonomia, equiparação, equivalência ou qualquer outro sinônimo. Nesse sentido a OJ nº 383 da SBDI-1 do TST, verbis:

TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, A, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974 (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

Por fim, não havendo reconhecimento de ilicitude na terceirização, não se reconhece a "integração do trabalhador na empresa", no que concerne ao tomador de serviços.

Rejeito o pedido sucessivo formulado no item 10 de fl. 22."

Resta incontroverso nos autos que a autora foi contratada pelas rés Arsoli e Limger e que durante toda a contratualidade (fls. 01.01.2002 até 22.08.2006) prestou serviços no réu Itaú Unibanco, na função de servente.

De início, frise-se que se presume válida a terceirização havida entre as rés, considerando que a autora desenvolvia atividades relacionadas a limpeza e conservação, nos termos da Súmula 331, III, do TST.

Entretanto, deve-se apurar sobre a possível caracterização de vínculo de emprego diretamente com o tomador de serviços (Itaú Unibanco), nos termos do art. da CLT.

As provas dos autos não favorecem a tese da autora, conforme abaixo demonstrado.

A testemunha Vedanir Teresinha da Silva Foss (pela autora) afirmou que (fls. 254-258):

" (...); 7. afirma que na hipótese de previsão, com antecedência, de necessidade de se retirar do local de trabalho antes do horário contratual, ligava para a segunda ou terceira reclamada, no entanto se fosse algo emergencial comunicava/pedia para o gerente Cassio e este, dependendo do motivo, autorizava (...); 15. o gerente do banco e os funcionários do banco determinavam que serviços fosse refeitos; 16. representantes da segunda e terceira reclamadas somente compareciam na agência do banco para trazer produtos e afirma que "era difícil comparecerem para ver o trabalho" ; (...); 20. os atestados médicos que obtinham eram enviados para a segunda e terceira reclamadas; (...); 22. a segunda e terceira reclamadas definiam os períodos de férias; 23. a segunda e terceira reclamadas enviavam para a depoente através de correio e esta os restituía também pelo correio; (...); 26. os mateiriais eram entregues na agência a cada trinta/quarenta dias. "(grifou-se)

Marilene Teresinha Girardi (pela autora) alegou que (fls. 573-574):

"(...); que autora recebia ordens do gerente operacional do banco; (...); se precisassem faltar, tanto a autora como a depoente, avisavam o gerente do primeiro reclamado, o qual avisaria as demais reclamadas; (...); que anotavam no controle de ponto a jornada determinada pela segunda e terceira reclamadas; (...); que as férias vinham prontas das reclamadas; (...) que o material de limpeza pertenciam a segunda e terceira reclamadas; (...)."(grifou-se)

O conjunto da prova testemunhal não comprova a existência de vínculo de emprego com o Banco e, ao contrário, indica que a reclamante era empregada da 2ª e 3ª rés, pois: a) como regra geral, no caso de necessidade de se retirar do local de trabalho antes do horário contratual, deveria ligar para a segunda ou terceira reclamada; b) os atestados médicos eram enviados para a segunda e terceira reclamadas; c) a segunda e terceira reclamadas definiam os períodos de férias; d) a jornada de trabalho contratual era determinada pela segunda e terceira reclamadas; e) as ferramentas necessárias ao trabalho (material de limpeza) pertenciam e eram fornecidos pela segunda e terceira reclamadas.

Importante ponderar que, considerando que a autora laborava dentro de uma agência bancária, é normal e razoável que os empregados do banco repassassem a reclamante certas orientações e recomendações, sem que isso, por si só, caracterize vínculo de emprego. Entendimento em contrário inviabilizaria essa modalidade de terceirização (atividades meio - limpeza e conservação).

Por fim, como bem observado na sentença, as atividades desenvolvidas pela autora eram exclusivas na limpeza e conservação. Não há hipótese de a autora ter exercido atividades típicas de bancário.

MANTENHO.

VERBAS A TÍTULO INDENIZATÓRIO - EQUIVALÊNCIA SALARIAL

A autora alega que:"caso não se reconheça o vínculo direto com o primeiro reclamado, requer a reforma do julgado para que todas as verbas elencadas no item"1"retro sejam deferidas à título de indenização, por equivalência salarial e pelo princípio da isonomia, princípio da integração do trabalhador na empresa e por aplicação análoga e subsidiária do artigo 12 da Lei n. 6.019/74."(fls. 1170-1185)

Sem razão.

Na sentença restou decidido (fls. 1114-1124):

"Formula a autora pedido sucessivo (item 10 de fl. 22): no caso de não reconhecimento de vínculo com o 1º réu, que todas as verbas pedidas nos itens 1 a 9 sejam deferidas como indenização, fundamentada no princípio da isonomia, no princípio da integração do trabalhador na empresa e na equivalência, aplicando-se o art. 12 da Lei nº 6.019-74.

Somente em caso de reconhecimento de terceirização ilícita cabe falar em isonomia entre os empregados da empresa tomadora e da terceirizada, com aplicação analógica (e não "subsidiária") do art. 12 da Lei do Trabalho Temporário. É que, sendo a terceirização ilícita, o vínculo se forma diretamente com a empresa tomadora. Não havendo, contudo, ilicitude, não há condição igual perante a lei que implique isonomia, equiparação, equivalência ou qualquer outro sinônimo. Nesse sentido a OJ nº 383 da SBDI-1 do TST, verbis:

TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, A, DA LEI Nº 6.019, DE 03.01.1974 (mantida) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974.

Por fim, não havendo reconhecimento de ilicitude na terceirização, não se reconhece a "integração do trabalhador na empresa", no que concerne ao tomador de serviços.

Rejeito o pedido sucessivo formulado no item 10 de fl. 22."

O art. 12, alínea a, da Lei nº 6.019/74, que regula a intermediação de mão-de-obra do trabalhador temporário, assegura"remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou cliente"e é aplicado por analogia aos demais hipóteses de terceirização, com amparo no art. , caput, e art. , inciso XXXII, da CF.

Conforme fundamentado no item recursal anterior, não foi reconhecido o vínculo de emprego entre a autora e o Banco, não havendo nulidade na terceirização. Resta incontroverso que a reclamante não exerceu quaisquer atividades-fim do banco, não pertencendo a categoria dos bancários, pelo que carece de base jurídica o pedido de diferenças salariais ante a equivalência salarial/isonomia.

Rejeito.

DOENÇA OCUPACIONAL

Entendeu a r. sentença que o quadro de incapacidade da autora decorre da soma de duas causas, uma imputável à empregadora (a doença ocupacional) outra não imputável integralmente a ela (quadro psiquiátrico). Diante disto fixou a responsabilidade da 3ª ré pelos danos sofridos pela autora em 75%, condenando a 3ª ao pagamento de dano moral no importe de R$ 15.000,00, todas as despesas médicas até o total restabelecimento e ainda pensionamento no importe de 75% do salário.

A autora, inconformada, requer a reforma da sentença para que seja declarada e reconhecida a incapacidade total e permanente para as suas funções, conforme detectado em perícias, bem como que todos os reclamados sejam responsáveis de forma solidária pela integralidade dos danos causados.

Argumenta, em suma, que:"As perícias de fls. 680 a 711 foram complementadas pela a atual perícia psiquiátrica de fls. 1078/1080.

Pela análise conjunta de todas as perícias realizadas se constata, sem qualquer dúvida, que a reclamante está incapacitada para o trabalho, total e permanentemente ou, pelo menos, até que obtenha tratamento adequado que deverá ser suportado pelas reclamadas."

Sem razão.

Na sentença restou decidido:

"Afirma a autora que em decorrência do trabalho pesado e repetitivo adquiriu dores e limitações de movimentos do membro superior direito, diagnosticado como síndrome do impacto com tendinose e rotura parcial do supra-espinhoso (fl.11); passou a sentir dificuldades para as tarefas diárias; a empregadora recusou-se emitir a CAT; recebeu auxílio-doença comum de modo equivocado, pois estava incapacitada para o trabalho em razão da doença ocupacional; no momento da dispensa estava acometida por doença profissional, todavia, a 3ª ré ignorou sua condição e a despediu; que em razão da doença suporta inúmeras despesas com tratamentos médicos e medicamentos, dentre outros; que a dispensa ocorrida foi ofensiva à sua honra e auto-estima, por denotar ato arbitrário e discriminatório da empregadora; além dos danos físicos suportados, sua integridade psicológica restou abalada em decorrência de ver-se incapacitada para o trabalho, quando deveria encontra-se no gozo de plena capacidade laborativa. Requer a nulidade da dispensa ocorrida, com a declaração da estabilidade e da reintegração ao emprego, com todos os direitos assegurados até a efetiva reintegração (salários, férias acrescidas do terço constitucional, natalinas e FGTS). Requer, sucessivamente, conversão da reintegração em indenização compensatória. Postula, ainda, a responsabilização das rés no pagamento de todas as despesas oriundas do tratamento médico, fisioterapias, exames, tratamento psicológico e medicamentos, além de outros que se fizerem necessários, bem como de pensão mensal vitalícia (ou até alta da convalescença); a reparação moral em face da redução de sua capacidade laborativa e da dispensa arbitrária e discriminatória, desencadeada em razão das suas atividades junto ao 1º réu e pela inobservância das normas de segurança e proteção do trabalhador.

Aduzem as rés serem totalmente incabíveis as indenizações pleiteadas; a inexistência de qualquer ato arbitrário ou discriminatório em relação à autora, bem como de ato ilícito culposo e nexo de causalidade entre a alegada doença e o trabalho.

Foi designada perícia ergonômica (fls. 687-702) onde a perita relata que a função apresentou alto risco de tenossinovite e traumas cumulativos nos membros superiores; não havia variação dos grupos musculares com maior sobrecarga, sendo ombros e coluna vertebral as regiões mais afetadas. Concluiu haver nexo causal entre as atividades exercidas pela autora e a patologia tenossinovite de ombro de membro superior direito (diagnosticado em exame de ressonância magnética).

Com o propósito de reunir elementos de avaliação e convicção, o perito ortopedista solicitou que a autora se submetesse a avaliação psiquiátrica.

A perícia psiquiátrica foi designada e realizada (fls. 1078-81), de onde se pode abstrair que a autora encontra-se com grau de incapacidade para o trabalho considerado grave pelo perito. Afirma o expert "na parte mental é difícil estabelecer o grau de incapacidade, mas devido à gravidade, a cronicidade e principalmente as outras patologias que lhe causam dor e reforçam a teoria do"desamparo aprendido", acredito em incapacidade grave. Acredito que não consiga realizar atividades laborais de outrora". Ao responder se a doença é manifestação do trauma vivenciado pela autora (doença ocupacional), afirma que "traumas, doenças e dificuldades psíquicas podem ser os gatilhos, mas a depressão antes de tudo é uma característica individual de suscetibilidade, mas evidente que o ambiente normalmente é fator causal direto". Acerca do nexo de causalidade entre o quadro depressivo e a doença ocupacional, afirma o perito que "acredita que sim".

Vale salientar que na inicial não há causa de pedir relativa a doenças psíquicas decorrentes do trabalho, de forma que o laudo psiquiátrico apenas serve como subsídio à compreensão geral do estado de saúde da autora.

Da perícia médica realizada por ortopedista (fls. 705-11), extrai-se as seguintes conclusões: a) "a autora possui quadro de síndrome do impacto grau III no ombro direito, com ruptura parcial do supra-espinhoso"; b) sob o ponto de vista ortopédico, não há invalidez, há incapacidade para realizar tarefas repetitivas com o membro superior direito e/ou que exijam flexão do ombro acima de 90 graus e/ou flexão e/ou extensão repetidas do punho. Seria candidata a reabilitação desde que o quadro psiquiátrico permitisse". No tocante a avaliação psiquiátrica solicitada ressalta o perito que" o quadro psiquiátrico e a baixa escolaridade impõem um grande risco de maus resultados de tratamento a esta pericianda ".

As demais provas constantes dos autos não infirmam as conclusões periciais.

A testemunha Valdenir Teresinha da Silva Foss disse que a autora queixava-se de dores no braço (fl. 256).

A testemunha Marilene Teresinha Girardi afirmou que a autora reclamava de dores no ombro direito; que acredita que as dores sejam decorrentes da limpeza de vidros, bem como carregamento de baldes grandes (fl. 573-4).

Aliados a todos estes elementos probatórios tem-se que a 3ª ré disponibilizava apenas luvas e jalecos (EPIs), medidas que, ainda que sejam necessárias para evitar contato com agentes insalubres, nada auxiliam na prevenção de doenças osteomusculares. O 1º réu, por sua vez, não permitia acesso das zeladoras à ginástica laboral (fl. 255), coisa que poderia facilmente ser negociada entre o tomador e a empresa terceirizada (se houvesse preocupação com prevenção), mesmo porque não agrega custo algum (a participação das zeladoras não aumentaria o custo com o profissional de educação física que ministrava aulas de ginástica laboral).

