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29 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Turma
Publicação
15/10/2021
Julgamento
6 de Outubro de 2021
Relator
Renato De Lacerda Paiva
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_542003620115170013_03697.pdf
Inteiro TeorTST_RR_542003620115170013_93ac7.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

7ª Turma

GMRLP/pe/ge

RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/14. JULGAMENTO EXTRA PETITA – RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA DISPENSA E DETERMINAÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DO RECLAMANTE AO EMPREGO COM FUNDAMENTO EM CAUSA DE PEDIR NÃO CONTIDA NA PETIÇÃO INICIAL – IMPOSSIBILIDADE. (por violação dos arts. 128 e 460 do CPC/73 e divergência jurisprudencial). O juiz, ao proferir sua decisão, deve respeitar os limites estabelecidos pelo autor em sua petição inicial, sob pena de incorrer em julgamento extra petita (exegese dos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil). Na hipótese em apreço, da análise da inicial, constata-se que o pedido do autor se refere a sua reintegração no emprego. No entanto, a reintegração no emprego do reclamante é requerida unicamente com fundamento nas seguintes causas de pedir: a) nulidade da dispensa por justa causa, ante a afronta ao disposto na Convenção nº 158 da OIT, que veda a dispensa imotivada; e b) nulidade da dispensa por afronta ao art. 118 da Lei nº 8.213/91, eis que, de acordo com a prova dos autos (exames médicos), estava inapto para o trabalho no momento da dispensa, em decorrência de acidente de trabalho sofrido na empresa. A sentença de primeiro grau, analisando o pedido de reintegração com fundamento nas causas de pedir constantes na exordial, julgou-o improcedente, eis que: a) a Convenção nº 158 da OIT não veda a dispensa imotivada, eis que contém normas programáticas; e b) não há afronta ao art. 118 da Lei nº 8.213/91, pois, de acordo com os laudos periciais, não há nexo de causalidade entre o acidente sofrido pelo autor e sua doença, bem como que o reclamante manteve-se apto após o acidente. Em prosseguimento, o TRT, ao analisar o recurso ordinário do reclamante, após manter a sentença que julgou improcedente o pedido de reintegração do autor com fundamento em afronta a Convenção nº 158 da OIT, deu provimento ao seu recurso ordinário para julgar procedente o seu pedido de reintegração no emprego, utilizou-se dos seguintes fundamentos para tanto: no momento da dispensa do autor, não restou realizado o exame médico demissional pela empresa, o que afronta o disposto na NR nº 7 do MTE, tornando nula, pois, a sua dispensa. Entretanto, resta claro que o reclamante não postulou, em momento algum em sua causa de pedir, a sua reintegração com fundamento na nulidade de sua dispensa ante a não realização de exame demissional, nos termos do disposto na NR nº 7 do MTE. Assim, a decisão que, ao declarar a nulidade da dispensa do reclamante com fundamento na ausência de exame demissional do empregado, nos termos do disposto na NR nº 7 do MTE, determinando, em consequência, a sua reintegração ao emprego, extrapolou os limites da lide. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-54200-36.2011.5.17.0013 , em que é Recorrente CHOCOLATES GAROTO S.A. e Recorrido AUROS CARNEIRO NATALI.

A reclamada interpôs recurso de revista. Postula a reforma do decidido quanto aos seguintes temas: 1) julgamento extra petita , por violação dos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil/73 e divergência jurisprudencial; 2) reintegração – ausência de exame demissional, por violação dos artigos 20 e 118 da Lei nº 8.213/91, contrariedade à Súmula nº 378/TST e divergência jurisprudencial; 3) tutela antecipada, por violação do art. 273 do CPC/73.

Contrarrazões pelo reclamante.

Dispensado o parecer da d. Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 83, § 2º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, passa-se ao exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista.

JULGAMENTO EXTRA PETITA

CONHECIMENTO

A reclamada sustenta, em suma, que houve julgamento extra petita do Tribunal Regional ao dar provimento ao recurso do reclamante e determinar a sua reintegração no emprego, eis que se utilizou de causa de pedir não constante na petição inicial do autor, qual seja, a ausência de realização de exame demissional, nos termos da NR nº 07 do Ministério do Trabalho e Emprego. Apontou violação aos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil/73 e divergência jurisprudencial.

O Tribunal Regional deixou consignado, in verbis :

"2.2 MÉRITO 2.2.1 NULIDADE DA DISPENSA

O MM. Juízo de 1º grau julgou improcedente o pedido de reintegração, por entender que o obreiro não fazia jus à estabilidade acidentária. Peço vênia para transcrever a r. sentença:

A pretensão autoral diz respeito à declaração de nulidade do ato de dispensa praticado em 04.10.2010, seja diante de inconstitucionalidade do Dec. n. 2100/96, que denunciou a ratificação da Convenção OIT n. 158, seja diante do art. 118 da Lei 8213/91, e à consequente condenação ao cumprimento de obrigação de fazer, consistente na reintegração ao emprego, assim como ao pagamento de salários vencidos e vincendos.

