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29 de Novembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Turma
Publicação
08/10/2021
Julgamento
5 de Outubro de 2021
Relator
Augusto Cesar Leite De Carvalho
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_AIRR_3112720165110251_f960b.pdf
Inteiro TeorTST_AIRR_3112720165110251_755f8.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMACC /m

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO PRIMEIRO DE ADMISSIBILIDADE . O Juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista, exercido pelo presidente do Tribunal Regional, está previsto no § 1º do art. 896 da CLT, e não há usurpação de competência funcional do TST quando o recurso é denegado em decorrência do não preenchimento de pressupostos extrínsecos ou intrínsecos. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. O recurso de revista contém o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária da entidade pública, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331, V, do TST, que detém transcendência política, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT. Transcendência reconhecida.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, V, DO TST. CONDUTA CULPOSA. ÔNUS DA PROVA. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, ATENDIDOS. Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços. Atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato não teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde a fazer tábula rasa do princípio consagrado – em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis – pelo art. , VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. A prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é "prova diabólica", insusceptível de atendimento por diligência do empregado. Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa). Entende-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo. Agravo de instrumento não provido.

ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. INDENIZAÇÃO SOBRE OS DEPÓSITOS DE FGTS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS . A parte agravante ao impugnar o despacho de admissibilidade apresenta razões sobre a abrangência da condenação, juros de mora, correção monetária e honorários advocatícios. Cumpre ressaltar que constitui inovação recursal a discussão pretendida acerca dos temas suso mencionados, porquanto não foram objeto do recurso de revista. Agravo de instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-311-27.2016.5.11.0251 , em que é Agravante FUNDAÇÃO UNIVERSIDADE DO AMAZONAS - FUA e Agravado JANIO MARINHO DA ROCHA e HITALO KLEBER RIBEIRO SILVA - EIRELI - ME .

O Tribunal Regional do Trabalho da 11ª Região, por meio do acórdão de fls.142-151 (numeração de fls. verificada na visualização geral do processo eletrônico – "todos os PDFs" – assim como todas as indicações subsequentes), conheceu e deu parcial provimento para manter a responsabilidade subsidiária do Estado e excluir da condenação: a multa do art. 467, da CLT, indenização por danos morais e aplicação da multa do art. 523, do CPC, mantendo inalterada a decisão de primeiro grau nos demais termos.

Recurso de revista foi interposto pelo ente público reclamado às fls.142-151, com fulcro no art. 896, alíneas a e c da CLT.

O recurso não foi admitido às fls. 228-232 .

Contrarrazões ao recurso de revista e contraminuta ao agravo de instrumento não foram apresentadas.

Por meio do parecer de fls.289-291, o Ministério Público do Trabalho oficiou pelo conhecimento e não provimento do agravo de instrumento.

É o relatório.

V O T O

1 – CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

2 – MÉRITO

O ente público interpôs recurso de revista às fls. 142-151 .

O Tribunal a quo denegou seguimento ao recurso de revista, por meio da decisão de fls. 228-232, conforme decisão in verbis :

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

O v. acórdão foi publicado no dia 22/02/2019 - id. 1379e88. Todavia, considerando que a parte recorrente somente tomou ciência da decisao em 07/03/2019, conforme se observa na aba"Expedientes"do Sistema PJe, tempestivo o recurso interposto em 26/03/2019 - id. 5e7bc96, por força dos arts. , III, do Dec. Lei 779/69 e 775 da CLT.

Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436 do TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova.

Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público.

Alegação (ões):

- contrariedade à(ao) : item V da Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

- contrariedade ;(ao) : Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal.

- violação do (s) inciso XXXV do artigo 5º; inciso LIV do artigo 5º; § 6º do artigo 37; artigo 97; § 2º do artigo 102, da Constituição Federal.

- violação à legislação infraconstitucional: inciso I e II do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; § 1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993; § 2º do artigo 8º da Lei nº 13467/2017.

- divergência jurisprudencial.

- Tese de Repercussão Geral realizada pelo STF no RE 760931.

- ADC nº 16 do STF.