Esse cenário evidencia negligência empresarial tocante às condutas de prevenção e minimização dos fatores de risco associadas ao surgimento de doenças osteomusculares.

O quadro de incapacidade da autora decorre da soma de duas causas, uma imputável à empregadora (a doença ocupacional) outra não imputável integralmente a ela (quadro psiquiátrico). Diz-se que a segunda causa não é totalmente imputável à empregadora porque, como afirmado pelo perito psiquiátrico, a depressão decorre de uma" característica individual de suscetibilidade "; contudo, remanesce responsabilidade empresarial porque o trauma ocupacional alia-se à etiologia do quadro depressivo (conforme avaliação psiquiátrica).

Diante do todo exposto, fixo a responsabilidade da 3ª ré pelos danos sofridos pela autora em 75%. (...).

O laudo pericial deixou claro que não há invalidez, contudo, há incapacidade total, não imputável totalmente à empregadora, pois decorre também do quadro psiquiátrico, de origem multicausal. Por isso, a responsabilidade da empregadora foi fixada em 75%. (...)."

Na inicial a autora alega que em decorrência do trabalho pesado de limpeza e conservação da agência bancária passou a sofrer com dores e limitações dos movimentos do membro superior direito, sentindo dificuldade para realizar as tarefas diárias, o que culminou com a incapacidade para o labor.

Na defesa as rés negam os fatos articulados na inicial.

Foram realizadas três perícias técnicas (ergonômica - fls. 687-702, ortopédica - fls. 705-711 e 1101 e psiquiátrica -1078-1081).

Importante salientar que na petição inicial não há alegação da autora ter adquirido "depressão" de origem ocupacional, ou seja, em razão do trabalho realizado junto às rés, sendo que o laudo psiquiátrico serve apenas como subsídio à compreensão geral do estado de saúde da autora, conforme já observado na sentença.

Do laudo ergonômico se observa que (fls. 687-702):

"(...). Sendo estes movimentos realizados com sobrecarga muscular e sendo estes movimentos presentes na maior parte das tarefas da função da reclamante, conclui-se que as atividades exercidas pela reclamante possuem nexo causal para a patologia de tenossinovite de ombro de membro superior direito encontrado (...)."

O laudo do médico ortopedista concluiu que (fls. 705-711):

"(...). 18- Sob o ponto de vista ortopédico, não há invalidez, há incapacidade para realizar tarefas repetitivas com o membro superior direito e/ou que exijam flexão do ombro acima de 90 graus e/ou flexão e/ou extensão repetidas do punho. (...)."

Do laudo psiquiátrico se observa que (fls. 1078-1081):

"(...). 17. A incapacidade laborativa, se presente, é parcial ou total, temporária ou permanente?

Resposta - Na avaliação psiquiátrica a paciente tem limitação parcial crônica. (...)."

Não está o juiz vinculado ao resultado da perícia para proferir sua decisão. Entretanto, em se tratando de matéria de ordem técnica, a qual exige conhecimentos científicos específicos, a palavra do perito judicial ganha especial relevância para a deslinde do feito, merecendo ser afastada quando demonstrar fragilidade ou inconsistência, o que não se verifica no presente caso.

Observa-se que as perícias foram feitas de forma direta, na presença da reclamante, sendo que os peritos apreciaram todos os elementos que envolvem a questão, respondendo, de forma clara e precisa, os quesitos apresentados pelas partes.

Importante frisar que os peritos, ao proferirem seus laudos, consideraram a história clínica da autora, com base nos documentos juntados aos autos, pelo que não há que se falar em julgamento alheio as demais provas do processo.

As demais provas trazidas aos autos não são aptas a invalidar os laudos periciais.

Logo, não se observa elementos de caráter objetivo capazes de afastar a conclusão pericial, pelo que será adotada por esta d. Turma.

E sendo assim, com base nos laudos acima citados, resta claro que a doença apresentada pela autora (tenossinovite de ombro de membro superior direito - conforme limites da petição inicial) tem nexo de causalidade com o labor desenvolvido junto a ré, tratando-se de doença ocupacional.

Entretanto, observa-se que a conclusão médica é de que a incapacidade é parcial e com possibilidade de reversão, ou seja, houve uma redução da capacidade laborativa, o que não se confunde com invalidez.

Repise-se que na petição inicial não há alegação da autora ter adquirido "depressão" de origem ocupacional, ou seja, em razão do trabalho realizado junto às rés.

Logo, improcede o pedido de reconhecimento de incapacidade total e permanente para o trabalho.

Por fim, considerando que foi rejeitado o pedido de vínculo de emprego diretamente com o 1º réu, e sendo apenas este o argumento recursal para postular a extensão da condenação aos demais reclamados, não merece qualquer reforma a r. sentença.

REJEITO.

DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA - DANOS MORAIS

A autora requer a reforma da sentença para que a despedida seja declarada de caráter discriminatório e, consequentemente, seja deferida a indenização por dano moral decorrente, fundamentado no item e e pedido 13 dos autos.

Argumenta, em suma, que: "(...); os reclamados se furtaram a cumprir a lei e deliberadamente não providenciaram os exames complementares com o único objetivo de dificultar a prova e o direito à estabilidade no emprego como, aliás, é comum acontecer em casos como o da reclamante.

Se recusaram a emitir a CAT! Preferiram dispensar a reclamante em razão de seus problemas de saúde!

A discriminação, nesses casos, jamais será comprovada cabalmente, pois os reclamados sempre negarão a dispensa discriminatória. (...)."

Sem razão a recorrente.

Na sentença restou decidido:

"(...). Afirma a autora que foi despedida em razão do surgimento das doenças decorrentes do trabalho, em atitude discriminatória.

A empregadora sustenta que desconhecia qualquer problema decorrente do trabalho, pois o único afastamento durante o contrato de trabalho foi ocasionado por uma" histerectomia abdominal total "(fl. 376).

A documentação apresentada pela autora revela que, coincidentes com o período contratual, somente há dois atestados médicos - um em 7-3-2005 (fl. 33), mais de um ano antes da despedida e, por isso, muito distante da rescisão contratual para que pudesse ser considerado fundamento para discriminação, e outro em 11-3-2006 (fl. 34), relativo à histerectomia. Todos os atestados relativos a doenças osteomusculares são posteriores à extinção do contrato (fls. 35-7).

Veja-se que o pedido de auxílio-doença de fl. 38 foi apresentado ao INSS no dia 31-4-2006, ou seja, dentro do período de afastamento de 30 dias decorrente da histerectomia (fl. 34). Os documentos de fls. 38-47 são cópias do processo administrativo previdenciário, e dentre eles se encontra o atestado relativo à histerectomia (fl. 47).

O benefício previdenciário fundamentado em doença osteomuscular somente foi requerido após a extinção do contrato de trabalho (fl. 48 e seguintes). Ou seja, com razão a empregadora no sentido de não haver prova de que a empresa tivesse conhecimento do surgimento da doença antes da despedida.

Assim, não há como afirmar que foi em razão do aparecimento de doenças decorrentes do trabalho que a autora foi despedida, em atitude discriminatória.

Rejeito os pedidos fundamentados na ocorrência de discriminação. (...)."

Na inicial a autora alega que sua despedida foi discriminatória e motivada pelo fato de possuir doença ocupacional.

Na contestação a ré nega os fatos articulados, asseverando que não houve despedida discriminatória pois a autora não comprovou estar acometida de doença ocupacional quando do ato resilitório.

Quanto à contestação, suficiente a negativa da reclamada quanto a eventual discriminação na despedida, não havendo necessidade de que a empresa apresente justificativa para a demissão de empregados, já que assim pode proceder.

Tem sido entendimento desta Turma que cabe à reclamante a prova robusta de que houve despedida discriminatória em razão do seu estado de saúde e, no entanto, nos autos isto não ocorreu, conforme abaixo demosntrado.

A autora foi admitida em 01.11.2002 e demitida em 22.08.2006.

De acordo com os documentos juntados com a petição inicial e com o histórico relatado pelo médico perito (fl. 706), observa-se que, em relação ao período contratual, não existem atestados médicos demonstrando a existência da doença ocupacional ora reconhecida.

O atestado de 11/03/2006 (fl. 34) e o afastamento previdenciário junto ao INSS são relativos à histerectomia.

Todos os atestados relativos a doenças osteomusculares são posteriores à extinção do contrato (fls. 35-37).

Desta forma, não há provas de que a demissão da autora foi discriminatória, situação esta que não se presume, necessitando de prova robusta em seu favor.

Em razão do acima fundamentado, mantenho a sentença.

DANO MORAL - REDUÇÃO DA CAPACIDADE LABORATIVA

A reclamante alega que: "A r. sentença acolheu em parte o pedido formulado na inicial, mas fixou o dano moral em apenas R$ 15.000,00, que, no entender da autora, deve ser majorado, ante a gravidade das lesões e o descaso dos reclamados.

As repercussões das lesões sofridas pela reclamante são gravíssimas, pois além da incapacidade para as funções que sempre desempenhou terá que conviver, pelo resto de sua vida, com a dor física decorrente de qualquer movimento dos membros superiores que exijam flexão acima de 90 graus e autorizam a majoração do valor da indenização. (...)."

Diante de todo o exposto, requer o provimento deste recurso a fim de ampliar a condenação pelos danos morais, levando-se em conta os critérios anteriormente delineados, a fim de fixar em 100 (cem) vezes a maior remuneração devida à reclamante.

Com parcial razão.

Na sentença restou decidido:

"Dano moral indenizável é aquele decorrente de ofensa relevante a direitos da personalidade ( CRFB, art. , X). Relevante, porque não são indenizáveis os meros dissabores naturais da convivência social.

A finalidade da indenização é lenitiva/compensatória, não ressarcitória/reparatória, porque é impossível o ressarcimento patrimonial de danos causados a direitos extrapatrimoniais.

Tratando-se de responsabilidade civil ( CC, art. 186 e 927), necessário demonstrar a existência de ato ilícito e nexo de causalidade com os danos (no caso de responsabilidade objetiva), ou ainda a culpa ou dolo do ofensor (no caso de responsabilidade subjetiva).

Não se exige prova do dano moral (damnum in re ipsa), mas sim dos fatos em tese ofensivos aos direitos da personalidade.

No caso concreto, restou comprovada a ocorrência de doença laboral, com limitação da autora para atividades que exijam esforço do ombro direito. Restou evidenciada também a ausência de medidas preventivas por parte da empregadora.

Considerando a ocorrência de lesão culposa aos direitos extrapatrimoniais decorrentes da dignidade da pessoa humana ( CRFB, arts. , III, , X e XIII, e - direito à integridade física e psíquica, à intimidade, à vida privada, todos afetados pelo surgimento da doença laboral), a gravidade da ofensa (no caso, média), o aspecto temporal do dano (a exigir longo tratamento) e a finalidade lenitiva para a vítima, condeno a 3ª ré ao pagamento de indenização por danos morais, que fixo em R$ 15.000,00."

O dano moral, o qual diz respeito "àquele que surte efeitos na órbita interna do ser humano, causando-lhe uma dor, uma tristeza ou qualquer outro sentimento capaz de lhe afetar o lado psicológico, sem qualquer repercussão de caráter econômico, ao passo que dano patrimonial se verifica quando uma pessoa causa a outra um dano consistente em um prejuízo de ordem econômica, ou seja, o patrimônio material é lesado", conforme explica Jorge Pinheiro Castelo, "in" Do Dano Moral Trabalhista, LTr, 59-04/488.

Assim, o dano moral define-se pela ofensa aos denominados bens não materiais da pessoa humana, ou seja, aqueles inerentes à honra, à intimidade, à vida privada, à integridade corporal, assegurada a sua reparação, inclusive, por força de norma constitucional (incisos V e X do art. da Constituição Federal).

Conforme exposto anteriormente, restou comprovada a doença ocupacional ocasionada por esforços repetitivos.

Portanto, uma vez que o empregado sofra uma lesão de tal ordem, tem o direito de ver o infrator julgado e condenado a lhe pagar um valor que amenize a dor a que foi injustamente submetido. Assim, para fazer jus à indenização, basta que seja demonstrado a ocorrência do dano, o acidente/doença de trabalho e o nexo causal com a conduta culposa do réu (ausência de medidas preventivas efetivas e aptas a minimizar os riscos em razão da atividade laboral desenvolvida), como no caso dos autos.

Diante do exposto, a autora faz jus à indenização por dano moral.

Na fixação da quantia de indenização por danos morais, deve ser observada a gravidade do dano, a capacidade econômica da vítima e do ofensor para que a condenação atenda à sua dupla finalidade, a de coibir a prática do ato ilícito, desestimulando o empregador na prática futura de atos semelhantes e a de compensar o ofendido pelo dano sofrido, de modo que a indenização não se torne fonte de enriquecimento sem causa tampouco seja irrisória.