Para a Ré, em resumo: 1) a Convenção OIT sequer chegou a entrar em vigor no território nacional, já que apenas foi aprovada pelo CN, sem que o Poder Executivo a tenha publicado, inclusive porque a denunciou por meio do Dec. n. 2100/96, de perfeita constitucionalidade; 2) o texto dessa Convenção não sustenta a pretensão deduzida, diante de sua incompatibilidade com a ordem nacional (art. 10, I, do ADCT da CF); 3) o acidente de trabalho sofrido pelo Autor não causou ou agravou qualquer sequela de origem laboral e tampouco gerou qualquer incapacidade laborativa.

Fixadas as matérias controvertidas, passa-se ao exame do mérito.

3.1. Da Convenção OTI n. 158 A Convenção da OIT n. 158, aprovada em Genébra pelo Conselho de Administração da Repartição Internacional do Trabalho, durante a 68ª Sessão da Conferência Geral da Organização Internacional do Trabalho, em 02.06.82, tem por base as regras da Recomendação sobre o Término da Relação de Trabalho, datada de 1963, com adaptações às"...dificuldades econômicas e das mudanças tecnológicas ocorridas durante os últimos anos...".

Sobre sua vigência e eficácia, traduziu-se finalmente, após algum embate acadêmico, entendimento uníssono de que o ordenamento pátrio adota a teoria dualista moderada, qual seja, aquela pela qual a integração ao ordenamento jurídico nacional de regras estrangeiras ocorre por instrumentos normativos internos outros que não estritamente a lei (dualismo rígido), com a vontade independente porém conjunta do Congresso Nacional, por meio de Decreto Legislativo (art. 49, I, da CF), e do Presidente da República, por meio de Decreto (art. 84, VIII, da CF), até mesmo porque a publicidade do primeiro ato não se reveste da universalidade referente ao último, diante da regra geral de que, em nosso solo, a vigência somente ocorre com a publicação no Diário Oficial (art. da LICC) (Min. Celso de Mello, no despacho liminar na Adin n. 1480-3, publ. na Revista LTr n. 8, ago/96, p. 1017).

Nega-se, pois, o monismo, pelo qual a afirmação da soberania nacional, sobretudo em termos de especialização normativa, sucumbe às normas internacionais quando aderente a elas o Estado autônomo.

Em linha de princípio, adota aquele instrumento internacional o pressuposto de que" não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço ", como sejam aqueles motivos econômicos, tecnológicos, estruturais ou análogos, consoante seus arts. 4 e 13.

Nesses casos, respectivamente, teria de ser dado amplo direito de defesa prévia ao empregado e a autoridade competente (no Brasil, a DRT) teria de ser previamente notificada (arts. 7 e 14).

Se, porém,"...os organismos mencionados no artigo 8 (no Brasil, a Justiça do Trabalho) da presente Convenção chegarem à conclusão de que o término da relação de trabalho é injustificado e se, em virtude da legislação e prática nacionais, esses organismos não estiverem habilitados ou não considerarem possível, devido às circunstâncias, anular o término e, eventualmente, ordenar ou propor a readmissão do trabalhador, terão a faculdade de ordenar o pagamento de uma indenização adequada ou outra reparação que for considerada apropriada"(Art. 10).

Na época de sua aprovação pelo Congresso Nacional referido ato foi acusado de inconstitucionalidades formal e material, a saber: 1) formalmente, por não poder operar como sucedâneo de lei complementar exigida no art. , I, da CF; 2) materialmente, por divergir do modelo constitucional em vigor, que é o da simples oneração pecuniária da dispensa arbitrária, com raras hipóteses de garantia de emprego (art. , I, da CF, e 10 do ADCT).

Antes de tudo, cumpre ponderar que o controle de constitucionalidade sobre tais atos é plenamente aceito pela doutrina especializada e pelo próprio STF, respectivamente sobre os atos domésticos de aprovação e promulgação (MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional, p. 155 e 168; REZEK, José Francisco. Direito Internacional Público. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 104) ou sobre o próprio ato internacional (RTJ 84/724, 727, Rel. Min. DJACI FALCÃO).

Destarte, aplicáveis as regras gerais para verificação de conformidade do texto inquinado com a norma superior: a unidade da Constituição deve ser levada em conta; os princípios fundamentais devem ser apreciados em seus sentidos político, programático e técnico; a evolução dos acontecimentos, desde a edição do texto, deve ser considerada; a literalidade deve ser preferida quando inequívoca; a inconstitucionalidade deve ser manifesta; e a constitucionalidade deve ser presumida (CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Do Controle da Constitucionalidade. Rio de Janeiro: Forense, 1966, p. 71/85).

