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7 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 9 meses

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

15/10/2021

Julgamento

13 de Outubro de 2021

Relator

Alexandre De Souza Agra Belmonte

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_ED_17680920165060001_14fb1.pdf
Inteiro TeorTST_ED_17680920165060001_0d2cd.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMAAB/LP/

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO. LICITUDE. OMISSÃO E OBSCURIDADE. NÃO-CONFIGURAÇÃO. Os embargos de declaração se destinam exclusivamente ao suprimento dos vícios taxativamente contemplados nos artigos 1.022 do CPC e 897-A da CLT, são impróprios para o fim pretendido pela reclamante, que em verdade demonstra apenas o inconformismo com a decisão, hipótese não contemplada para a via eleita . Embargos de declaração conhecidos e desprovidos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Recurso de Revista nº TST-ED-RR-1768-09.2016.5.06.0001 , em que é Embargante JACQUELINE DA ROCHA SILVA e é Embargado LIQ CORP S.A. e BANCO ITAUCARD S.A. E OUTRO.

Trata-se de embargos de declaração opostos pela reclamante, em face do v. acórdão que deu provimento ao recurso de revista da LIQ CORP S.A., a fim de excluir a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.

Alega omissão e contradição no acórdão embargado.

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos de admissibilidade dos embargos de declaração, deles conheço.

2 - MÉRITO

A reclamante alega omissão e contradição no acórdão embargado e requer a esta e. Turma:

1- Que se manifeste, expressamente sobre a segurança jurídica e fixação do marco de aplicação da nova jurisprudência nos termos dos arts. 23 e 24, caput e § único do Decreto-Lei 4.657/42, introduzidos pela Lei 13.655/2018;

2- Que se manifeste expressamente sobre o marco de aplicação da decisão do STF na ADF 324;

3- Que se manifeste expressamente acerca da subordinação virtual;

4- Que se manifeste expressamente acerca da contraditório e ampla defesa; (pág. 1.726)

Alega a necessidade de observância da segurança jurídica quando, como no caso, que havia jurisprudência consolidada sobre a matéria há mais de 30 anos, por meio da Súmula 331/TST.

Pugna pelo esclarecimento da questão da modulação da decisão da ADPF 324 e do RE 958.252, e se for o caso atribuam efeito modificativo ao julgado para, determinar o sobrestamento do processo para que seja analisado quando da publicação do acórdão em embargos de declaração em que a questão da modulação for enfrentada, nos termos do § 3º do art. 927 do CPC. Alega que esta questão não foi analisada no acórdão embargado.

Argumenta sobre a necessidade de manifestação expressa acerca do marco temporal para aplicação da tese fixada na ADPF 324 e no RE 958.252 julgado pelo STF em 30/08/2018, na medida em que o contrato de trabalho teve seu encerramento antes da publicação e início da vigência da Lei 13.429/2017 - Lei da Terceirização, ocorrida em 31/03/2017, e antes da decisao do STF em 30/08/2018, não havendo que se falar em aplicação retroativa da lei.

Requer, ainda, que esta e. Turma se manifeste sobre a questão da "subordinação virtual", na medida em que entende necessária a análise da existência dos elementos contidos nos arts. e da CLT após a equiparação da subordinação direta àquela realizada à distância.

Ao exame.

Esta e. turma deu provimento ao recurso de revista da reclamada, a fim de afastar a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, conforme os seguintes fundamentos:

Verifica-se que o e. Tribunal Regional reconheceu a ilicitude da terceirização dos serviços de call center , por entender ser inerente à atividade-fim da instituição bancária, a fim de reconhecer o vínculo da autora diretamente com o tomador de serviços (banco) e enquadrá-la na categoria dos bancários, concedendo-lhe todos os benefícios e condições asseguradas a esta categoria.

A Corte Regional enfatizou que "independentemente da discussão acerca da existência ou não de subordinação direta, em relação aos supervisores do ITAÚ o que, de fato, ocorre é a terceirização dos serviços ligados à atividade-fim do banco, materializados nas cobranças relativas aos cartões de crédito do banco, venda de seguros e serviços correlatos." (pág. 1.113) Ao examinar o Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral, no RE nº 958.252 , fixou a seguinte tese jurídica: É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.

Na mesma oportunidade, ao julgar a ADPF nº 324 , firmou a seguinte tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário: 1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.