No presente caso, os danos morais exorbitam os danos meramente presumidos e normais à espécie. Há nos autos perícia psiquiátrica (fls. 1078-1081) atestando que a doença ocupacional osteomuscular adquirida pela autora, em razão do trabalho junto a ré, atuou como concausa para o quadro de depressão posteriormente dignosticado.

Logo, observa-se que os danos imateriais encontraram consequências relevantes, por extensão em relação à doença do trabalho havida.

Desta forma, considerando o caráter educativo e reparatório da medida e a capacidade econômica dos reclamados, principalmente da 3ª ré, devedora principal, preceitos pelos quais deve se pautar o juízo na fixação da indenização por dano moral, reformo a sentença para aumentar o valor da indenização por danos morais para R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

DANOS MATERIAIS

A autora requer a reforma da sentença em relação aos danos materiais e a estabilidade.

Alega que os reclamados devem arcar com 100% das despesas com o tratamento de saúde em razão das doenças apresentadas.

E ainda, pugna que:

"a) Seja declarada nula a dispensa da autora, com todas as consequências do ato, declarando-se a estabilidade e o direito a reintegração no emprego, condenando os reclamados no pagamento de todos os direitos assegurados até a efetiva reintegração, inclusive salários, férias com um terço, gratificações natalinas, FGTS e demais recolhimentos fiscais e previdenciários, como se o vínculo não tivesse sofrido solução de continuidade;

b) Sucessivamente, requer a conversão da reintegração em indenização compensatória, com o pagamento dobrado dos salários, férias com um terço, gratificações natalinas e FGTS do período decorrido entre a dispensa e a sentença constitutiva que puser fim ao contrato, nos termos do inciso II, do artigo , da Lei 9.029/95 e da Súmula 28 do C.TST, independente da pensão mensal e dos lucros cessantes;

c) Alternativamente ao pedido anterior, considerando aquele que for mais benéfico à autora, indenização dobrada pelo período de um ano após a alta médica, nos termos do artigo 118 da Lei 8.213/91 e da Súmula 378 do C.TST, independente da pensão mensal e dos lucros cessantes;

d) Independente da reintegração ou sua indenização compensatória, devida também a indenização decorrente da redução da capacidade laborativa, que deverá ser fixada em forma de pensão mensal e vitalícia (uma vez que ficou constatado que a reclamante não poderá mais exercer seu ofício)- artigo 950 do Código Civil - em valor equivalente ao último salário de bancária (seja pelo vínculo direto do item 1 retro ou pela equivalência requerida no item 2), mais décimo terceiro, desde a constatação da incapacidade para o trabalho (03/04/2006);

e) Seja determinada a constituição de capital, na forma do artigo 475-Q, do CPC."

Sem razão a recorrente.

A questão relativa à estabilidade e aos danos materiais será integralmente apreciada no recurso ordinário das rés, fundamentação a qual me remeto, por economia e celeridade processual.

Frise-se que não há amparo jurídico para o pedido de indenização compensatória pela estabilidade de forma dobrada, pelo que rejeito.

E ainda, considerando que a conclusão médica é de que a incapacidade é parcial e com possibilidade de reversão, correta a sentença em determinar o pensionamento mensal e não em parcela única.

Por fim, o pedido de constituição de capital é inovação recursal.

Logo, a sentença resta mantida, no particular.

RETENÇÃO PREVIDENCIÁRIA E FISCAL

A recorrente alega que: "era zeladora e está incapacitada para o trabalho.

Óbvio que a forma como foram determinadas as retenções fiscais e previdenciárias lhe causaram prejuízo, por culpa dos reclamados.

Se tivessem pago oportunamente todos os valores que eram devidos, a autora certamente não pagaria imposto algum em razão da isenção tributária." (fls. 1170-1185)

Desta forma, requer indenização pela diferença entre o valor a ser recolhido de Imposto de Renda pelo regime de caixa e o valor que deveria ser recolhido pelo regime de competência mensal; caso não seja assim determinado, requer que o cálculo seja pelo regime de competência mensal, a aplicação da tabela progressiva, isenção tributária para as verbas indenizatórias, os juros e as férias, nos termos da atual jurisprudência de nossos tribunais, inclusive STJ.

E ainda, pugna que sejam as contribuições previdenciárias suportadas exclusivamente pelos reclamados, nos termos do artigo 33, § 5º, da Lei 8.212/91, nunca incidentes sobre verbas indenizatórias.

Sem razão.

Na sentença restou decidido:

"Autorizo os descontos previdenciários e fiscais, que deverão ser calculados com a observância dos seguintes parâmetros:

- Contribuição Previdenciária:

a) o regime de apuração será o de competência (Decreto nº 3.048-99, art. 276, § 4º);

b) a contribuição incidirá sobre as verbas de natureza salarial, conforme previsto no art. 28 da Lei nº 8.212-91, ficando excepcionadas as previstas no § 9º desse artigo e no Decreto nº 3048-99, art. 214, § 9º;

c) deverão ser aplicadas as alíquotas previstas nos arts. 20 e 22 da Lei nº 8.212-91, observado o limite máximo do salário de contribuição (Súmula nº 368, III do TST);

d) os juros e multa incidentes sobre as contribuições são de responsabilidade exclusiva da (o) ré(u), única (o) responsável pela mora do recolhimento;

e) exceto no caso da alínea seguinte, cada parte deverá arcar com sua cota de contribuição, na forma do art. 195, I, a da CRFB-88, c/c o art. 30, I, b da Lei nº 8.212-91, sob pena de execução;

f) os juros de mora e as multas devidas ao trabalhador não integram a base de cálculo do débito previdenciário, dada sua natureza punitiva, não salarial.

- Descontos fiscais:

Serão apurados pelo regime previsto no § 1º do art. 12-A da Lei nº 7.713-88, acrescido pela Medida Provisória nº 497-2010, convertida na Lei nº 12.350-10.

Registro que o regime de caixa determinado pelo art. 46 da Lei 8.541-92 foi tacitamente revogado pelo art. 20 da MP nº 497-2010, que acresceu à Lei nº 7.713-88 o art. 12-A, § 1º, diante do critério cronológico de solução de antinomias ( LICC, art. , § 1º). Por isso, prejudicado o pedido de indenização pela adoção do regime de caixa."

Na sentença já restou determinada a aplicação do regime de competência (mês a mês) para apuração do IR, pelo que carece de interesse recursal a recorrente, no particular.

Os valores pertinentes à Previdência Social são devidos por ambas as partes, empregador e empregado, nas devidas proporções, ante o que dispõe a Lei n.º 8.212/91 e o artigo 195, da Constituição Federal de 1988.

Observe-se, neste sentido, a jurisprudência majoritária no C. TST, evidenciada na Súmula nº 368, dispõe que:

"DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO. FORMA DE CÁLCULO. I. A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário-de-contribuição. (ex-OJ nº 141 - Inserida em 27.11.1998) II. É do empregador a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e fiscais, resultante de crédito do empregado oriundo de condenação judicial, devendo incidir, em relação aos descontos fiscais, sobre o valor total da condenação, referente às parcelas tributáveis, calculado ao final, nos termos da Lei nº 8.541/1992, art. 46, e Provimento da CGJT nº 03/2005. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ nº 228 - Inserida em 20.06.2001) III. Em se tratando de descontos previdenciários, o critério de apuração encontra-se disciplinado no art. 276, § 4º, do Decreto n º 3.048/99, que regulamenta a Lei nº 8.212/91 e determina que a contribuição do empregado, no caso de ações trabalhistas, seja calculada mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário de contribuição. (ex-OJ nº 32 - Inserida em 14.03.1994 e OJ 228 - Inserida em 20.06.2001)"

A legislação citada apenas impõe a obrigação do recolhimento pelo empregador dos valores devidos à previdência no curso do contrato. Os presentes valores são decorrentes de decisão judicial trabalhista e somente foram reconhecidos como devidos neste processo, portanto, persiste a obrigação de participação de ambas as partes, empregador e empregado, no pagamento de suas cotas.

MANTENHO.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A autora requer a reforma da sentença com o deferimento de honorários advocatícios, com base nos artigos 389 e 404 do Código Civil e na concessão da justiça gratuita.

Com parcial razão.

Esta 5ª Turma, no julgamento do RO 00334-2010-657-09-00-4, acórdão publicado em 13/04/2012, que envolvia caso similar, entendeu pelo cabimento dos honorários advocatícios em relação as indenizações de natureza civil, conforme fundamentos abaixo transcritos, os quais, com a vênia da Exma. Desembargadora Eneida Cornel, relatora naqueles autos, adoto como razões de decidir:

"Insurge-se a reclamante pretendendo a condenação da ré ao pagamento, no que tem parcial razão.

No processo do trabalho os honorários advocatícios são devidos quando o empregado é assistido pelo sindicato profissional e percebe salário inferior ao dobro do mínimo ou apresente declaração de que não pode demandar sem prejuízo do sustento próprio ou da família (Leis ns. 5584/70 e 1060/50 e súmulas ns. 219 e 329 do TST).

Todavia, segundo entendimento desta 5ª Turma, mesmo após o advento da Emenda Constitucional n. 45/2005, que deu nova redação do art. 114 da CF, permanecem com natureza civil as ações de indenização por acidente de trabalho (e doenças equiparadas), ainda que decorram da relação de emprego, porque o direito não tem natureza de crédito trabalhista.

Alia-se a este argumento o fato de que, em razão da necessidade de adaptação do procedimento dos processos que tramitavam perante a Justiça Comum e que passaram para a competência material da Justiça do Trabalho, em face da EC 45/2004, o TST emitiu a Instrução Normativa n. 27/2005, a qual, em seu artigo 5º, determina que:"exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência".

A autora busca, dentre outros pedidos de natureza eminentemente trabalhista, o ressarcimento pelos danos morais causados pela ré, motivo pelo qual a situação ora examinada deve ser analisada à luz da lei civil e da Instrução Normativa do TST supramencionada, autorizando a fixação de honorários de sucumbência à parte vencedora na demanda. Conforme entendimento cristalizado no STJ, nas ações de indenização os honorários advocatícios devem ser calculados sobre o valor da condenação relativa às indenizações por dano moral e material decorrente da doença do trabalho.

Justificável, em face da complexidade da matéria debatida no feito, o arbitramento da verba honorária de sucumbência em 15% sobre o valor da condenação, limitado-se a sua incidência sobre o montante da indenização por dano moral.

Em relação às demais verbas trabalhistas deferida, uma vez que ausente assistência sindical, não há reforma cabível.

Reformo para condenar a ré a pagar honorários de sucumbência ao autor, no importe de 15% sobre o valor da condenação relativa à indenização por dano moral."

Em face da complexidade da matéria debatida no feito, defiro o arbitramento da verba honorária de sucumbência em 20% sobre o valor da condenação, limitando-se a sua incidência sobre o montante da indenização por dano moral e, quanto aos danos materiais, às parcelas vencidas e doze prestações de pensão vincendas.

Reformo para deferir honorários advocatícios sobre as parcelas de natureza civil.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

A recorrente alega que o Juízo de primeiro grau fixou os juros e a correção monetária a partir da publicação da sentença em relação aos danos materiais e morais.

Entretanto, merece reforma para que os juros sejam fixados desde o ajuizamento da ação, nos termos do artigo 883 da CLT e 39, caput e § 1º, da Lei 8.177/91 e a correção monetária a partir da prolação da sentença.

Sem razão.

Na sentença restou decidido:

"Os índices aplicáveis são os trabalhistas, constantes na Lei nº 8.177-91, art. 39 e seu § 1º, dispositivos que sempre foram aplicados à esfera trabalhista independentemente da natureza remuneratória ou indenizatória da verba.

Devem ser consideradas as seguintes diretrizes, no que concerne termo inicial de incidência dos índices:

a) quanto à indenização das despesas médicas, a partir do vencimento do prazo fixado para ressarcimento pela ré;

b) quanto ao pensionamento, o quinto dia útil posterior ao mês de referência, quanto à correção monetária; os juros de mora deverão ser contados somente a partir da publicação desta sentença, pois não era possível exigir o cumprimento da obrigação antes da fixação do quantum indenizatório (o que afasta a mora que justifica os juros);

c) as prestações pensão mensal deverão ser reajustadas conforme o índice de correção dos salários que foi (ou será) negociado na norma coletiva que seria aplicável à autora se estivesse em atividade;

d) sobre a indenização por danos morais, a correção monetária e juros de mora incidirão a partir da publicação desta decisão. A correção monetária porque o valor da indenização foi fixado tendo em vista sua expressão econômica atual; os juros de mora, porque em se tratando de direito somente agora reconhecido e de valor somente agora fixado, não há mora a ser penalizada com juros. A empresa responsável não tinha como pagar parcela cujo valor não era conhecido, por não ter sido fixado. Nesse sentido, a OJ nº 9 da Sessão Especializada do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região."