Sob o caráter formal, prevalece a noção de que, uma vez integrado o tratado no ordenamento nacional, equivale ele à generalidade das leis sub-constitucionais (Min. Celso de Mello, na Adin n. 1347-5), mas aquém das leis complementares, porque aquele ato receberia"...apenas um tratamento paritário, tomadas como paradigma as leis nacionais e diplomas de grau equivalente"(REZEK, Francisco.

Direito dos Tratados. Rio de Janeiro: Forense, 1984, pp. 474/475).

Daí porque conclui Octávio Bueno Magano por sua inaplicabilidade no território nacional, por inconstitucionalidade (Convenção n. 158 da OIT, Revista LTr, n. 6, jun/96, p. 750).

Entrementes, vale considerar que, não obstante seja verdadeira a premissa, a conclusão não se reveste de fidúcia.

É que a Convenção OIT 158, conforme declarado em seu próprio texto, não está predestinada a substituir ou mesmo suprir lacunas legais do ordenamento jurídico do país adotante, quando preveja ele a regra aplicável ou atribua a outra, de qualquer hierarquia, aludida função. Tanto que seu art. 10 ressalva o Tribunal Trabalhista de conceder a readmissão quando," ...em virtude da legislação e práticas nacionais... ", não estiver autorizado (" habilitado ") a fazê-lo.

Ela apenas enuncia, em linhas gerais, que a preferência internacional dirige-se à anulação da dispensa e à readmissão, desde que não colidente com as regras domésticas. Ademais, a hipótese substitutiva de uma"indenização adequada"ou"apropriada"conjuga-se com o sistema nacional de"indenização compensatória"previsto no art. , I, da CF, ainda não regulamentado. Nesse particular, não há espaço para a aplicação normativa seja da ordem internacional, seja da ordem nacional, mantidas ainda as disposições transitórias do art. 10 do ADCT.

E a essa conclusão já havia chegado a Comissão de Peritos na Aplicação de Convenções e de Recomendações da OIT, conforme enfatiza Arnaldo Süssekind, porque"esse elenco de opções foi adotado pela Conferência a fim de que a convenção obtivesse dois terços dos votos dos delegados, eis que a maioria dos Estados-membros não asseguravam, como ainda não asseguram, a estabilidade dos trabalhador no emprego, com direito à reintegração na hipótese de despedida injusta ou arbitrária"(A Compatibilidade Entre a Convenção OIT-158 e a Constituição Brasileira. Revista Ltr n. 3, mar/96, p. 333; Aspectos Controvertidos da Convenção OIT n. 158. Revista LTr n. 6, jun/96, p. 735/738).

Então, sob o ponto de vista material, a afirmação de uma indenização adequada ou apropriada, equivalente a uma indenização compensatória, a ser cuidada em lei complementar futura que integre a norma constitucional particular (art. 7º, I), não fere o princípio do direito potestativo de resilição unilateral, apenas nominado de arbitrário, porque não fundamentado naquelas causas que pretendia esclarecer o documento internacional. Por conseguinte, ainda que a mens legis nacional deixe entrever o desejo por uma motivação do ato de dispensa (coisa também almejada em sede estrangeira universal), qualificando o exercício daquele direito de arbitrário, quando não fundamentado em qualquer motivo objetivo, o princípio segue sendo o da simples oneração pecuniária a tal ato, salvo naquelas exceções que a própria legislação pátria declara (p. ex., o art. 10 do ADCT).

De forma que, por tais razões, nenhuma inconstitucionalidade há de ser proclamada no cotejo entre a Convenção OIT 158 e a Constituição Federal de 1988, prevalecendo o regime adotado por esse último diploma máximo e restando indiferente a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do Dec. n. 2100/96, que denunciou aquele ato normativo internacional.

Logo, improcede o pedido de declaração de nulidade do ato de dispensa com base nesse fundamento jurídico.

3.2. Do Acidente de Trabalho Típico e da Responsabilidade do Empregador O acidente de trabalho tem três formas de manifestação, de acordo com a legislação brasileira, a saber: típica, atípica e equiparada.

O acidente típico é aquele sofrido pelo trabalhador, no"...exercício do trabalho a serviço da empresa...", do qual resulte"...lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho", de acordo com o caput do art. 19 da Lei 8213/91. Dizem ainda os §§ 1º e 3º daquele mesmo dispositivo que a empresa ou empregador tem as obrigações de: a) adotar e usar as"...medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador", constituindo-se contravenção penal a falta de observância desse dever (§ 2º); b)"...prestar informações pormenorizadas sobre os riscos da operação a executar e do produto a manipular". Com isso se deduz que os pressupostos desse acidente são, concomitantemente: 1) a ocorrência durante o exercício do trabalho, mais precisamente durante todo o tempo à disposição do empregador, inclusive nos intervalos intrajornada; 2) o resultado morte ou incapacidade, permanente ou temporária, para o trabalho antes executado; 3) com ou sem culpa do empregador no cumprimento daqueles deveres, no plano previdenciário.

