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28 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 7 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
22/10/2021
Julgamento
13 de Outubro de 2021
Relator
Alberto Luiz Bresciani De Fontan Pereira
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_6923920185120024_0ad2e.pdf
Inteiro TeorTST_RR_6923920185120024_bd1d5.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(Ac. 3ª Turma)

GMALB/fdan/abn/AB/mki

RECURSO DE REVISTA. INTERVALO INTRAJORNADA. CARTÕES DE PONTO INVARIÁVEIS. ÔNUS DA PROVA. INTERVALO INTRAJORNADA. CARTÕES DE PONTO INVARIÁVEIS. ÔNUS DA PROVA. A jurisprudência desta Corte está inclinada no sentido de que o entendimento consubstanciado por meio da Súmula 338, III, do TST não alcança o intervalo intrajornada, em razão do disposto no art. 74, § 2º, da CLT, sendo ônus do empregado a comprovação da sua não fruição. Precedentes. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-692-39.2018.5.12.0024 , em que é Recorrente IEDA SHALON SANTOS FAVARO e Recorrida SDB COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA.

O Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, pelo acórdão de fls. 359/365, deu parcial provimento ao recurso ordinário da reclamante.

Inconformada, a reclamante interpôs recurso de revista, com base no art. 896, a e c, da CLT (fls. 383/393).

O apelo foi admitido pelo despacho de fls. 402/403.

Contrarrazões a fls. 407/412.

Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 95).

É o relatório.

V O T O

Tempestivo o apelo, regular a representação (fl. 402), dispensado o preparo (fl. 280), estão presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade.

1 – INTERVALO INTRAJORNADA. CARTÕES DE PONTO INVARIÁVEIS. ÔNUS DA PROVA.

1.1 - CONHECIMENTO.

No intuito de atender ao pressuposto do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, consta do acórdão regional a fração indicada pela parte:

"No que diz respeito à invariabilidade dos registros nos cartões ponto, assim dispõe o item III da Súmula nº 338 do c. TST, verbis : III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir.

Após longa reflexão a respeito dos efeitos da Súmula em questão sobre o ônus da prova no processo do trabalho, especialmente após a Emenda Constitucional nº 72, de 02.4.2013, que estabeleceu a igualdade de direitos trabalhistas entre os trabalhadores domésticos e os demais trabalhadores urbanos e rurais, dentre eles a jornada extraordinária, resolvi reformular entendimento anterior segundo o qual aplicava os termos do item III da mencionada Súmula nº 338.

Ocorre que referido verbete encerra, no meu modo de ver, um paradoxo insuperável. Isso porque, de um lado, exige-se que a jornada seja anotada dia a dia e que isso ocorra dentro dos horários contratualmente estabelecidos, sob pena de, uma vez extrapolados, gerar como consequência o dever de o empregador pagar horas extras.

Por outro lado, a Súmula não admite registros invariáveis, sob pena de se tê-los por inválidos, onerando o empregador com a prova acerca da inexistência do labor extraordinário.

Releva salientar, ainda, que a Lei (art. 58, § 1º, da CLT) e a jurisprudência estabelecem mínima possibilidade de variação dos registros de horário (não excedentes de cinco minutos a cada registro e observado o limite máximo diário de dez minutos), sob pena de pagamento desses lapsos como jornada extraordinária.

Ora, se a Súmula não admite os chamados controles invariáveis e se a própria Lei repele as variações acima do exíguo lapso de cinco minutos, sob pena de, em ambos os casos, resultar a penalização do empregador, cria-se verdadeiro desequilíbrio na relação jurídica.

Basta tomar como exemplo a situação do trabalho doméstico, em que chegaríamos ao absurdo de cogitar que o empregador tivesse de adquirir um ponto eletrônico (de custo elevado) para, de um lado, evitar os registros invariáveis e, de outro, exigir e controlar que o empregado não chegasse antecipadamente ou saísse do emprego com variações de horário superiores a cinco minutos, sendo que não raras vezes esse mesmo empregador nem sequer se encontra no âmbito residencial quando o doméstico chega ao emprego ou termina seus afazeres.

Isso posto, entendo que, mesmo a par da disposição sumulada, ainda que os registros de horário contenham anotações invariáveis, o ônus da prova acerca do eventual cumprimento de jornada extraordinária inadimplida permanece a cargo do empregado, já que fato constitutivo de seu direito, a teor do disposto no art. 818, I, da CLT.

Vejamos, então, o restante da prova.

Verifico que não há nenhuma prova capaz de infirmar a veracidade dos registros contidos nos cartões de ponto, razão pela qual reputo válidos como meios probatórios os controles de jornada apresentados pela reclamada.

Por fim, entendo, assim como o juiz a quo , que, embora os controles de ponto demonstrem que, em algumas ocasiões pontuais, foram registrados apenas os horários de início e de término da jornada de trabalho, tal fato não se mostra o suficiente para comprovar que o intervalo intrajornada era concedido da forma descrita na petição inicial." (fls. 386/387 – destaques da parte).