Recorde-se ainda que em 11.10.2018, o c. STF, examinando o Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, nos autos do ARE nº 791.932, fixou também o seguinte entendimento: EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO ( CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 ( LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST.

IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252).

AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado ( CF, art. 97 e SV 10).

3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO.

4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC." Destaque-se a tese constante no item 4 da ementa: "O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada".

Neste leading case , em que se discutia a possibilidade de terceirização de serviços de call center, o STF invocou, no bojo do acórdão, a decisão proferida na ADPF nº 324 e a Tese de Repercussão Geral fixada no RE nº 958.252. Dessa forma, o entendimento firmado no ARE nº 791.932, reforça a possibilidade de ampla terceirização de serviços, inclusive os de call center , caso dos autos.

Em suma, o e. STF reconheceu a legalidade irrestrita da terceirização de serviços, podendo a contratação de trabalhadores se dar de forma direta ou por empresa interposta e para exercer indiscriminadamente atividades ligadas à área fim ou meio das empresas, não se configurando em tais circunstâncias relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada, remanescendo, contudo, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços no caso de descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, bem como pelas obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.

Em conformidade com o recente entendimento do e. STF, esta Corte Superior vem decidindo pela licitude da terceirização de serviços, independentemente da natureza das atividades exercidas pelas empresas envolvidas no processo, reafirmando a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços.

Ressalte-se que não há como reconhecer a validade da contratação quando a prova produzida demonstra haver a subordinação direta da reclamante ao tomador dos serviços. A referida peculiaridade é suficiente para a utilização da técnica da distinção, também conhecida como distinguishing, e, por conseguinte, para a não aplicação do Precedente fixado pelo STF, o qual examinou a licitude da terceirização apenas no enfoque das atividades desenvolvidas pela empresa contratante.

Assim, reitere-se, reconhecida a fraude na contratação, não pela atividade desempenhada pelo reclamante, mas pela existência de subordinação direta do autor à empresa tomadora dos serviços, não há que se falar em licitude da terceirização.

No caso dos autos, o Tribunal Regional manteve a sentença que reconhecera a ilicitude da terceirização e o vínculo de emprego da autora diretamente com o tomador de serviços, bem como o enquadramento desta na categoria dos bancários com o deferimento de todos os benefícios inerentes àquela categoria, inclusive no tocante à jornada de trabalho, em razão de entender que asa atividades relacionavam-se á atividade fim. Embora a Corte Regional tenha consignado a existência de subordinação direta, tal conclusão decorreu do conceito de atividades ligadas ao objeto social do banco, que considerou finalística à sua atividade. Os próprios depoimentos transcritos pelo Tribunal Regional que deveriam corroborar a subordinação direta, em verdade, remetem exatamente à vinculação decorrente do exercício da atividade-fim do tomador, e não de uma subordinação individual, como por exemplo, a resultante da fixação e controle de horários, cobrança de metas, cumprimento de ordens diretas dos prepostos do tomador, aplicação de penalidades, etc. Salienta-se que a estipulação de diretrizes quanto à forma de execução dos serviços, fixadas previamente pelo tomador, bem como a utilização de banco de dados deste, é decorrência do próprio contrato de prestação de serviços, sendo inerente a este, não resultando, de per si, em subordinação direta hábil a afastar a aplicação da tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal.

CONHEÇO, pois, do recurso de revista por violação dos arts. e da CLT.

2 – MÉRITO

2.1 – CALL CENTER - LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E CONDIÇÃO DE BANCÁRIO Conhecido o recurso de revista por violação dos arts. e da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para reconhecer a licitude da terceirização operada, e, por conseguinte, afastar o reconhecimento de vínculo de emprego da autora com o tomador de serviços e julgar improcedentes os pedidos daí decorrentes. Invertido o ônus da sucumbência. Custas pela autora, das quais fica isenta. Prejudicado o exame dos demais temas do recurso. (págs. 1.708/1.712)

A partir de 30/08/2018, é de observância obrigatória aos processos judiciais em curso ou pendentes de julgamento a tese jurídica firmada pelo e. STF no RE nº 958.252 e na ADPF nº 324, ante o seu efeito vinculante , não se havendo falar em observância da jurisprudência que predominava anteriormente ao entendimento do STF, em face de uma suposta insegurança jurídica.

Acrescente-se que o art. 26 Lei 9.868/99, dispõe que "A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível , ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.".