Já o acidente de trabalho atípico ocorre numa das hipóteses versadas no art. 21 daquele mesmo diploma legal, enquanto que o acidente de trabalho equiparado diz respeito às doenças do trabalho ou profissional, descritas no art. 20 daquele diploma.

Acerca da responsabilidade pelo sinistro, várias são as teorias que procuram explicá-la, a saber: 1) teoria extracontratual ou aquiliana, conforme a qual o empregado tem de provar o dolo ou a culpa do empregador no evento danoso; 2) teoria contratual, conforme a qual o empregador é que tem o ônus de provar que não concorreu com culpa no evento danoso, haja vista o dever advindo do contrato individual de trabalho de zelo com a segurança física do contratado; 3) teoria da responsabilidade objetiva, pela qual a propriedade dos meios de produção impõe ao empregador o dever objetivo de indenizar os danos advindos do acidente em seu empregado, pouco importando a culpa de na sua ocorrência; 4) teoria do risco profissional, pela qual as atividades econômicas exploradas pelos empresários geram certos riscos aos quais os empregados estão obrigatoriamente sujeitos, de forma que, uma vez advindo o sinistro, têm os primeiros o dever de indenizar, mais uma vez sem se pesquisar o elemento culposo; 5) teoria do risco social, pela qual toda a sociedade assume o compromisso solidário de prestar assistência aos trabalhadores acidentados, pelo regime previdenciário; 6) teoria da responsabilidade administrativa, pela qual, ao lado do risco social assumido pela previdência, devem os empregadores observar as normas de higiene e segurança do trabalho, mantendo: a) o emprego dos acidentados, no prazo legal (art. 118 da Lei 8213/91); b) certo número de empregados deficientes, a partir e uma quantidade determinada de empregados, com isso assumindo um custo indireto nos acidentes (art. 93 da Lei 8213/91); 7) teoria da responsabilidade civil remanescente, pela qual, ao lado das teorias 5 e 6, devem os empregadores: a) contratar companhia de seguro para cobrir o evento danoso futuro; b) indenizar os empregados quando o infortúnio decorrer de dolo ou culpa sua, tal como define o inc. XXVIII do art. da CF (1).

Logo se vê que a legislação pátria assume, em termos previdenciários, as teorias 5 e 6, e em termos constitucionais e civis a teoria 7, ficando portanto descartadas as demais teorias (2).

3.3. Do Fato do Acidente de Trabalho na Espécie Na espécie, a CAT de fls. 14, emitida pela própria Ré, informa que no dia 25.06.2010 o Autor sofreu um acidente de trabalho típico, cuja dinâmica não se encontra bem explicada. De qualquer modo, relata-se que o Autor teria sofrido um impacto de uma máquina, sofrendo traumatismo superficial da cabeça.

Na petição inicial não consta qualquer relato sobre a dinâmica do acidente, mas no prontuário médico de fls. 30 é informado que o Autor" estava no PIG do Batom desmontando a válvula de três vias quando sofreu um jato de chocolate em cima de sua cabeça e rosto ".

Acidentes desse tipo são decorrentes de erro de execução ou de mal funcionamento de máquinas por falta de manutenção periódica e/ou adequada.

Na falta de prova sobre a real causa mecânica do acidente, deve-se aplicar a regra de julgamento de que trata o art. 333 do CPC, e como a culpa da Ré é um fato constitutivo do direito autoral, segue-se que era do Autor o ônus da prova a respeito, razão pela qual se deve presumir sua culpa no evento.

Somente isso já seria suficiente para o insucesso de qualquer pretensão indenizatória, mas na petição inicial não consta pedido de indenização por danos materiais ou morais decorrentes de acidente de trabalho, mas de simples nulidade da dispensa pelo fato objetivo do acidente de trabalho típico, matéria autônoma da primeira e que deve ser analisada no contexto do art. 118 da Lei n.

8213/91.

No laudo pericial médico de fls. 259/274, constatou a louvada que: 1) após o acidente o Autor relatou sentir um zumbido no ouvido direito mas não se afastou do trabalho até a data de sua dispensa, do que se presume sua capacidade laborativa naquele período (25.06 a 04.10.2010); 2) antes do acidente o Autor já apresentava perda auditiva leve no ouvido esquerdo e moderada no ouvido direito, sendo que após o acidente e até a data da dispensa não realizou nenhuma audiometria; 3) após a dispensa, em 19.01.2011, o Autor se submeteu a uma audiometria na qual se constatou uma perda auditiva leve a moderada no ouvido esquerdo e moderada a severa no ouvido direito," ...apontando para um agravamento importante à direita ", que" ...poderia ser justificada pelo trauma acústico sofrido no acidente "; 4) em novas audiometrias realizadas em 25.09.2012 e 01.10.2012, observou-se uma"...perda auditiva em todas as frequências, com curvas descendentes, sem a tradicional gota acústica anteriormente presente. Os exames também demonstram acometimento de ambas as orelhas, confirmando uma progressão bilateral rápida da perda auditiva.