A correção monetária e juros de mora relativos à indenização por danos morais incidem desde a data do julgamento, data do arbitramento do valor dos danos morais, conforme entendimento da Súmula 11 desta Corte:

"SÚMULA 11. AÇÕES DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E ESTÉTICOS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO OU DOENÇA OCUPACIONAL. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.

I - Danos morais e estéticos. Correção Monetária. O marco inicial da correção monetária devida em ações de indenização por danos morais e estéticos, decorrentes de acidente do trabalho ou doença ocupacional será a data do arbitramento do seu valor (sentença ou acórdão), que é quando a indenização se torna exigível.

II - Danos morais e estéticos. Juros. O marco inicial dos juros devidos em ações de indenização por danos morais e estéticos, decorrentes de acidente do trabalho ou doença ocupacional será a data do arbitramento do seu valor (sentença ou acórdão), pois não se pode considerar o devedor em mora antes da quantificação do valor." (Publicada no DJPR em 08/10/2008, pág. 474, Ed. 7716; DJPR 13/10/2008, pág. 409, Ed. 7719; DJPR 14/10/2008, pág. 430, Ed. 7720).

Assim, correta a decisão de 1º grau.

MANTENHO, portanto.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO DA AUTORA para: a) majorar a indenização por danos morais para R$ 20.000,00, e b) deferir honorários advocatícios sobre as parcelas de natureza civil, nos termos da fundamentação.

RECURSO ORDINÁRIO DE ITAÚ UNIBANCO S.A.

DA MULTA DO ART. 538 DO CPC - AUSÊNCIA DE CARÁTER PROTELATÓRIO

Insurge-se o reclamado contra a r. sentença que o condenou ao pagamento de multa por embargos protelatórios. Afirma que buscou uma prestação jurisdicional concreta e objetiva, inclusive para que pudesse atacar especificamente os fundamentos da sentença.

Requer a reforma da r. sentença no que diz respeito à aplicação da referida multa.

Com razão.

O d. Juízo de origem condenou o reclamado ao pagamento de multa em razão da oposição de embargos de declaração protelatórios, nos seguintes termos (fls. 1165/1167):

"(...). Verifica-se, pelos itens acima, que a propositura dos presentes embargos foi totalmente injustificada.

A oposição de embargos declaratórios flagrantemente improcedentes - quando não há qualquer omissão (ausência de julgamento de pedido), contradição (falta de coesão textual) ou obscuridade (carência de clareza textual) - revela a intenção procrastinatória da parte embargante, e tal intenção deve ser reprimida ( CPC, art. 538, parágrafo único). Com tal conduta, a parte consegue interromper um prazo que a lei quis preclusivo.

Rejeito os embargos e condeno a parte embargante a pagar à parte embargada a multa de 1% do valor da causa, nos termos do art. art. 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil. (...)."

Verifica-se que o reclamado opôs embargos de declaração entendendo que havia omissão na sentença em relação aos parâmetros das horas extras deferidas.

"Data venia" do entendimento do MM. Juízo de 1º grau, não se verifica a intenção deliberada da reclamada em protelar o deslinde do feito ou tumultuá-lo, mas simplesmente em obter esclarecimentos sobre ponto da condenação em que entendia presente omissão, não se caracterizando a peça como meio de protelar o andamento regular do feito.

Dessa forma, a r. decisão merece reparo para que seja afastada a multa por embargos protelatórios.

REFORMO para afastar a multa por embargos protelatórios.

DA NULIDADE DO LAUDO PERICIAL (ANÁLISE CONJUNTA DOS RECURSOS DOS RÉUS)

O 1º réu (Itaú Unibanco) requer a nulidade do laudo psiquiátrico (fls. 1078-1081). Argumenta, em síntese, que: "Como já foi dito, o laudo médico, como bem ainda seus esclarecimentos não podem ser utilizados como meio de prova, posto que completamente contraditórios senão vejamos:

O expert não conseguiu apresentar explicações convincentes e, muito menos, se contrapor tecnicamente aos argumentos contrários, que foram devidamente lastreados pelas lições de renomados especialistas na matéria e embasados por consagrada literatura médica.

Conforme declinado nas manifestações apresentadas o perito trabalhou com hipóteses e não com certezas, o que torna o seu laudo inválido, considerando a existência de vícios. (...)." (fls. 1186-1214)

Desta forma, requer-se a reforma da r. decisão a fim de que se declare a nulidade do laudo pericial, determinando o retorno dos autos à origem e a reabertura da instrução processual com a realização de nova prova pericial, sob pena de ser caracterizada a nulidade processual por cerceamento de defesa.

A 3ª ré (Limger) alega que: "No que se refere a análise da suposta doença laboral da autora a sentença se mostra novamente nula, pois, chama a atenção que o juízo tenha utilizado as conclusões do perito ortopédico baseadas no laudo psiquiátrico declarado NULO.

Observe-se que o primeiro laudo a ser produzido neste processo foi o psiquiátrico, declarado nulo na sentença anterior, com base nele foi produzido o laudo ortopédico e, por fim, após o retorno do processo deste E. TRT foi produzido novo laudo psiquiátrico, este impugnado pela ré, como se viu acima.

Fácil perceber que o laudo ortopédico está completamente" contaminado "pelo primeiro laudo psiquiátrico, fato que pode ter passado despercebido pelo juízo a quo, que embora tenha afirmado não haver pedido relacionado a doenças psíquicas, considerou que o laudo serve de subsídio a compreensão geral do problema da autora, destacando no corpo da sentença os trechos do laudo em que a questão psiquiátrica é mencionada. (...)"

Aduz que não resta dúvidas que o processo deverá retornar a fase de instrução com a produção de novas provas e desentranhamento das provas nulas.

Sem razão as recorrentes.

As três perícias técnicas (ergonômica - fls. 687-702, ortopédica - fls. 705-711 e 1101 e psiquiátrica -1078-1081) vindas aos autos foram apresentadas de forma completa e esclarecedora.

Observe-se que os peritos analisaram em minúcia as condições de trabalho, bem como responderam os quesitos apresentados pelas partes de forma fundamentada, não havendo razão para considerar os laudos periciais como nulos.

As recorrentes, portanto, não apresentaram qualquer vício apto a invalidar os laudos periciais.

As informações constantes dos laudos periciais, além de serem coerentes com o conjunto probatório, são suficientes para o deslinde do feito, não havendo omissões nem incorreções que ensejem reforma do julgado de 1º grau.

Destaque-se, por fim, que, em se tratando de prova que depende de conhecimento técnico, a sua desconstituição dependeria do parecer contrário de outro profissional ou da existência de robusto meio de prova quanto à inexatidão do resultado da perícia, o que não ocorreu no caso sob análise.

MANTENHO.

DAS HORAS EXTRAS E INTERVALOS (ANÁLISE CONJUNTA DOS RECURSOS DOS RÉUS)

O 1º réu requer a reforma da sentença com a exclusão da condenação em horas extras e intervalos.

Argumenta, em suma, que os cartões de ponto são válidos e que cabia a autora demonstrar as diferenças de horas em seu favor, ônus do qual não se desvencilhou. Aduz que a autora confessou que anotava os cartões de ponto.

Em relação aos intervalos, aduz que a recorrida estava sujeita a jornada de 6 horas diárias, logo não há como se aventar em concessão de intervalo intrajornada de uma hora, mas apenas de 15 minutos, nos exatos termos do parágrafo primeiro do referido dispositivo legal.

Afirma que as horas extras e os reflexos em repouso semanal remunerado não podem refletir em férias acrescidas de um terço, 13º salário, conforme entendimento consubstanciado na OJ 394 da SDI-1 do TST.

Assevera que, quando ausente o cartão de ponto de determinado mês, o horário deverá ser arbitrado com base na média dos demais controles devidamente anexados aos autos, não devendo se presumir que a autora laborou em todos os dias úteis.

Sucessivamente, pugna que deveriam ser consideradas extras as excedentes à sexta diária e 33ª semanal, conforme registro de empregado (fls. 387-388).

A 3ª ré pugna pela reforma da sentença com a exclusão da condenação em horas extras e intervalos.

Argumenta que: "Inicialmente, cabe esclarecer que, embora, a autora esteja sujeita ao controle de horário por força de lei, a recorrente não estava presente no dia a dia de suas atividades e tampouco, exercia a fiscalização de seus cartões ponto que lhe eram remetidos via correio e encaminhados a empresa da mesma forma, ficando sob o poder da empregada.

A total ausência de interferência da ré no que tange ao preenchimento dos controles de horário da autora fica evidente tanto no depoimento pessoal como no de sua única testemunha. Aduz que a autora não fez prova de suas alegações (art. 818 da CLT).

Afirma que os intervalos eram devidamente fruídos, nada sendo devido a título de diferenças. Caso mantida a condenação, requer a natureza indenizatória da verbas, excluindo-se os reflexos.

Sem razão as recorrentes.

Na sentença restou decidido:

"Alega a autora que laborava além das 6h previstas em seu contrato e não gozava de intervalos intrajornada; seu contrato previa uma jornada de 6h diárias, de segunda a sexta-feira; laborava efetivamente das 7h/7h30min às 15h30min/16h, sem intervalo, de segunda a sexta-feira. Requer o pagamento das horas excedentes 6ª diária, adicional de 50% ou convencional, independentemente do enquadramento da autora, com reflexos, bem como as horas suprimidas do intervalo intrajornada como extras, com os mesmos adicionais e reflexos.

A 2ª ré aduz que a jornada da autora era de 6h diárias com intervalo intrajornada de 15 minutos; não laborava aos sábados; a 3ª ré afirma que a jornada difere daquela declinada na inicial, pois a autora gozava de intervalos, laborava em alguns sábados e nunca laborou em domingos e feriados; os horários eram anotados nos controles de ponto, sendo que a jornada nunca extrapolou a 44ª hora semanal.

Pode-se aferir dos controles de ponto de fls. 433-73 que os horários anotados pela autora eram rígidos, sem variações de minutos. Tais anotações, por manifestamente contrárias à realidade da vida (não é crível que um empregado ingresse e saia do trabalho todos os dias exatamente nos mesmos horários, sem variação alguma) são repelidos como meio de prova conforme jurisprudência pacífica cristalizada na Súmula 338, III, do TST, verbis:

III - os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

Conforme o entendimento acima citado, em casos que tais inverte-se o ônus da prova, que passa a ser do empregador.

Desse ônus as rés não se desincumbiram.

Com relação ao intervalo, provavelmente a autora fazia lanche durante a jornada, mas a falta de prova de efetiva desvinculação do serviço para descanso e alimentação torna prejudicado o reconhecimento de qualquer tempo nesse sentido. Alimentação durante o trabalho não significa cumprimento do intervalo previsto no art. 71 da CLT.

Como na inicial a autora afirmou entrar no serviço entre 7 e 7h30min e no interrogatório somente afirmou esse último horário, esse deve ser acolhido. Quanto ao horário de saída, a afirmação de "15h30/16h" pode ser fixada em 15h45min, para efeito de cálculo. Os dias trabalhados são os constantes nos registros de ponto juntados aos autos, pois a ineficácia probatória restringe-se aos horários lançados, não alcançando o registro dos dias de serviço.

Diante do exposto, fixo a jornada da autora como sendo: de segunda a sexta-feira, das 7h30min às 15h45min, sem intervalo. Dias de trabalho conforme registros de ponto juntados aos autos; na falta de controle relativo a algum mês, serão considerados trabalhados todos os dias úteis do mês respectivo, à exceção do sábado.

A descrição da jornada que a autora deveria cumprir (fl. 363), o documento de fl. 386 e os registros dos dias trabalhados (fls. 433 e seguintes) deixam evidente que a autora foi contratada para laborar seis horas diárias e 30 semanais (cinco dias por semana, ainda que um deles fosse o sábado). Assim, são extraordinárias as horas que ultrapassam tais limites.

Com base na jornada fixada, condeno a 3ª ré a pagar a autora:

1) as horas extras, observados os seguintes parâmetros:

a) são horas extras as excedentes da 6ª diária e 30ª semanal, sem cumulação;

b) divisor 180, conforme postulado na inicial;

c) adicional de 50%, ou convencional;

d) base de cálculo na forma da Súmula nº 264 do TST.

Condeno a 3ª ré ao pagamento dos reflexos em repouso semanal remunerado (somente domingos), aviso prévio, férias acrescidas do terço, natalinas e FGTS acrescido a multa de 40%.

2) 1h a título de intervalo intrajornada, com mesmo adicional, divisor, base de cálculo e reflexos deferidos às horas extras.

Defere-se uma hora porque, embora a jornada contratual fosse de 6 horas, a real sempre superou esse limite, sendo devido o intervalo conforme a duração real, e não formal, do trabalho, conforme determina art. 71 da CLT e o princípio da primazia da realidade sobre a forma."

Na petição inicial a autora alega que laborava em sobrejornada sem a devida contraprestação e sem a correta fruição do intervalo intrajornada. Lançou os horários trabalhados. Pugnou pelas diferenças.