Alega que o acórdão recorrido divergiu do entendimento manifestado por outros Regionais, pelo TST e pelo STF acerca do ônus da prova da culpa na fiscalização do contrato, em afronta aos dispositivos legais e constitucionais apontados no apelo.

Acrescenta que a condenação da União, com base em responsabilidade subsidiária, somente é possível nos casos de demonstração de omissão culposa do entre público em relação à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, o que não ocorreu no presente caso.

Consta no v. acórdão (id. d663132):

"(...)

Da responsabilidade subsidiária

Prefacialmente cumpre esclarecer que, no caso em tela, restou comprovado nos autos que o autor prestou serviços em favor da litisconsorte, o que implica responsabilização subsidiária e não solidária da tomadora de serviços pela quitação das verbas trabalhistas, nos termos do Enunciado da Súmula n. 331, do Tribunal Superior do Trabalho.

Dispõe o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 (Lei de Licitações e contratos administrativos) que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, inclusive, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

O Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16, pronunciou a compatibilidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, com a Constituição da Republica, não havendo mais dúvida de que a inadimplência da contratada, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

Todavia, essa declaração de constitucionalidade não afasta a responsabilidade da Administração Pública quando a inadimplência de encargos trabalhistas da contratada decorre da culpa do Ente Público, esta entendida como o descumprimento do dever legal de impedir a consumação do dano.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre essa questão, firmou-se no sentido de que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da empresa contratante como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (Súmula n. 331. V).

Ora, nos contratos administrativos, a Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar-lhes a execução, que deve ser obrigatoriamente acompanhada e fiscalizada por um representante, especialmente designado para esse fim, devendo este anotar todas as ocorrências relativas à execução do contrato em registro próprio e valer-se das medidas legais para a regularização, na hipótese de eventual descumprimento das cláusulas contratuais (artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993).

Cumpre esclarecer que a ausência ou a fiscalização insuficiente, meramente procedimental e sem compromisso com a efetividade do controle contratual, configura culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública.

E eficiência nessa seara, segundo a base doutrinária e normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), referenciada pela manifestação do Ministério Público do Trabalho em outras reclamatórias semelhantes a esta, envolve fiscalização no momento em que a terceirização é iniciada (fiscalização inicial); no momento em que antecede o pagamento da fatura (fiscalização mensal); no acompanhamento diário dos empregados terceirizados (fiscalização diária); na análise de data-base da categoria prevista em normas coletivas, controle de férias e estabilidades provisórias, entre outros (fiscalização especial).

No caso dos autos, denota-se que a Fundação Universidade do Amazonas esteve alheia à fiscalização do fiel cumprimento dos encargos sociais devidos pelo reclamado, cuja omissão da Administração, em valer-se das prerrogativas que lhe confere a lei, causou ao reclamante o dano trabalhista alegado na inicial.

Com efeito, o convencimento acerca da omissão culposa do litisconsorte decorre da ausência de efetiva demonstração nos autos de que, durante a vigência do contrato, adotou todos os mecanismos de fiscalização adequados para a execução do contrato de prestação de serviços, conforme determina a Lei de Licitações (artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993).

Não há falar, pois, em inversão do ônus da prova, já que o dever de fiscalização, com eficiência, advém do disposto nos artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993.

Por isso, compete à Fundação Universidade do Amazonas comprovar o dever de fiscalização, consoante o pacificado entendimento jurisprudencial dessa Corte representado pela Súmula n. 16, segundo a qual "A constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarada pelo STF na ADC n. 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços". Destacamos.

Por outro lado, compulsando os autos eletrônicos do Recurso Extraordinário nº 760.931, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal, em 26 de abril de 2017, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão respectivo, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Ora, a douta Primeira Turma deste Regional, como já assinalado, firmou como razão de decidir, in casu, a falta de prova, pelo ente Público, de que se desincumbiu de seu dever legal de fiscalização.

Assim, mostra-se latente a culpa in vigilando da recorrente, ao não prestar a efetiva vigilância no cumprimento das obrigações trabalhistas, razão pela qual se afigura responsável subsidiário. E a responsabilização subsidiária abrange todas as verbas decorrentes da condenação do período laboral, inclusive FGTS + 40%, consoante a pacífica jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula n. 331, VI).