Diante disso, ficou claramente demonstrado que a dificuldade auditiva alegada pelo reclamante deve-se a outra patologia ou distúrbio sem nenhum nexo causal com o trabalho e/ou com o alegado acidente, pois como é sabido, o trauma acústico NÃO É PROGRESSIVO".

Diante de tal conclusão médica, de natureza técnica, e considerando que o Autor manteve-se apto para o trabalho após o acidente e sequer se afastou, aplica-se na espécie o entendimento contido no item II da S. TST n. 378, com a consequente improcedência in totum do pedido.

Concede-se ao Autor os benefícios da assistência judiciária gratuita, na forma da Lei n. 5584/70 e das Ss. TST ns. 219 e 329, devendo a louvada receber seus honorários periciais finais a partir de rubrica específica de despesa do orçamento do c. TST-17, no valor máximo da tabela, devendo a Secretaria expedir certidão de crédito nesse sentido.

Uma vez improcedentes os pedidos principais, restam prejudicados todos os demais que deles decorrem ou que deles são dependentes.

O autor aviou o presente apelo, aduzindo que" não questiona a conclusão da perícia de que o estado de saúde do autor não se deve ao trabalho na reclamada "; afinal, prossegue," trata-se de conclusão eminentemente técnica baseada no tipo de perda auditiva que passou a acometer o reclamante depois da dispensa ".

Diz, porém, que"o que importa nos presentes autos é saber acerca do estado de saúde do autor no momento da dispensa", pois"na presente ação questiona-se a validade do ato de dispensa". Alega, então, que" não concorda com o entendimento contido no laudo pericial de que o autor estava apto para o trabalho ao ser dispensado ".

Entende que" alguém que sempre trabalhou em ambientes ruidosos, não pode estar apto para o trabalho habitual depois de sofrer um acidente de trabalho que agravou ainda mais a perda auditiva já existente ".

Alega, ainda, nulidade da dispensa com fulcro na Convenção 158 da OIT.

Pois bem.

Analisemos, em primeiro lugar, a relação relacionada à vigência da Convenção nº 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), aprovada nos idos da década de 80, cuja temática é o término da relação de trabalho por iniciativa do empregador.

A referida norma internacional, em seu artigo 4º, estabelece que" Não se dará término à relação de trabalho de um trabalhador a menos que exista para isso uma causa justificada relacionada com sua capacidade ou seu comportamento ou baseada nas necessidades de funcionamento da empresa, estabelecimento ou serviço. "O dispositivo é claro ao retirar do empregador o direito potestativo de promover a resilição do contrato de trabalho, o que somente poderia ocorrer de forma justificada e, mesmo assim, quando relacionada à capacidade ou ao comportamento do empregado ou quando baseada nas necessidades da atividade empresária.

Tal inovação, apesar de contrariar a tradição justrabalhista brasileira, amolda-se, perfeitamente, ao espírito da norma contida no art. , inciso I, da Constituição Federal de 1988, que assegura aos obreiros"[...] relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa [...]". A identidade axiológica é inegável.

Talvez por isso, a Convenção nº 158 da OIT fora inicialmente incorporada ao ordenamento jurídico pátrio. O Congresso Nacional, por meio do Decreto Legislativo nº 68/1992, aprovou o texto, tendo sido a Carta de Ratificação depositada perante a OIT três danos depois (em 1995). No ano seguinte, em 10 de abril de 1996, o Decreto nº 1.855 promulgou a referida Convenção em território nacional.

Entretanto, em 20 de novembro de 1996, a Presidência da República, na figura de seu Chefe de Estado, registrou perante a OIT o ato de denúncia da aludida Convenção, conforme se infere do Decreto nº 2.100/96. Portanto, a partir de 20 de novembro de 1997, a Convenção nº 158 não mais vigoraria no Brasil.

Em que pese o ajuizamento de Ação Declaratória de Inconstitucionalidade do ato de denúncia, por ausência do referendo do Congresso Nacional, o fato é que a matéria ainda não foi definitivamente julgada pelo STF nem houve deferimento de liminar para sustar os efeitos da denúncia (vide ADIn nº 1625).

Por conta disso, enquanto não for julgado procedente o pedido veiculado na referida ação, o Decreto nº 2.100 continua em pleno vigor e, por corolário lógico, a Convenção nº 158 da OIT não rege as relações de trabalho firmadas em solo brasileiro.

De toda sorte, a jurisprudência majoritária do C. TST consolidou o entendimento segundo o qual as normas prescritas na aludida norma internacional são programáticas, senão vejamos: REINTEGRAÇÃO – CONVENÇÃO 158 DA OIT – A Convenção nº 158 da OIT não mais está vigente no ordenamento jurídico pátrio, em face de sua denúncia por meio do Decreto nº 2.100/97. E, ainda que vigente, esta Corte Superior firmou entendimento de que as normas nela inscritas são meramente programáticas, não sendo capazes de justificar a reintegração do empregado dispensado imotivadamente. Precedentes da SBDI-1.