A reclamante defende que os cartões de ponto que demonstram horários uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, que passa a ser do empregador, devendo prevalecer a jornada declinada na inicial se dele não se desincumbir. Aponta violação dos arts. 74, § 2º, e 818 da CLT, 373, I e II, do CPC e contrariedade à Súmula 338, I e III, do TST. Colaciona arestos.

Discute-se, nos autos, o ônus da prova em relação ao intervalo intrajornada, quando os registros de ponto apresentam horários invariáveis da pausa para descanso e refeição.

Reza o art. 74 da CLT.

"Art. 74. O horário de trabalho será anotado em registro de empregados.

omissis

§ 2º Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso ." (destaquei)

A jurisprudência desta Corte está inclinada no sentido de que o entendimento consubstanciado por meio da Súmula 338, III, do TST não alcança o intervalo intrajornada, em razão do citado preceito, sendo ônus do empregado a comprovação da sua não fruição.

Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMADA. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. 1. HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. CARTÕES DE PONTO. HORÁRIOS DE ENTRADA E SAÍDA UNIFORMES. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 338/III/TST. 2. INTERVALO INTRAJORNADA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. Nos termos do item III da Súmula 338 do TST,"os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir". Agravo de instrumento desprovido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. 1. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. REQUISITOS. CONFISSÃO DO RECLAMANTE QUANTO AO FATO IMPEDITIVO. DIVERSIDADE DE PRODUTIVIDADE E PERFEIÇÃO TÉCNICA COM OS PARADIGMAS. HORAS EXTRAS. DEFERIMENTO APÓS A 44ª HORA SEMANAL. MATÉRIAS FÁTICAS. SÚMULA 126/TST 2. INTERVALO INTRAJORNADA. CARTÕES DE PONTO PRÉ-ASSINALADOS. ÔNUS DA PROVA. O Tribunal Regional, a partir análise do conjunto probatório (Súmula 126/TST), concluiu que o Reclamante não comprovou a fruição irregular do intervalo intrajornada, registrando que houve pré-assinalação do período intervalar. Nesse cenário, ainda que os cartões de ponto colacionados contenham horários de entrada e saída invariáveis, em razão da previsão legal de que o período de repouso e alimentação seja pré-assinalado (art. 74, § 2º, da CLT), a uniformidade destas anotações não resulta em presunção relativa de que os intervalos intrajornadas não eram usufruídos corretamente. Assim, o ônus da prova do fato constitutivo do direito é do Reclamante, nos termos do art. 818 da CLT. Agravo de instrumento desprovido" (AIRR - 2295-93.2013.5.03.0018, Ac. 3ª Turma, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 01/06/2016, 3ª Turma, DEJT 3.6.2016).

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO. (...) II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. CARTÕES DE PONTO COM REGISTROS BRITÂNICOS. O TRT consignou que os cartões de ponto não foram considerados válidos, seja porque apresentavam uma espécie de registro de jornada por exceção, seja porque apresentavam registros britânicos. Todavia, considerou, em relação ao intervalo intrajornada pré-assinalado, a validade da sua fruição. Esta Corte Superior tem entendimento no sentido de que não se aplica a Súmula 338, III, do TST, nas hipóteses em que o intervalo intrajornada seja pré-assinalado nos cartões de ponto, sendo ônus do empregado a comprovação da sua não fruição. Precedentes. Recurso de revista não conhecido" (ARR - 10154-48.2016.5.03.0183, Ac. 3ª Turma, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 26.4.2019).

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. INTERVALO PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. PRÉ-ASSINALAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA EM SENTIDO CONTRÁRIO. A Súmula 338, III, desta Corte dispõe que são inválidos os registros de entrada e saída uniformes nos cartões de ponto, hipótese em que se opera a inversão do ônus da prova relativamente às horas extras. No caso dos autos, entretanto, o que se discute é a regular concessão do intervalo intrajornada, o que não é alcançado pela invalidade nos horários de entrada e saída , e consequente inversão do ônus probatório, uma vez que a lei determina a pré-assinalação do período de repouso (art. 74, § 2º, da CLT), o que gera a presunção relativa de que a empresa cumpriu sua obrigação legal. Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte Superior, que entende não se aplicar o disposto na Súmula nº 338 , III, do TST, nos casos em que existente a pré-assinalação nos cartões de ponto do intervalo intrajornada, cabendo ao empregado o ônus de provar que o período não era efetivamente concedido. Assim, apenas prova robusta apresentada pelo autor poderia invalidar a referida pré-assinalação, o que não se verifica pelo teor do acórdão regional, fundamentado tão somente nas alegações do demandante; no depoimento pessoal do preposto da empresa ré, que, de forma alguma, corroborou entendimento de que houve supressão do intervalo intrajornada; no volume de trabalho e na informação de que o autor não se encontrava nas dependências da empresa no horário marcado para repouso e alimentação, o que não configura impedimento, por si só, de fruição do referido intervalo . Precedentes. Assim, se a Corte Regional invalidou a pré-assinalação do cartão de ponto com base em provas insuficientes para comprovação de supressão do intervalo intrajornada, deixou de observar o disposto no art. 74, § 2º, da CLT, razão por que merece reforma o julgado. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 74, § 2º, da CLT e provido. (...)" (RR-1523-30.2012.5.03.0095, Ac. 3ª Turma, Rel. Min. Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 24.11.2017).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. VALIDADE. I - A parte agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a juridicidade da decisão monocrática que denegou seguimento ao recurso de revista, à míngua de demonstração de pressuposto intrínseco previsto no art. 896 da CLT. II - A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido da inaplicabilidade do item III da Súmula nº 338 do TST à hipótese de pré-assinalação do período de intervalo intrajornada nos registros de ponto, porquanto prevista no art. 74, § 2º, da CLT. Incidência do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMADO CONSÓRCIO CONTERN TARDELLI. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO COM HORÁRIOS INVARIÁVEIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. I - A parte agravante não apresenta argumentos capazes de desconstituir a juridicidade da decisão monocrática que denegou seguimento ao recurso de revista, à míngua de demonstração de pressuposto intrínseco previsto no art. 896 da CLT. II - Conforme a diretriz contida no item III da Súmula nº 338 do TST, os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus probatório, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da petição inicial se dele não se desincumbir. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR-67200-26.2009.5.20.0002, Ac 1ª Turma, Rel. Min. Walmir Oliveira da Costa, DEJT 14.8.2017).

"RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. CARTÕES DE PONTO. HORÁRIOS DE ENTRADA INVARIÁVEIS. SÚMULA 338, III/TST. INTERVALO INTRAJORNADA. PRÉ-ASSINALAÇÃO. Controvérsia centrada na validade dos cartões de ponto colacionados aos autos pela Reclamada, os quais consignam horários de entrada invariáveis, conforme informações constantes do acórdão regional. No entanto, o Tribunal Regional considerou válidos os documentos colacionados. Concluiu que competia ao Autor o ônus probatório acerca da jornada extraordinária, afastando a aplicação da Súmula 338, III/TST. Dispõe a Súmula 338, III, do TST que"Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir". Conforme a diretriz contida no aludido verbete sumular, controles de ponto que apresentam horários de entrada invariáveis não merecem ser considerados como meio de prova. Ademais, a apresentação de cartões de ponto inidôneos gera a inversão do ônus probatório, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada narrada na inicial se dele não se desincumbir. Desse modo, o Tribunal Regional, ao considerar válidos os cartões ponto, muito embora registrassem horários de entrada britânicos, consignando que o ônus probatório acerca da jornada extraordinária competia ao Reclamante, proferiu acórdão contrário à Súmula 338, III/TST . No que tange ao intervalo para refeição e descanso, o artigo 74, § 2º, da CLT, dispõe que deve haver a pré-assinalação do período de repouso. Assim, a pré-assinalação dos cartões de ponto quanto ao intervalo intrajornada é admitida pela legislação pátria. Neste particular, cumpria ao Reclamante comprovar a concessão parcial do intervalo, ônus do qual não se desincumbiu. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido" (RR- 251391720155240007, Ac. 5ª Turma, Rel. Min. Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 30.11.2018).

"RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. CONTROLES UNIFORMES. INVALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SÚMULA Nº 338, III, DO TST. A anotação de horários uniformes nos cartões de ponto impossibilita, apenas, a prova da real jornada praticada pelo empregado, ou seja, a demonstração dos horários de entrada e saída no local de trabalho, razão pela qual se inverte o ônus da prova quanto a tal fato, nos moldes do item III da Súmula nº 338 do TST. Já no que toca à concessão do intervalo intrajornada, a pré-assinalação desse período, permitida pelo artigo 74, § 2º, da CLT, gera a presunção relativa de que a empresa cumpriu sua obrigação legal, de modo que é inaplicável o referido verbete, sendo, portanto, indevida a inversão do ônus probatório. Revendo a jurisprudência outrora adotada por esta Turma em inúmeros julgados, nos quais possuía ressalva de entendimento, retomo o posicionamento antes firmado para concluir que não se aplica o disposto na Súmula nº 338, III, do TST, nos casos em que existente a pré-assinalação nos cartões de ponto do intervalo intrajornada, cabendo ao empregado o ônus de provar que o período não era efetivamente concedido. Nesse contexto, é indispensável uma abordagem expressa por parte do Tribunal de Origem, a respeito da existência ou não da pré-assinalação do intervalo intrajornada, o que não ocorreu no caso em análise. Portanto, diante da impossibilidade de reexame de fatos e provas, aplica-se o óbice da Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista de que não se conhece" (RR-6119120135050014, Ac. 7ª Turma, Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 27.10.2017).

Portanto, o entendimento regional se mostra em consonância com a iterativa e notória jurisprudência desta Corte, o que inviabiliza o processamento do recurso, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT e da Súmula 333 do TST.

Não conheço do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista.

Brasília, 13 de outubro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Alberto Bresciani

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1303048733/recurso-de-revista-rr-6923920185120024/inteiro-teor-1303049551

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