Na defesa as rés negam as alegações da inicial, afirmando que todos os horários laborados foram integralmente registrados e quitados, não havendo diferenças em favor da autora.

Juntados os cartões de ponto (fls. 433-473), observa-se que apresentam horários invariáveis, não se prestando a comprovar a jornada de trabalho efetivamente cumprida pela autora. Dispõe a Súmula nº 338, III, do TST:

" Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. "

Assim, recaiu sobre a ré o ônus da prova quanto à jornada de trabalho, não se desonerando a reclamada do encargo que lhe competia, prevalecendo os horários declinados na petição inicial, limitados pelo teor da prova oral.

Desta forma, correta a sentença em deferir horas extras e intervalos intrajornada suprimidos, ambos com reflexos.

Em relação aos intervalos intrajornada suprimidos, frise-se que para fins de apuração do tempo de descanso devido deve-se considerar a efetiva jornada a que o trabalhador estava exposto e não a jornada contratual formalmente determinada. Logo, no presente caso, apesar da jornada contratual de 6h, restou demonstrado que havia labor extraordinário habitual além desse limite, pelo que devido o intervalo intrajornada de 1 hora.

A d. maioria desta Turma entende que a natureza do pagamento pela supressão de intervalos de descanso é salarial e, conseqüentemente, defere os reflexos postulados, sendo estes os mesmos deferidos para as horas extras.

Relativamente a determinação de reflexos de horas extras em DSR e, com estes, nas demais verbas, esta Turma adota o posicionamento de que o pagamento de horas extras remunera somente a prestação do serviço além da jornada contratada, não incluído aí o descanso semanal, sendo, portanto, devido o acréscimo do DSR sobre os pagamentos de excedentes de jornada.

Não obstante o entendimento contido na OJ nº 394 do TST, posicionamento desta Turma é de que a sentença deve ser mantida, pois os reflexos das horas extras em repouso semanal remunerado não estão incluídos na remuneração do autor, não havendo que se falar em" bis in idem ".

Correta a sentença em determinar que na falta de controle relativo a algum mês, serão considerados trabalhados todos os dias úteis do mês respectivo, à exceção do sábado, pois a presunção de labor em dias úteis milita em favor da reclamante.

Por fim, não há que se falar em jornada de 33h semanais, considerando o número de horas contratadas e as regras da matemática simples (jornada de 6h diárias de segunda a sexta-feira), prevalecendo o decidido na sentença (6h diárias e 30h semanais).

MANTENHO.

DA DOENÇA OCUPACIONAL E DEMAIS ITENS CORRELATOS (ANÁLISE CONJUNTA DOS RECURSOS DOS RÉUS)

O 1º réu (Itaú Unibanco) requer a reforma da sentença com o não reconhecimento da ocorrência de doença ocupacional e consequente exclusão dos pleitos decorrentes (danos morais, danos materiais, garantia de emprego - indenização substitutiva).

Argumenta, em suma, que:"1. As atividades desenvolvidas pela Recorrida não a expunham a qualquer tipo de risco; 2. A empresa reclamada cumpre todas as normas de saúde e segurança da legislação trabalhista; 3. Não existe nexo entre a doença apresentada pela recorrida e as atividades realizadas na empresa reclamada; 4. A doença apresentada pela Recorrida é de etiologia multifatorial, com diversos fatores envolvidos, notadamente aspectos extra-laborais; 5. Existe incapacidade temporária para o trabalho; 6. Ao reverso do que equivocadamente entendeu o laudo pericial, a incapacidade apresentada não está relacionada com as atividades típicas de servente/zeladora. (...)."

Sucessivamente, pugna pela redução dos valores indenizatórios fixados (danos morais e materiais). E ainda, requer a exclusão de qualquer condenação em relação as moléstias de origem psicológica, visto que ausente a causa de pedir específica na petição inicial.

A 3ª ré (Limger) alega julgamento" extra petita "considerando que na petição inicial não há pedido relativo a parcelas vincendas (futuras). Logo, pede a nulidade da sentença neste ponto.

No mérito, ataca os fundamentos da sentença alegando que não há prova efetiva de doença ocupacional e de nexo de causalidade, pugnando pela rejeição dos pleitos decorrentes (estabilidade - indenização substitutiva, danos morais e materiais).

Aduz que conforme entendimento majoritário da jurisprudência, só é admitida a estabilidade acidentária prevista no artigo 118 da Lei 8.213/91 quando provado que o empregado obteve o benefício do auxílio-doença acidentário ou, tenha ele percebido auxílio-doença, relativo à moléstia decorrente das atividades laborais por ele desenvolvida.

Pelo princípio da eventualidade, em se considerando a eventual manutenção da condenação em indenização estabilitária, danos materiais e morais, o que não se acredita, tais verbas devem ser reduzidas, visando atender os princípios de equidade e justiça e não em conformidade com as conveniências do requerente.

Sem razão as recorrentes.

Conforme já analisado no recurso da autora, a sentença reconheceu a existência de doença profissional em relação às doenças osteomusculares. Não houve reconhecimento de doença psíquica como sendo de origem laboral, até porque não há na inicial alegação da autora ter adquirido" depressão "de origem ocupacional.

Na sentença restou decidido:

O quadro de incapacidade da autora decorre da soma de duas causas, uma imputável à empregadora (a doença ocupacional) outra não imputável integralmente a ela (quadro psiquiátrico). Diz-se que a segunda causa não é totalmente imputável à empregadora porque, como afirmado pelo perito psiquiátrico, a depressão decorre de uma" característica individual de suscetibilidade "; contudo, remanesce responsabilidade empresarial porque o trauma ocupacional alia-se à etiologia do quadro depressivo (conforme avaliação psiquiátrica).

Diante do todo exposto, fixo a responsabilidade da 3ª ré pelos danos sofridos pela autora em 75%.

Passo a analisar os pedidos indenizatórios.

a) pedidos fundamentados na ocorrência de despedida discriminatória - reintegração ou pagamento dobrado dos salários do período de afastamento e indenização por danos morais

Afirma a autora que foi despedida em razão do surgimento das doenças decorrentes do trabalho, em atitude discriminatória.

A empregadora sustenta que desconhecia qualquer problema decorrente do trabalho, pois o único afastamento durante o contrato de trabalho foi ocasionado por uma" histerectomia abdominal total "(fl. 376).

A documentação apresentada pela autora revela que, coincidentes com o período contratual, somente há dois atestados médicos - um em 7-3-2005 (fl. 33), mais de um ano antes da despedida e, por isso, muito distante da rescisão contratual para que pudesse ser considerado fundamento para discriminação, e outro em 11-3-2006 (fl. 34), relativo à histerectomia. Todos os atestados relativos a doenças osteomusculares são posteriores à extinção do contrato (fls. 35-7).

Veja-se que o pedido de auxílio-doença de fl. 38 foi apresentado ao INSS no dia 31-4-2006, ou seja, dentro do período de afastamento de 30 dias decorrente da histerectomia (fl. 34). Os documentos de fls. 38-47 são cópias do processo administrativo previdenciário, e dentre eles se encontra o atestado relativo à histerectomia (fl. 47).

O benefício previdenciário fundamentado em doença osteomuscular somente foi requerido após a extinção do contrato de trabalho (fl. 48 e seguintes). Ou seja, com razão a empregadora no sentido de não haver prova de que a empresa tivesse conhecimento do surgimento da doença antes da despedida.

Assim, não há como afirmar que foi em razão do aparecimento de doenças decorrentes do trabalho que a autora foi despedida, em atitude discriminatória.

Rejeito os pedidos fundamentados na ocorrência de discriminação.

b) dano moral pelo surgimento de doença ocupacional - redução da capacidade laborativa

Dano moral indenizável é aquele decorrente de ofensa relevante a direitos da personalidade ( CRFB, art. , X). Relevante, porque não são indenizáveis os meros dissabores naturais da convivência social.

A finalidade da indenização é lenitiva/compensatória, não ressarcitória/reparatória, porque é impossível o ressarcimento patrimonial de danos causados a direitos extrapatrimoniais.

Tratando-se de responsabilidade civil ( CC, art. 186 e 927), necessário demonstrar a existência de ato ilícito e nexo de causalidade com os danos (no caso de responsabilidade objetiva), ou ainda a culpa ou dolo do ofensor (no caso de responsabilidade subjetiva).

Não se exige prova do dano moral (damnum in re ipsa), mas sim dos fatos em tese ofensivos aos direitos da personalidade.

No caso concreto, restou comprovada a ocorrência de doença laboral, com limitação da autora para atividades que exijam esforço do ombro direito. Restou evidenciada também a ausência de medidas preventivas por parte da empregadora.

Considerando a ocorrência de lesão culposa aos direitos extrapatrimoniais decorrentes da dignidade da pessoa humana ( CRFB, arts. , III, , X e XIII, e - direito à integridade física e psíquica, à intimidade, à vida privada, todos afetados pelo surgimento da doença laboral), a gravidade da ofensa (no caso, média), o aspecto temporal do dano (a exigir longo tratamento) e a finalidade lenitiva para a vítima, condeno a 3ª ré ao pagamento de indenização por danos morais, que fixo em R$ 15.000,00.

c) dano material - despesas com tratamento de saúde

O art. 949 do Código Civil dispõe:

Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido.

A 3ª ré é responsável pelo custeio de 75% das despesas médicas, terapêuticas e medicamentosas relacionadas ao tratamento das doenças que afetam a mobilidade de seu ombro direito, conforme constatado pelo perito.

A autora não juntou comprovantes de despesas já efetuadas. Assim, a condenação deve se restringir, nos termos dos arts. 944 e 949 do Código Civil, ao custeio, pela 3ª ré, das futuras despesas (médicas, terapêuticas, farmacêuticas) relacionadas ao tratamento da doença constatada, mediante apresentação de comprovante da despesa relacionada.

Ante o exposto, condeno a 3ª ré a indenizar o valor correspondente às despesas (médicas, terapêuticas, farmacêuticas) da autora, relacionadas ao tratamento das patologias osteomusculares que afetam seu ombro direito (síndrome do impacto grau III no ombro direito, com ruptura parcial do supra-espinhoso), bem como de doenças decorrentes de tais moléstias (inclusive psicológicas, que, embora sejam de etiologia multicausal, não podem ser tratadas" pela metade "), efetuadas a partir desta data, até total recuperação da autora das referidas doenças. A obrigação deverá ser cumprida no prazo máximo de cinco dias após a apresentação, pela autora, do comprovante da despesa médica, terapêutica ou farmacêutica relacionada ao tratamento de tais doenças.

Para cumprimento da obrigação imposta, a 3ª ré poderá integrar/manter a autora em plano de saúde, bem como providenciar ela mesma a aquisição dos medicamentos, no prazo de 48 horas após apresentação da receita médica pela autora.

d) garantia de emprego

Nos termos da Súmula nº 378, II, do TST, são pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego.

Restou constatado, após a despedida, doença profissional que guardava relação de causalidade com a execução do contrato de emprego, nos exatos termos do verbete jurisprudencial referido.

Condeno a 3ª ré a pagar à autora indenização correspondente aos salários, férias, natalinas e FGTS relativos ao período que vai da data da despedida até um ano após a cessação do auxílio-doença decorrente do surgimento de doença ocupacional (deverá ser considerado o benefício requerido à fl. 48 e suas eventuais prorrogações, fato a ser constatado em liquidação de sentença).

Friso que a indenização é correspondente aos salários e às natalinas, não perdendo sua natureza não remuneratória (pois não houve trabalho). Servirá, contudo, para cálculo do FGTS a ser depositado e das contribuições previdenciárias a serem recolhidas.

Indevida a dobra requerida, por falta de amparo legal.

e) danos materiais - pensionamento

O Diploma Civil determina, em seu art. 950:

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

O laudo pericial deixou claro que não há invalidez, contudo, há incapacidade total, não imputável totalmente à empregadora, pois decorre também do quadro psiquiátrico, de origem multicausal. Por isso, a responsabilidade da empregadora foi fixada em 75%.

Condeno a 3ª ré a pagar à autora pensão mensal correspondente a 75% dos salários e natalinas, a contar do término da garantia de emprego deferida no item anterior, até a convalescença da autora."

O Banco, ora recorrente, foi condenado subsidiariamente.

Na inicial a autora alega que em decorrência do trabalho pesado de limpeza e conservação da agência bancária passou a sofrer com dores e limitações dos movimentos do membro superior direito, sentindo dificuldade para realizar as tarefas diárias, o que culminou com a incapacidade para o labor.

Na defesa as rés negam os fatos articulados na inicial.

Foram realizadas três perícias técnicas (ergonômica - fls. 687-702, ortopédica - fls. 705-711 e 1101 e psiquiátrica -1078-1081.