Recurso de revista não conhecido. (TST – RR 1398/2005-009-17-00.9 – Relª Minª Dora Maria da Costa – DJe 02.12.2011 – p. 3292)

Passemos agora ao exame da validade do ato da dispensa.

No laudo pericial juntado às fls. 259/277, a" expert "registra que

[…] o autor ANTES do acidente já apresentava uma disacusia leve no ouvido esquerdo e moderada no ouvido direito, cujas curvas apontavam para PAIR.

Na audiometria realizada em março de 2009, também antes do alegado acidente, pode-se perceber um discreto agravamento no ouvido direito, onde a disacusia evoluiu para grau moderado, enquanto o ouvido esquerdo se manteve com uma perda leve.

No ano seguinte, no dia 11.06.2010, também antes do acidente, o reclamante realizou mais uma audiometria, cujo traçado se manteve inalterado em relação ao ano anterior: perda moderada no ouvido direito e perda leve no ouvido esquerdo.

Destaca-se que as curvas audiométricas também possuíam características que apontavam para PAIR: tipo neurossensorial, bilaterais, simétricas, com gap em 4000.

Apesar do acidente sofrido no dia 25.06.2010, com queixas auditivas, o autor não foi encaminhado para realizar nenhuma audiometria com o objetivo de averiguar se o acidente teria provocado algum dano; do mesmo modo, ao ser demitido no dia 04.10.2010, a empresa utilizou-se do último exame periódico, portanto, sem ter havido avaliação auditiva pós-acidente, de forma que não ficou documentado se o alegado trauma acústico teria provocado ou agravado seu estado auditivo.

Após a demissão, com a persistência da dificuldade auditiva no ouvido direito, o autor realizou audiometria no dia 19.01.2011, sendo evidenciada uma disacusia leve a moderada no ouvido esquerdo e moderada a severa no ouvido direito, apontando para um agravamento importante à direita. Segundo o laudo do médico otorrino, a ocorrência da maior perda na orelha direita poderia ser justificada pelo trauma acústico sofrido no acidente. […] (Grifos acrescidos.)

Conforme se vê, pelo trecho grifado, e também pelos documentos juntados às fls. 230/232, a Reclamada, ao utilizar-se do" último exame periódico ", realizado em 11/06/2010, para elaborar o atestado de saúde ocupacional (v. fl. 208) datado de 04/10/10, 116 dias depois, descumpriu o quanto disposto na Norma Regulamentadora n.º 07, do Ministério do Trabalho e Emprego, que dispõe sobre o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional :

"7.4.3.5 No exame médico demissional, será obrigatoriamente realizada até a data da homologação , desde que o último exame médico ocupacional tenha sido realizado há mais de:

• 135 (cento e trinta e cinco) dias para as empresas de grau de risco 1 e 2, segundo o Quadro 1 da NR 4;

• 90 (noventa) dias para empresas de grau de risco 3 e 4 segundo o Quadro 1 da NR 4."(sublinhei)

De acordo com o Quadro 1 da NR 4, que trata da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE, com correspondente Grau de Risco - GR, a atividade de fabricação de derivados do cacau, de chocolates e confeitos é de risco 3, ou seja, a realização de exame médico demissional até a data da homologação era obrigatória, pois o último exame médico ocupacional tinha sido realizado há mais de 90 dias.

A dispensa do reclamante, portanto, deu-se de forma irregular é nula de pleno direito, de modo que os feitos da pronúncia da nulidade são retroativos (" ex tunc "), tudo com o fito de recompor o" status quo ante ", cabendo à reclamada, ainda, encaminhar o obreiro à Autarquia Previdenciária. Por conseguinte, os salários vencidos são devidos desde a indevida ruptura contratual.

Sendo assim, dou provimento ao apelo, para declarar a nulidade da dispensa (CLT, art. ), com a consequente reintegração do reclamante aos quadros da reclamada, bem sua condenação ao pagamento dos salários vencidos desde a ruptura contratual e os salários vincendos até o cumprimento da obrigação de fazer pela ré, recompondo o"status quo ante", cabendo à reclamada, ainda, encaminhar o obreiro à Autarquia Previdenciária e retificar a CTPS para que sejam canceladas as anotações referentes à extinção do liame."

In casu , da análise do v. acórdão recorrido, o juízo a quo , ao dar provimento ao recurso ordinário do reclamante para julgar procedente o seu pedido de reintegração no emprego, utilizou-se dos seguintes fundamentos para tanto: no momento da dispensa do autor, não restou realizado o exame médico demissional pela empresa, para atestar a sua aptidão para o trabalho, o que afronta o disposto na NR nº 7 do MTE, tornando nula, pois, a sua dispensa.