Como os embargos de declaração não se prestam a alterar o entendimento sobre determinada matéria, eventual oposição do recurso, em face daquela decisão, não irá alterar o resultado.

O disposto no art. 27 da referida Lei, no sentido de que "Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.", igualmente não interfere na decisão recorrida.

Com efeito, na decisão exarada no RE 958.252/MG (Tema 725) e na ADPF nº 324, já houve pronunciamento do STF sobre a questão da modulação, posto que o relator prestou esclarecimentos no sentido de que a decisão deste julgamento não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada, circunstância diversa dos autos .

Sendo assim, a partir de 30/8/2018, data do exame daquela ADPF, tornou-se de observância obrigatória, nos processos pendentes de julgamento, a tese jurídica firmada no STF no RE n.º 958.252 e na ADPF n.º 324.

Ademais, não se verifica a necessidade de suspensão do feito em decorrência da oposição de embargos de declaração nos autos do RE 958.252 - Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral do STF, na medida em que não houve determinação nesse sentido por parte daquela Corte.

Por outro lado, esta e. Turma não afastou a possibilidade de invalidade da contratação caso verificada a subordinação direta, deixando claro que no caso não se trata de subordinação, tendo em vista que o regional ao mencionar a existência de subordinação direta, o fez baseado no conceito de atividades ligadas ao objeto social do banco, que considerou finalística à sua atividade. Circunstância essa que foi alterada pela referida decisão do STF.

Confira-se os termos do acórdão:

Ressalte-se que não há como reconhecer a validade da contratação quando a prova produzida demonstra haver a subordinação direta da reclamante ao tomador dos serviços. A referida peculiaridade é suficiente para a utilização da técnica da distinção, também conhecida como distinguishing, e, por conseguinte, para a não aplicação do Precedente fixado pelo STF, o qual examinou a licitude da terceirização apenas no enfoque das atividades desenvolvidas pela empresa contratante.

Assim, reitere-se, reconhecida a fraude na contratação, não pela atividade desempenhada pelo reclamante, mas pela existência de subordinação direta do autor à empresa tomadora dos serviços, não há que se falar em licitude da terceirização.

No caso dos autos, o Tribunal Regional manteve a sentença que reconhecera a ilicitude da terceirização e o vínculo de emprego da autora diretamente com o tomador de serviços, bem como o enquadramento desta na categoria dos bancários com o deferimento de todos os benefícios inerentes àquela categoria, inclusive no tocante à jornada de trabalho, em razão de entender que asa atividades relacionavam-se á atividade fim. Embora a Corte Regional tenha consignado a existência de subordinação direta, tal conclusão decorreu do conceito de atividades ligadas ao objeto social do banco, que considerou finalística à sua atividade. Os próprios depoimentos transcritos pelo Tribunal Regional que deveriam corroborar a subordinação direta, em verdade, remetem exatamente à vinculação decorrente do exercício da atividade-fim do tomador, e não de uma subordinação individual, como por exemplo, a resultante da fixação e controle de horários, cobrança de metas, cumprimento de ordens diretas dos prepostos do tomador, aplicação de penalidades, etc. Salienta-se que a estipulação de diretrizes quanto à forma de execução dos serviços, fixadas previamente pelo tomador, bem como a utilização de banco de dados deste, é decorrência do próprio contrato de prestação de serviços, sendo inerente a este, não resultando, de per si, em subordinação direta hábil a afastar a aplicação da tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal. (pág. 1.711).

Por fim, não há que se falar sobre a necessidade de esta e. Turma se manifestar sobre o contraditório e a ampla defesa, visto que a embargante não expõe as razões, tampouco sobre o enfoque a qual pretende a manifestação, a fim de que se possa concluir por eventual afronta a esses princípios com a decisão embargada. Ademais, nem se quer houve discussão sobre essa questão no seu recurso de revista.

De acordo coma as razões expostas, os embargos de declaração não prosperam, na medida em que se destinam exclusivamente ao suprimento dos vícios taxativamente contemplados nos artigos 1.022 do CPC e 897-A da CLT, são impróprios para o fim pretendido pela reclamante, que em verdade demonstra apenas o inconformismo com a decisão, hipótese não contemplada para a via eleita.

Com estes fundamentos, NEGO PROVIMENTO .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer e negar provimento aos embargos de declaração.

Brasília, 13 de outubro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator

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