Do laudo ergonômico se observa que (fls. 687-702):

"(...). Sendo estes movimentos realizados com sobrecarga muscular e sendo estes movimentos presentes na maior parte das tarefas da função da reclamante, conclui-se que as atividades exercidas pela reclamante possuem nexo causal para a patologia de tenossinovite de ombro de membro superior direito encontrado (...)."

O laudo do médico ortopedista concluiu que (fls. 705-711):

"(...). 18- Sob o ponto de vista ortopédico, não há invalidez, há incapacidade para realizar tarefas repetitivas com o membro superior direito e/ou que exijam flexão do ombro acima de 90 graus e/ou flexão e/ou extensão repetidas do punho. (...)."

Do laudo psiquiátrico se observa que (fls. 1078-1081):

"(...). 17. A incapacidade laborativa, se presente, é parcial ou total, temporária ou permanente?

Resposta - Na avaliação psiquiátrica a paciente tem limitação parcial crônica. (...)."

Não está o juiz vinculado ao resultado da perícia para proferir sua decisão. Entretanto, em se tratando de matéria de ordem técnica, a qual exige conhecimentos científicos específicos, a palavra do perito judicial ganha especial relevância para a deslinde do feito, merecendo ser afastada quando demonstrar fragilidade ou inconsistência, o que não se verifica no presente caso.

Observa-se que as perícias foram feitas de forma direta, na presença da reclamante, sendo que os peritos apreciaram todos os elementos que envolvem a questão, respondendo, de forma clara e precisa, os quesitos apresentados pelas partes.

Importante frisar que os peritos, ao proferirem seus laudos, consideraram a história clínica da autora, com base nos documentos juntados aos autos, pelo que não há que se falar em julgamento alheio as demais provas do processo.

As demais provas trazidas aos autos não são aptas a invalidar os laudos periciais.

Logo, não se observa elementos de caráter objetivo capazes de afastar a conclusão pericial, pelo que será adotada por esta d. Turma.

E sendo assim, com base nos laudos acima citados, resta claro que a doença apresentada pela autora (tenossinovite de ombro de membro superior direito - conforme limites da petição inicial) tem nexo de causalidade com o labor desenvolvido junto a ré, tratando-se de doença ocupacional.

A conclusão médica é de que a incapacidade é parcial e com possibilidade de reversão, ou seja, houve uma redução da capacidade laborativa, o que não se confunde com invalidez.

Assim, resta demonstrada a ocorrência do dano (doença ocupacional), do nexo causal e da conduta culposa dos réus (ausência de medidas preventivas aptas a minimizar os riscos em razão da atividade laboral desenvolvida - a prova testemunhal confirma que a ginástica laboral não era estendida aos terceirizados da limpeza (fls. 254-258 e 573)).

Desta forma, reunidos os elementos necessários há responsabilidade civil das rés pelos danos causados a reclamante.

Em relação a origem e ao grau de incapacidade da autora, adoto integralmente o entendimento da sentença, da qual transcrevo o seguinte trecho: "O quadro de incapacidade da autora decorre da soma de duas causas, uma imputável à empregadora (a doença ocupacional) outra não imputável integralmente a ela (quadro psiquiátrico). Diz-se que a segunda causa não é totalmente imputável à empregadora porque, como afirmado pelo perito psiquiátrico, a depressão decorre de uma"característica individual de suscetibilidade"; contudo, remanesce responsabilidade empresarial porque o trauma ocupacional alia-se à etiologia do quadro depressivo (conforme avaliação psiquiátrica). Diante do todo exposto, fixo a responsabilidade da 3ª ré pelos danos sofridos pela autora em 75%." (fls. 1114-1124)

Em relação aos danos morais, tal questão foi integralmente apreciada no recurso ordinário da reclamante, fundamentação a qual me remeto, por brevidade. Logo, rejeito os pleitos recursais em tela, no particular.

No que toca à estabilidade/indenização substitutiva, a Lei nº 8213/91, no seu artigo 118, dispõe sobre a garantia temporária de manutenção do contrato de trabalho, pelo prazo mínimo de doze meses, nos casos dos empregados acidentados. Trata-se de estabilidade provisória referente a uma situação peculiar, qual seja, no caso de acidente/doença de trabalho com afastamento do serviço.

Ante o estabelecido no texto legal, conclui-se que são pressupostos para o deferimento da estabilidade provisória no emprego, decorrente de acidente de trabalho, o afastamento do empregado das funções laborais por mais de quinze dias e a percepção de auxílio-doença acidentário.

Existe ainda a previsão do inciso II da Súmula 378 do C. TST, que excepciona a necessidade de afastamento superior a 15 dias e a percepção do auxílio doença acidentário nos casos de doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego, nos seguintes termos:

"são pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a conseqüente percepção do auxílio doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego".

No caso dos autos, durante a vigência do contrato de trabalho, a reclamante não permaneceu afastada do trabalho por mais de 15 dias recebendo o benefício auxílio-doença acidentário do INSS.

Assim, no caso em tela, somente se comprovada a relação de causalidade da doença da autora com a execução do contrato de emprego, é que estaria o empregador impedido de rescindir o contrato, o que restou provado e demonstrado, conforme acima fundamentado.

Logo, devida a declaração do direito da autora à estabilidade provisória prevista no art. 118, da Lei n.º 8.213/91, que traz, expressamente, que a garantia de emprego é pelo prazo mínimo de doze meses após a cessação do auxílio-doença, em consonância com o que dispõe a Súmula nº 378, do TST.

Quanto ao pedido de limitação da indenização substitutiva, também não assiste razão à reclamada, haja vista que a referida indenização abrange todo o período estabilitário.

Em relação aos danos materiais - despesas com tratamento, o art. 949 do Código Civil assim estabelece: "Art. 949. No caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até ao fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido."

Para o ressarcimento dos prejuízos alegadamente suportados em virtude do evento danoso, faz-se imprescindível a comprovação efetiva ou demonstração inequívoca do prejuízo suportado.

Com relação ao ressarcimento decorrente de tratamentos médicos, a reclamante não juntou comprovantes de despesas já efetuadas.

Assim, a condenação deve se restringir, nos termos dos arts. 944 e 949 do Código Civil, ao custeio, pela reclamada, das futuras despesas (médicas, terapêuticas, farmacêuticas), desde que devidamente comprovadas, conforme já determinado na sentença, que resta mantida.

No que toca aos danos materiais - pensionamento, disciplina o art. 949 do Código Civil que "no caso de lesão ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de algum outro prejuízo que o ofendido prove haver sofrido". O art. 950 do Código Civil , por sua vez, diz que se o dano causado acarretar "defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu". E, o art. 927 do Código Civil dispõe que "Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem , fica obrigado a repará-lo".

Desta forma, comprovada a redução da capacidade laborativa da autora, devida a condenação da ré em pensão mensal, no importe de 75% da remuneração, até a convalescença da autora, visando indenizar os lucros cessantes certamente ocorridos.

Quanto ao termo final do pensionamento, o entendimento desta Quinta Turma é de que tal limitação só se justifica nos casos de morte do empregado, pois não haveria qualquer razão para suprimir a pensão justamente na fase final da vida do empregado. Ou seja, em hipóteses como a dos autos seria devida pensão vitalícia. Todavia, nada impede que ambas as partes veiculem o pedido revisional do valor deferido em ação distinta, por outros fundamentos, como a redução da capacidade residual de trabalho ou a recuperação do obreiro.

MANTENHO a sentença.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

O recorrente requer que sobre as parcelas vincendas os juros deverão ser calculados de forma decrescente, porquanto exigíveis somente a contar do vencimento de cada parcela, e não do ajuizamento da ação.

Pugna, ainda, que seja afastada a incidência de juros, correção monetária e multa relativamente às contribuições previdenciárias que se fizerem devidas, tanto no tocante à quota parte empregado quanto à quota parte empregador, já que não caracterizada qualquer mora enquanto não caracterizado o fato gerador, qual seja, o pagamento do crédito trabalhista.

Considerando os limites da lide determinados em primeiro grau, remeto à discussão dos temas acima expostos para a fase de execução do processo, com vistas ao princípio do contraditório.

Acolho, em parte, para remeter à discussão acima para a fase de execução do processo.

IMPOSTO DE RENDA

O réu pugna pela reforma da sentença para que seja determinada a retenção e recolhimento da contribuição fiscal pelo valor total da condenação (regime de caixa).

E ainda, requer que haja incidência do imposto de renda sobre os juros de mora.

Com parcial razão.

No que toca aos critérios de cálculo do imposto de renda, esta d. Turma passou a entender que esse deve ser realizado à época do pagamento do crédito em conformidade com a tabela vigente nessa mesma época.

Portanto, a matéria relativa ao critério de recolhimento do tributo, vale dizer, se será realizado mês a mês ou sobre o total da condenação, é afeta à fase de execução, não havendo fundamento, e nem mesmo necessidade, de ser dirimida já na fase de conhecimento. Saliente-se que não se trata de impossibilitar a discussão, mas apenas de postergá-la para a execução.

REFORMO EM PARTE para remeter a discussão acerca do critério dos descontos fiscais para a fase de execução.

CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA

O recorrente requer a reforma da sentença com a exclusão da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta.

Argumenta, em suma, que: "em nenhum momento houve qualquer ato ilícito e isto está incontroverso nos autos, sendo que desta forma inexiste qualquer responsabilidade do suposto tomador de serviços, uma vez que este agiu com absoluta boa-fé tomando todos os cuidados necessários para a plena legalidade do contrato, não podendo, portanto, ser responsabilizado por eventuais débitos aos quais não deu causa.

Insta ressaltar, ainda, conforme demonstrado em toda a defesa, não houve qualquer irregularidade no contrato de prestação firmado com a primeira ré, afastando a incidência da Súmula 331, e seus incisos, do C. TST."

Sem razão.

Apesar de haver o vínculo de emprego com a terceira ré (Limger), impõe-se a condenação subsidiária do primeiro reclamado (Itaú Unibanco S.A.), sendo que a execução será processada contra a 3ª reclamada e, apenas para o caso de inexistente patrimônio suficiente para tanto, buscar-se-ão bens no patrimônio do ora recorrente, para a satisfação dos créditos reconhecidos a autora.

Observe-se que, apesar de apenas beneficiário de tais serviços, sem ser o real empregador da autora, o 1º réu firmou contrato de prestação de serviços com pessoa jurídica demandada na presente ação, sendo, conseqüentemente, responsável subsidiário pelos créditos trabalhistas havidos no período laborado na situação acima, pois, deveria o 1º réu, contratante de empresa prestadora de serviços, zelar pela contratação de empresa capacitada economicamente para tanto, que não viesse a causar prejuízo a empregado que laborou em benefício da pactuante.

A Súmula 331, IV, do TST aplica-se inteiramente à hipótese.

Mesmo que no contrato de prestação de serviços firmado entre os reclamados conste a responsabilidade integral da contratada pelo pagamento das parcelas trabalhistas e previdenciárias, tal estipulação não afasta a responsabilidade da contratante no caso de inadimplemento das referidas parcelas, tendo em vista que a este cabia a fiscalização dos referidos pagamentos.

Reconhecida a culpa, portanto, a subsidiariedade baseia-se também no artigo 186, do novo Código Civil, pela ocorrência de culpa "in eligendo" e "in vigilando", na má eleição de empresa prestadora de serviços que causou prejuízos a terceiros (a demandante) pelo inadimplemento de obrigações trabalhistas a que estava sujeito e, conseqüentemente, sendo o recorrente (tomador de serviços) beneficiário do trabalho realizado pela obreira, deveria zelar pela contratação de empresa capacitada economicamente para tanto.

Correta, assim, a r. sentença que declarou a responsabilidade subsidiária do o 1º réu.

Destarte, MANTENHO.

Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso ordinário do 1º réu para: a) afastar a multa por embargos protelatórios; b) remeter a discussão acerca do critério dos descontos fiscais, juros e correção monetária para a fase de execução, nos termos da fundamentação.

RECURSO ORDINÁRIO DE UNIÃO (LEI 11457/2007 - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA)

DO FATO GERADOR DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO (E DEMAIS SUB-ITENS)

A União postula a reforma da sentença, para que seja determinado que o fato gerador das contribuições sociais ocorre na data de prestação de serviços, com a consequente incidência de multa e taxa selic do artigo 35 da Lei 8.212/91 sobre as contribuições devidas a contar desta época, utilizando-se o regime de competência.

Analisa-se.