Diante da reforma da decisão, a reclamada interpôs o presente recurso de revista pleiteando o seu provimento e o restabelecimento da sentença para excluir da condenação a determinação de reintegração no emprego, tendo em vista que, na petição inicial, não há causa de pedir referente a nulidade da dispensa por ausência de realização de exame demissional, nos termos do contido na NR nº 7 do MTE, caracterizando julgamento extra petita .

Esclarecidas estas questões, passa-se à análise da alegação de julgamento extra petita .

Conforme dispõe o artigo 128 do CPC/73, o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. Por sua vez, o artigo 460 do CPC dispõe que o juiz não pode proferir sentença distanciada do pedido, nem condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado. Trata-se da necessidade de respeito aos limites da lide, bem como aos direitos do contraditório e ampla defesa da parte adversa, que necessita ter pleno conhecimento das questões suscitadas pela parte autora, evitando-se que sejam proferidas decisões com base em fundamentos não apontados pelas partes.

Na hipótese em apreço, da análise da inicial, às págs. 02/09, constata-se que o pedido do autor se refere a sua reintegração no emprego, nos seguintes termos: Requer "a reintegração do reclamante com a CONDENAÇÃO da reclamada no pagamento das parcelas remuneratórias vencidas e vincendas, até a data da efetiva reintegração, como se em exercício laboral estivesse, com o pagamento, ainda, dos reflexos das verbas supracitadas (...)".

No entanto, a reintegração no emprego do reclamante é requerida unicamente com fundamento nas seguintes causas de pedir: a) nulidade da dispensa por justa causa, ante a afronta ao disposto na Convenção nº 158 da OIT, que veda a dispensa imotivada; e b) nulidade da dispensa por afronta ao art. 118 da Lei nº 8.213/91, eis que, de acordo com a prova dos autos (exames médicos), estava inapto para o trabalho no momento da dispensa, em decorrência de acidente de trabalho sofrido na empresa.

A sentença de primeiro grau, analisando o pedido de reintegração com fundamento nas causas de pedir constantes na exordial, julgou-o improcedente, eis que: a) a Convenção nº 158 da OIT não veda a dispensa imotivada, eis que contém normas programáticas; e b) não há afronta ao art. 118 da Lei nº 8.213/91, eis que, de acordo com os laudos periciais, não há nexo de causalidade entre o acidente sofrido pelo autor e sua doença (dificuldade auditiva), bem como que o reclamante manteve-se apto após o acidente.

No entanto, o TRT, ao analisar o recurso ordinário do reclamante, após manter a sentença que julgou improcedente o pedido de reintegração do autor com fundamento em afronta a Convenção nº 158 da OIT, deu provimento ao seu recurso ordinário para julgar procedente o seu pedido de reintegração no emprego, utilizou-se dos seguintes fundamentos para tanto: no momento da dispensa do autor, não restou realizado o exame médico demissional pela empresa, o que afronta o disposto na NR nº 7 do MTE, tornando nula, pois, a sua dispensa .

Entretanto, conforme já exposto, resta claro que o reclamante não postulou, em momento algum em sua causa de pedir, a sua reintegração com fundamento na nulidade de sua dispensa ante a não realização de exame demissional, nos termos do disposto na NR nº 7 do MTE .

Assim, a decisão que, ao declarar a nulidade da dispensa do reclamante com fundamento na ausência de exame demissional do empregado, nos termos do disposto na NR nº 7 do MTE, determinando, em consequência, a sua reintegração ao emprego, extrapolou os limites da lide .

Ressalto que a jurisprudência desta Corte entende que a condenação que não guarda pertinência com a causa de pedir também configura decisão extra/ultra petita :

(...) RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI13.4677/2017 1 - JULGAMENTO ULTRA PETITA . TERMO FINAL DA JORNADA DE TRABALHO AOS DOMINGOS. ADSTRIÇÃO AOS LIMITES DA PETIÇÃO INICIAL. Os arts. 141 e 492 do CPC consagram em nosso ordenamento jurídico o princípio da adstrição, congruência ou correlação da sentença com o pedido, não podendo o julgador decidir aquém (citra petita), além (ultra petita) ou fora do pedido (extra petita). O mesmo se dá em relação à causa de pedir, sendo vedado ao juiz deferir ao autor resposta judicial com base em fundamento diverso daquele arguido . No caso, ao decidir sobre as horas extras prestadas aos domingos, o juízo foi além da jornada relatada na própria petição inicial, incorrendo em ofensa aos arts. 141 e 492 do CPC. Recurso de revista conhecido e provido. (RR-1007-35.2017.5.17.0001, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Miranda Arantes, DEJT 21/08/2020).