Constou da r. sentença (fls. 1114/1124):

"Autorizo os descontos previdenciários e fiscais, que deverão ser calculados com a observância dos seguintes parâmetros:

- Contribuição Previdenciária:

a) o regime de apuração será o de competência (Decreto nº 3.048-99, art. 276, § 4º);

b) a contribuição incidirá sobre as verbas de natureza salarial, conforme previsto no art. 28 da Lei nº 8.212-91, ficando excepcionadas as previstas no § 9º desse artigo e no Decreto nº 3048-99, art. 214, § 9º;

c) deverão ser aplicadas as alíquotas previstas nos arts. 20 e 22 da Lei nº 8.212-91, observado o limite máximo do salário de contribuição (Súmula nº 368, III do TST);

d) os juros e multa incidentes sobre as contribuições são de responsabilidade exclusiva da (o) ré(u), única (o) responsável pela mora do recolhimento;

e) exceto no caso da alínea seguinte, cada parte deverá arcar com sua cota de contribuição, na forma do art. 195, I, a da CRFB-88, c/c o art. 30, I, b da Lei nº 8.212-91, sob pena de execução;

f) os juros de mora e as multas devidas ao trabalhador não integram a base de cálculo do débito previdenciário, dada sua natureza punitiva, não salarial.

- Descontos fiscais:

Serão apurados pelo regime previsto no § 1º do art. 12-A da Lei nº 7.713-88, acrescido pela Medida Provisória nº 497-2010, convertida na Lei nº 12.350-10.

Registro que o regime de caixa determinado pelo art. 46 da Lei 8.541-92 foi tacitamente revogado pelo art. 20 da MP nº 497-2010, que acresceu à Lei nº 7.713-88 o art. 12-A, § 1º, diante do critério cronológico de solução de antinomias ( LICC, art. , § 1º). Por isso, prejudicado o pedido de indenização pela adoção do regime de caixa."

Inicialmente, cumpre destacar que já foi determinada pelo d. juízo de origem a apuração das contribuições previdenciárias mês a mês, razão pela qual a União carece de interesse recursal nesse aspecto.

Quanto ao momento de exigibilidade das contribuições sociais, tal matéria já foi analisada por esta E. Turma, nos autos sob nº 00605-2008-068-09-00-1 (RO 12402/2010), publicado em 05/07/2011, de Relatoria do Exmo. Desembargador Federal Arion Mazurkevic, cujos fundamentos peço vênia para transcrever e adotar como razões de decidir:

"De acordo com o disposto na Orientação Jurisprudencial nº 24, XVI, da Seção Especializada deste E. Tribunal, compartilhada por esta E. Turma,"As contribuições previdenciárias incidentes sobre verbas asseguradas em sentenças são exigíveis a partir do mês subsequente ao da citação. Para citações ocorridas até 21/01/2007, os encargos serão apurados a partir do dia 02 do mês seguinte; para citações ocorridas entre 22/01/2007 e 16/11/2008, a partir do dia 10 do mês seguinte; para citações ocorridas entre 17/11/2008 e 11/12/2008, serão apurados a partir do dia 20 do mês subsequente; e para citações ocorridas a partir de 12/12/2008 serão apuradas a partir do dia 10 do mês subsequente, enquanto outra alteração legislativa não houver. Aplicável, a partir de então a taxa SELIC como fator de correção monetária e juros de mora, até a efetivação do recolhimento (Lei 8.212/1991, art. 34). (ex-OJ EX SE 118, ex-OJ EX SE 191)".

A partir de 28.05.2009, com a vigência da Lei nº 11.941/2009, que alterou o § 3º do art. 43 da Lei nº 8.212/91, a exigibilidade das contribuições previdenciárias passou a coincidir com a mesma data em que os créditos em execução devem ser pagos (ou seja, 48 horas a partir da citação na execução) ou, em caso de acordo, nas mesmas datas em que são devidas as parcelas estabelecidas neste:

" § 3º As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas "(Redação dada ao parágrafo pela Lei nº 11.941, de 27.05.2009, DOU 28.05.2009).

Frise-se, por oportuno, que de acordo com o entendimento prevalecente nesta Turma, o marco inicial de incidência da atualização pela sistemática prevista na legislação previdenciária não está vinculado ao fato gerador (que é, efetivamente, a prestação de serviço), mas com a exigibilidade, a qual encontra-se definida na legislação acima citada.

Assim, não prospera a pretensão da União, restando correta a determinação para que sejam aplicados os parâmetros definidos na Orientação Jurisprudencial n. 24 da Seção Especializada deste E. Tribunal.

Registre-se que tal posicionamento não representa ofensa aos dispositivos legais citados pela Recorrente (artigo 832, § 6º da CLT; artigos 20, 22, I, 28, I, 30, I, 35, 43, §§ 2º e , todos da Lei nº 8.212/91; artigo 61 da Lei nº 9.430/96; artigo 97, III do CTN; e artigo 195, I e II da CF/88).

Ante o exposto, nego provimento ao recurso da União".

MANTENHO.

Isso posto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO interposto pela União, nos termos da fundamentação.

RECURSO ORDINÁRIO DE LIMGER EMPRESA DE LIMPEZAS GERAIS E SERVIÇOS LTDA. - RECURSO ADESIVO

NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA

A ré Limger requer o reconhecimento de nulidade processual por cerceamento de defesa.

Argumenta que:

"Inicialmente, a sentença afirma que a 3ª ré teria deixado de se manifestar sobre o laudo pericial, não fazendo qualquer menção ao laudo do assistente técnico e aos quesitos complementares apresentados em 20/04/12.

Diante disto, esta ora recorrente opôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados sob o argumento que a ré deixou de colocar dois zeros à esquerda no número do processo e em razão disto o protocolo não estaria correto. Neste sentido, vale frisar que o juízo a quo encontrou o referido protocolo feito pela ré tempestivamente, contudo não o aceitou pois estaria faltando, ressalta-se, dois zeros à esquerda.

O número do processo de acordo com o CNJ foi inserido EXATAMENTE como foi publicado no Diário Oficial para intimação da perícia em 05/12/11, razão pela qual, a manifestação e os quesitos complementares devem ser admitidos e considerados na análise dos fatos.

Assim, não pode esta reclamada aceitar argumento tão absurdo! A petição foi protocolada tempestivamente e a vara de origem teve acesso a petição, conforme se depreende pela decisão de embargos. Não é crível que o juízo de primeiro grau não tenha acolhido os embargos da reclamada.

A prolação da sentença antes da apreciação dos quesitos complementares importa em cerceamento de defesa, provocando nova nulidade processual, razão pela qual, faz-se imprescindível a declaração de nulidade da sentença de primeiro grau, determinando-se o retorno dos autos a instância inferior para que os quesitos complementares sejam discutidos pelas partes e o laudo do assistente técnico considerado como prova." (fls. 1300-1312)

Sem razão.

Consta na decisão de embargos de declaração (fls. 1165-1167):

"a) nulidade por cerceamento de defesa - ausência de apreciação de petição em que houve impugnação ao laudo pericial e apresentação de quesitos suplementares:

Diante dos termos do item" QUESTÃO PROCESSUAL - PETIÇÃO DE FL. 1111 ", da sentença (fl. 1113v), a ré embargou insistindo que, em tempo hábil, protocolou petição impugnando o laudo pericial e apresentando quesitos complementares, e que tal não teria sido apreciada pelo Juízo.

Determinei"varredura"nos sistemas de protocolo eletrônico (fl. 1160), do que resultou os relatórios de fls. 1161-2 e a certidão de fl. 1163. Está bem evidente que a ré pretendeu protocolar petição, mas não o fez de maneira correta. Isso fez com que tal petição não ficasse disponível para juntada ao processo. Certamente a ré - se não foi informada automaticamente desse fato - pode conferir no histórico do processo, disponível na internet, que a petição não chegou ao processo.

O equívoco da ré está evidente no documento de fl. 1154. Se o cadastramento da petição, utilizando o número do processo segundo o padrão do CNJ, exige 20 números, resta claro que a ré deveria ter colocado os dois" zeros à esquerda ", como consta na capa do processo e nas intimações eletrônicas (vide fl. 1083). A ré desprezou os dois zeros iniciais e cadastrou apenas os 18 números seguintes, fazendo com que, no protocolo, o campo para preenchimento não ficasse devidamente completo.

A parte é responsável pelo correto cadastramento da petição, quando pretende fazer uso do protocolo por meios eletrônicos. O cadastramento incorreto (e, conseqüentemente, a rejeição da petição pelo sistema) não implica nulidade processual, não interrompendo o normal andamento do processo.

Rejeito."

Não há a nulidade aventada, haja vista que a parte é responsável pelo correto cadastramento da petição, quando do uso do protocolo eletrônico. Não há como se reconhecer uma nulidade causada por falha imputada exclusivamente à parte que a alega.

Mesmo que assim não fosse, a prova pericial trazida aos autos é apta e suficiente à elucidar as questões controversas, sendo que a admissão da petição de fls. 1155-1159 não traria alterações substanciais no conjunto da prova dos autos.

REJEITO.

NULIDADE DA PROVA PERICIAL

Analisado conjuntamente no recurso ordinário do 1º réu, e rejeitado.

HORAS EXTRAS E INTERVALOS INTRAJORNADA

Analisado conjuntamente no recurso ordinário do 1º réu, e rejeitado.

DOENÇA OCUPACIONAL E INDENIZAÇÕES - DA ESTABILIDADE PRETENDIDA - JULGAMENTO EXTRA PETITA

Analisado conjuntamente no recurso ordinário do 1º réu, e rejeitado.

Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso ordinário da ré Limger, nos termos da fundamentação. (fls. 1.027-1.088)

Contra a referida decisão, a parte recorrente interpõe recurso de revista, por meio do qual pugna pelo conhecimento e provimento do seu apelo.

Assiste-lhe razão em parte.

No que se refere à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, o apelo não prospera, visto que o v. acórdão regional encontra-se devidamente fundamentado, na forma exigida pelos artigos 93, IX, da Constituição Federal, 832 da CLT e artigo 489 do CPC.

No que se refere à matéria "TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE.", na hipótese, havia a terceirização de serviços de limpeza do reclamado ITAU UNIBANCO S.A.

Calcado em tal contexto fático - a terceirização era de atividade meio do reclamado, tem-se que se trata de terceirização lícita, nos termos da Súmula n. 331, III.

De qualquer forma, a licitude da terceirização não afasta a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços (item IV da Súmula nº 331), mas apenas o exime de lhe ter imputado vínculo direto com o trabalhador da prestadora (itens I e III da Súmula nº 331).

Ademais, no tocante à isonomia salarial decorrente da ilicitude da terceirização, a questão já foi decidida pelo E. Supremo Tribunal Federal, conforme tese fixada no Tema 383, de seguinte teor: "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não sãos suas".

Prejudicado, por decorrência, o conhecimento do recurso de revista, ante o óbice da Súmula n. 333 e do artigo 896, § 7º, da CLT.

Sobre a matéria "DOENÇA OCUPACIONAL. RESPONSABILIDADE PELA TOTALIDADE DOS DANOS CAUSADOS", o egrégio Tribunal Regional, soberano no exame de fatos e provas, concluiu pela existência de relação de concausa entre o desenvolvimento das doenças da reclamante com as atividades realizadas na reclamada num percentual de 75%.

Deste modo, apenas através do revolvimento de fatos e provas seria possível dissentir desta conclusão. Tal procedimento, contudo, é vedado no âmbito do recurso de revista, à luz da Súmula n. 126, o que impossibilita a constatação das violações indicadas pela parte.

Relativo ao tema "COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. 'QUANTUM DEBEATUR'.", o valor da indenização por danos morais, por se tratar de compensação à lesão do patrimônio imaterial da vítima, é de difícil mensuração e, por isso, deve observar certas peculiaridades.

Embora a lei não estabeleça um parâmetro previamente definido para se apurar o valor em indenizações por dano moral, a regra recomenda que a indenização deva ter caráter pedagógico e suficientemente reparador para minimizar o sofrimento infligido à vítima, além do caráter coercitivo, de forma a desestimular o ofensor da prática continuada da conduta ilícita.

Devem ser sopesadas, ainda, as condições econômicas financeiras do ofensor e do ofendido, o grau de culpa do causador do dano, a intensidade do dano sofrido, atentando-se para que o valor da indenização não seja exacerbado, tampouco resulte em enriquecimento ilícito do ofendido, de modo que represente um valor justo e juridicamente correto.

Na hipótese, conforme consta no v. acórdão regional, restou comprovado que a autora sofre de tenossinovite de ombro e depressão, razão pela qual a reclamada foi condenada ao pagamento de compensação por danos morais, no valor de R$ 20.000,00.

Pois bem.

Considerando-se a capacidade econômica das partes, observa-se que o valor da indenização levado a efeito pelo egrégio Tribunal Regional foi fixado de acordo com os limites da razoabilidade e da proporcionalidade, em respeito ao mandamento constante no inciso V do artigo da Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

Desse modo, entendo que o egrégio Colegiado Regional, ao fixar o valor da compensação por danos morais, esteve atento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, razão pela qual não se visualiza ofensa aos artigos indicados pela reclamante.

Relativo à matéria "DISPENSA DISCRIMINATÓRIA", a egrégia Corte Regional, com base no suporte fático-probatório dos autos, concluiu não estarem presentes os elementos configuradores da ocorrência de conduta discriminatória da reclamada quando da dispensa da reclamante, registrando, em especial, que todos os atestados relativos a doenças osteomusculares são posteriores à dispensa da reclamante.