(...) RECURSO DE REVISTA DA UMANIZZARE GESTÃO PRISIONAL E SERVIÇOS S.A. LEI13.4677/2017. JULGAMENTO EXTRA PETITA. DIFERENÇAS SALARIAIS. ACÚMULO DE FUNÇÕES. TRANSCENDÊNCIA. O eg. Tribunal Regional, ao condenar a reclamada ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de acúmulo de funções com base no pedido de isonomia salarial, contrariou a jurisprudência pacífica desta Corte, que reconhece como julgamento extra petita o deferimento de pretensão com base em causa de pedir diversa da alegada na inicial. Demonstrado pela recorrente, por meio de cotejo analítico, que o eg. TRT incorreu em ofensa ao art. 492 do CPC, o recurso deve ser conhecido e provido para excluir da condenação o pagamento de diferenças salariais decorrentes de acúmulo de função e reflexos. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento"(ARR-3575-78.2016.5.10.0801, 6ª Turma, Relatora Desembargadora Convocada Cilene Ferreira Amaro Santos, DEJT 13/09/2019).

RECURSO DE REVISTA. REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. MODIFICAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. JULGAMENTO EXTRA PETITA . CARACTERIZAÇÃO. O juiz, ao decidir a lide, deve estar atento aos estritos limites em que foi proposta, em observância ao princípio da adstrição, consubstanciado nos artigos 128 e 460 do CPC de 1973, 141 e 492 do CPC/2015. No caso examinado, a Reclamante, quando pretendeu a condenação solidária/subsidiária da segunda Reclamada, limitou-se a afirmar que" prestou serviços para a primeira reclamada, que era fornecedora da segunda reclamada. Devendo as mesmas serem consideradas responsáveis solidariamente/subsidiariamente pelos créditos trabalhistas ". Nada obstante as alegações constantes da inicial, o Tribunal Regional manteve a sentença, na qual declarada a responsabilidade subsidiária da segunda Reclamada, sob o fundamento de que houve contrato de terceirização de serviços sem que esta circunstância tenha sido sequer alegada pelo Reclamante. Considerou que a segunda Demandada foi beneficiária dos serviços prestados pela Autora fato que também não foi alegado na exordial. A condenação subsidiária da segunda Reclamada, portanto, decorreu de causa de pedir diversa daquela indicada na petição inicial. Nesse cenário, o Tribunal Regional extrapolou os limites objetivos da lide, restando caracterizado julgamento" extra petita ". Recurso de revista conhecido e provido. (RR-1153-87.2014.5.09.0459, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 14/06/2019).

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. ALTERAÇÃO DA CAUSA DE PEDIR. JULGAMENTO" EXTRA PETITA ". 1. Configura-se o julgamento fora dos limites da lide - extra petita - quando o juiz ou tribunal concede prestação jurisdicional diferente da postulada na petição inicial ou defere o pedido formulado, porém com base em fundamento não invocado como causa de pedir . 2. O provimento judicial está adstrito, não somente ao pedido formulado pela parte na petição inicial, mas também à causa de pedir, que, segundo a teoria da substanciação, adotada em nossa legislação processual, é delimitada pelos fatos narrados na petição inicial, sendo que a livre atuação judicial está limitada ao fato constitutivo do direito, que não poderá ser alterado. 3. No caso vertente, a reclamante, na petição inicial, formulou pedidos relativos à estabilidade acidentária e deduziu como causa de pedir ser ela portadora de tendinite, patologia que, após a realização de perícia, foi afastada pelas instâncias ordinárias. 4. Malgrado isso, o Tribunal Regional houve por bem deferir os pedidos relativos à estabilidade acidentária, sob o fundamento de ter sido demonstrado que a reclamante passou a sofrer de depressão por tratamento vexatório sofrido no ambiente de trabalho. 5. Dessarte, a condenação ao pagamento de indenização relativa à estabilidade acidentária, com fundamento em causa de pedir diversa daquela indicada na petição inicial, extrapolou os limites objetivos da demanda, configurando julgamento"extra petita", em afronta à literalidade dos arts. 128 e 460, do CPC de 1973. Precedente. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (RR-109400-68.2007.5.15.0063, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 26/04/2019).

Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por violação aos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil.

MÉRITO

Como consequência lógica do conhecimento do recurso de revista, por violação aos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil, dou-lhe provimento para restabelecer a sentença de págs. 324/334, e julgar totalmente improcedente a reclamação trabalhista. Em consequência lógica da improcedência, cassar a antecipação de tutela deferida no v. acórdão recorrido. Prejudicada a análise dos temas remanescentes.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista quanto ao tema julgamento extra petita , por violação aos artigos 128 e 460 do Código de Processo Civil/73, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer a sentença de págs. 324/334, e julgar totalmente improcedente a reclamação trabalhista. Em consequência lógica da improcedência, cassar a antecipação de tutela deferida no v. acórdão recorrido. Prejudicada a análise dos temas remanescentes.

Brasília, 6 de outubro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Renato de Lacerda Paiva

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1298664767/recurso-de-revista-rr-542003620115170013/inteiro-teor-1298666362

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