Qualquer decisão em sentido contrário demandaria o reexame dos fatos e das provas produzidas no processo, procedimento vedado a esta Corte Superior pela dicção da Súmula nº 126.

Assim, incólumes os artigos , V, e , I, da Constituição Federal, 165 da CLT e 186, 187, 421, 422, 472 e 927 do Código Civil.

Acerca do tema "DOENÇA OCUPACIONAL . GARANTIA DE EMPREGO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA.", a egrégia Corte Regional manteve a r. sentença em que se reconheceu que a reclamante era detentora de estabilidade provisória, em decorrência de doença profissional, quando de sua dispensa, o que tornava devido o pagamento dos salários do período estabilitário.

Nesse contexto, verifica-se que a egrégia Corte Regional proferiu decisão em sintonia com a atual e iterativa jurisprudência desta colenda Corte Superior, consubstanciada no item I da Súmula n. 396, segundo o qual "exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado apenas os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade, não lhe sendo assegurada a reintegração no emprego", o que obsta o processamento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT, e da Súmula n. 333.

Em relação à matéria "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS", prejudicado o exame da matéria em vista do quanto decidido no recurso de revista dos reclamados.

O egrégio Tribunal Regional, ao manter a decisão que fixou o cálculo dos juros a partir da data de publicação da sentença, e não a data do ajuizamento da reclamação trabalhista, decidiu em dissonância com o entendimento desta Corte Superior, consubstanciado na Súmula nº 439, de seguinte teor:

"DANOS MORAIS. JUROS DE MORA E ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TERMO INICIAL - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

Nas condenações por dano moral, a atualização monetária é devida a partir da data da decisão de arbitramento ou de alteração do valor. Os juros incidem desde o ajuizamento da ação, nos termos do art. 883 da CLT."

Diante do exposto, conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula n. 439.

3. MÉRITO.

Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula n. 439, o provimento do apelo é medida que se impõe.

Assim, com suporte nos artigos 932, V, do CPC e 118, X, do RITST, conheço do recurso de revista e, no mérito, dou-lhe provimento para determinar que o termo inicial dos juros de mora, na condenação referente à compensação por danos morais, deve ser a data do ajuizamento da reclamação trabalhista.

Oportuno advertir as partes de que a interposição de agravo contra a decisão monocrática proferida pelo relator, caso declarado pelo órgão colegiado como manifestamente inadmissível ou improcedente, poderá ensejar aplicação de multa, na forma do artigo 1.021, § 4º, do CPC.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO

1. RELATÓRIO.

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região decidiu conhecer do recurso ordinário da reclamante, e, no mérito, dar-lhe parcial provimento.

Opostos embargos de declaração, a egrégia Corte Regional decidiu dar-lhes provimento.

Inconformada, a reclamante interpõe recurso de revista, no qual requer a reforma do v. acórdão regional.

Decisão de admissibilidade às fls. 1.509-1.515.

Foram apresentadas contrarrazões ao recurso de revista.

O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos.

É o breve relatório.

2. CONHECIMENTO.

Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

Contra a referida decisão, a parte recorrente interpõe recurso de revista, por meio do qual pugna pelo conhecimento e provimento do seu apelo.

Assiste-lhe razão em parte.

Relativamente à matéria "COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO.", cumpre registrar que o dano moral, uma das facetas do princípio da dignidade da pessoa humana (artigo , III, da Constituição Federal), decorre da proteção a determinados bens jurídicos imateriais, destituídos de conteúdo econômico e ligados aos direitos da personalidade, tais como: intimidade, vida privada, honra, imagem, os quais, se violados, asseguram ao ofendido o direito à compensação financeira, nos termos do artigo , X, da Constituição Federal.

A configuração do dano moral, vale realçar, não deriva do mero aborrecimento de que foi acometido o indivíduo, em face do ato de terceiro, devendo decorrer de dor suficientemente intensa, apta a romper, de modo duradouro, o equilíbrio psicológico da pessoa.

Com efeito, conforme leciona José Geraldo da Fonseca, “nem todo sofrimento, dissabor ou chateação em razão de má ofensa tipifica dano moral. É necessário que a agressão extrapole os aborrecimentos normais de tantos quantos vivem em coletividade”. Observa o autor que a análise do que seria considerado como “aborrecimento normal” fica a cargo dos magistrados que, em análise objetiva e subjetiva, podem qualificar se a conduta narrada acarretou, ou não, dano moral.

Por conseguinte, na aferição do dano moral não basta que haja a constatação da lesão do direito em abstrato, sendo necessária a aferição dos seus efeitos na órbita não patrimonial.

Acerca do dano moral, os artigos 186 e 927 do CC estabelecem o dever de reparação àquele que do seu ato ilícito cause dano a outrem, adotando, para tanto, a teoria da responsabilidade civil subjetiva, a qual, além da constatação do dano e do nexo causal, exige a demonstração da conduta culposa ou dolosa do agente no evento danoso. Eis o teor dos mencionados dispositivos:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Na seara trabalhista, a responsabilidade civil do empregador pela compensação do dano moral oriundo das relações de trabalho também se baseia, em regra, na teoria subjetiva, ancorada na culpa do agente, nos termos dos artigos 186 e 927 do Código Civil.

Assim, o dever de reparar passa, inevitavelmente, pela aferição destes requisitos: a) a existência da lesão a bem moral ou material constitucionalmente tutelado; b) o nexo de causalidade da lesão com ação ou omissão imputável ao empregador; c) o dolo ou a culpa deste.

No presente caso , o egrégio Tribunal Regional consignou que foi comprovado que a autora sofre de tenossinovite de ombro e depressão, ambos decorrentes dos serviços prestados em favor dos reclamados.

Quanto à comprovação do abalo moral, trata-se, no caso, de "damnum in re ipsa", ou seja, quando o dano moral é consequência do próprio fato ofensivo, de modo que, comprovado o evento lesivo, tem-se, como consequência lógica, a configuração de dano moral, exsurgindo a obrigação de pagar indenização, nos termos do artigo , X, da Constituição Federal.

Diante desse contexto, os requisitos caracterizadores do dano moral estão configurados na espécie, quais sejam, o dano propriamente dito, o ato ilícito e o nexo de causalidade. Por conseguinte, a egrégia Corte Regional, baseada na prova testemunhal, manteve a r. sentença no que diz respeito à condenação da reclamada ao pagamento de compensação por dano moral.

Deste modo, apenas através do revolvimento de fatos e provas seria possível dissentir desta conclusão. Tal procedimento, contudo, é vedado no âmbito do recurso de revista, à luz da Súmula n. 126, o que impossibilita a constatação das violações indicadas pela parte.

No tocante ao tema "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ALCANCE. COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL.", esta colenda Corte Superior já firmou o entendimento no sentido de que uma vez declarada a responsabilidade subsidiária quanto ao adimplemento das obrigações trabalhistas de que trata a Súmula nº 331, IV, o tomador de serviços responde, subsidiariamente, por todos créditos devidos ao empregado.

O v. acórdão regional, portanto, adotou posicionamento em sintonia com a Súmula nº 331, VI, de seguinte teor:

S 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

[...]

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Assim, estando o v. acórdão recorrido em sintonia com a atual e iterativa jurisprudência deste colendo Tribunal Superior, o processamento do recurso de revista encontra óbice na Súmula nº 333 e no artigo 896, § 7º, da CLT.

No que diz respeito ao tema "DANOS MATERIAIS TERMO FINAL DA OBRIGAÇÃO", tem-se que os arestos transcritos resultam inespecíficos, nos termos da Súmula n. 296, I, porquanto tratam da limitação temporal do pensionamento, circunstância fática diversa da abordada pelo egrégio Tribunal Regional, que diz respeito ao custeio das despesas médicas, terapêuticas e farmacêuticas.

No tocante à matéria "REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS. REPERCUSSÃO. BIS IN IDEM. AUMENTO DA MÉDIA REMUNERATÓRIA.", em conformidade com o atual entendimento da egrégia SBDI-1 deste Tribunal Superior, é incabível a repercussão das diferenças do repouso semanal remunerado, pela integração das horas extraordinárias, nas demais parcelas trabalhistas, sob pena de incorrer-se em bis in idem.

Nesse sentido, o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-1, de seguinte redação:

"OJ 394. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. RSR. INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAS. NÃO REPERCUSSÃO NO CÁLCULO DAS FÉRIAS, DO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, DO AVISO PRÉVIO E DOS DEPÓSITOS DO FGTS. (DEJT DIVULGADO E 09, 10 E 11.06.2010)

A majoração do valor do repouso semanal remunerado, em razão da integração das horas extras habitualmente prestadas, não repercute no cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS, sob pena de caracterização de"bis in idem"."(grifei)

Conheço, pois, do recurso de revista por contrariedade ao referido precedente.

3. MÉRITO.

Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Orientação Jurisprudencial nº 394 da SBDI-I, o provimento do apelo é medida que se impõe.

Assim, com suporte nos artigos 932, V, do CPC e 118, X, do RITST, conheço do recurso de revista e, no mérito, dou-lhe provimento para excluir da condenação os reflexos dos repousos semanais remunerados, pela integração das horas extraordinárias deferidas, sobre aviso prévio, férias com 1/3, 13º salários e FGTS.

Oportuno advertir as partes de que a interposição de agravo contra a decisão monocrática proferida pelo relator, caso declarado pelo órgão colegiado como manifestamente inadmissível ou improcedente, poderá ensejar aplicação de multa, na forma do artigo 1.021, § 4º, do CPC.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELOS RECLAMADOS. MATÉRIAS COMUNS. ANÁLISE EM CONJUNTO.

Relativo ao tema "COMPENSAÇÃO POR DANOS MORAIS. 'QUANTUM DEBEATUR'.", o valor da indenização por danos morais, por se tratar de compensação à lesão do patrimônio imaterial da vítima, é de difícil mensuração e, por isso, deve observar certas peculiaridades.

Embora a lei não estabeleça um parâmetro previamente definido para se apurar o valor em indenizações por dano moral, a regra recomenda que a indenização deva ter caráter pedagógico e suficientemente reparador para minimizar o sofrimento infligido à vítima, além do caráter coercitivo, de forma a desestimular o ofensor da prática continuada da conduta ilícita.

Devem ser sopesadas, ainda, as condições econômicas financeiras do ofensor e do ofendido, o grau de culpa do causador do dano, a intensidade do dano sofrido, atentando-se para que o valor da indenização não seja exacerbado, tampouco resulte em enriquecimento ilícito do ofendido, de modo que represente um valor justo e juridicamente correto.

Na hipótese, conforme consta no v. acórdão regional, restou comprovado que a autora sofre de tenossinovite de ombro e depressão, razão pela qual a reclamada foi condenada ao pagamento de compensação por danos morais, no valor de R$ 20.000,00.

Pois bem.

Considerando-se a capacidade econômica das partes, observa-se que o valor da indenização levado a efeito pelo egrégio Tribunal Regional foi fixado de acordo com os limites da razoabilidade e da proporcionalidade, em respeito ao mandamento constante no inciso V do artigo da Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;

Desse modo, entendo que o egrégio Colegiado Regional, ao fixar o valor da compensação por danos morais, esteve atento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, razão pela qual não se visualiza ofensa aos artigos indicados pela reclamante.

Quanto ao tema "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.", é pacífico o entendimento, no âmbito desta Corte Superior, no sentido de que, mesmo após o advento da Constituição Federal de 1988, na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios decorrem dos requisitos exigidos pela citada lei, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. São dois os requisitos a serem atendidos, portanto, para fazer jus à percepção dos referidos honorários.

Na hipótese, porém, o deferimento de honorários advocatícios sem o requisito da assistência sindical contraria o entendimento consubstanciado nas Súmulas n.s 219, I, e 329, de seguinte teor:

219. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESES DE CABIMENTO.

I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte, concomitantemente: a) estar assistida por sindicato da categoria profissional; b) comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família. (art. 14, § 1º, da Lei n. 5.584/1970). (ex-OJ n. 305da SBDI-I)

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA DE 1988.

Mesmo após a promulgação da Constituição da Republica de 1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado 219 do Tribunal Superior do Trabalho.

Conheço do recurso por contrariedade à Súmula n. 219, I.

3. MÉRITO.

Conhecido o recurso de revista por contrariedade à Súmula n. 219, I, o provimento do apelo é medida que se impõe.

Assim, com suporte nos artigos 932, V, do CPC e 118, X, do RITST, conheço do recurso de revista e, no mérito, dou-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento dos honorários advocatícios.

Oportuno advertir as partes de que a interposição de agravo contra a decisão monocrática proferida pelo relator, caso declarado pelo órgão colegiado como manifestamente inadmissível ou improcedente, poderá ensejar aplicação de multa, na forma do artigo 1.021, § 4º, do CPC.

Publique-se.

Brasília, 04 de novembro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator

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