Especificamente quanto à natureza da contribuição devida ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), esta foi definida pelo Supremo Tribunal Federal no RE-100249/SP (Rel. Min. Oscar Corrêa, Red. p/Acórdão Min. Néri da Silveira, DJ 1.7.1988), como direito social do empregado, garantido pela Constituição Federal e regulado por lei própria, sendo ressaltado seu fim estritamente social de proteção ao trabalhador.

A matéria inclusive foi ratificada pelo plenário da Suprema Corte, nos autos do ARE nº 709.212/DF-RG, que afastou a natureza tributária do FGTS, conforme disposto pelo Ministro Relator:

"Trata-se, como se vê, de direito de natureza complexa e multifacetada, haja vista demandar a edição de normas de organização e procedimento que têm o escopo de viabilizar a sua fruição, por intermédio, inclusive, da definição de órgãos e entidades competentes para a sua gestão e da imposição de deveres, obrigações e prerrogativas não apenas aos particulares, mas também ao Poder Público. Cuida-se de verdadeira garantia de caráter institucional, dotada de âmbito de proteção marcadamente normativo (PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte: Staatsrecht II. Heidelberg: C.F. Müller, 1995, p. 53). Nesse sentido, cumpre registrar que, mesmo anteriormente à Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal já havia afastado a tese do suposto caráter tributário ou previdenciário das contribuições devidas ao Fundo, salientando ser o FGTS um direito de índole social e trabalhista.(...) Verifica-se, pois, que, em relação à natureza jurídica do FGTS, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal revela-se, de fato, consentânea com o disposto na Constituição de 1988.(ARE 709212, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015) (grifou-se)

Logo, escorreita a decisão de origem ao considerar abrangidas as parcelas relativas ao FGTS e às demais verbas deferidas pelo Juízo a quona responsabilidade subsidiária atribuída ao litisconsorte.

Além disso, revendo posicionamento anterior, passo a estender a condenação subsidiária ao Ente Público também em relação à multa do artigo 477, § 8º, da CLT, visto que houve dispensa do reclamante sem justa causa, sem o pagamento das verbas rescisórias.

(...)".

A Lei 13.015/2014 acrescentou o § 1º-A ao artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho:

§ 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:

I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;

II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional;

III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.

IV - transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

Não se viabiliza o recurso de revista , pois a parte recorrente não cumpriu com a regra contida no art. 896,§ 1º-A, III da CLT, uma vez que, ao expor as razões do pedido de reforma, não impugnou todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, a exemplo da Súmula n. 16 deste E. Tribunal.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista. "

Na decisão proferida em recurso ordinário, ficou consignado:

"Da responsabilidade subsidiária

Prefacialmente cumpre esclarecer que, no caso em tela, restou comprovado nos autos que o autor prestou serviços em favor da litisconsorte, o que implica responsabilização subsidiária e não solidária da tomadora de serviços pela quitação das verbas trabalhistas, nos termos do Enunciado da Súmula n. 331, do Tribunal Superior do Trabalho.

Dispõe o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/1993 (Lei de Licitações e contratos administrativos) que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, inclusive, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

O Supremo Tribunal Federal, na Ação Declaratória de Constitucionalidade - ADC n. 16, pronunciou a compatibilidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, com a Constituição da Republica, não havendo mais dúvida de que a inadimplência da contratada, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento.

Todavia, essa declaração de constitucionalidade não afasta a responsabilidade da Administração Pública quando a inadimplência de encargos trabalhistas da contratada decorre da culpa do Ente Público, esta entendida como o descumprimento do dever legal de impedir a consumação do dano.

A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre essa questão, firmou-se no sentido de que os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da empresa contratante como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada (Súmula n. 331. V).

Ora, nos contratos administrativos, a Administração Pública tem o poder-dever de fiscalizar-lhes a execução, que deve ser obrigatoriamente acompanhada e fiscalizada por um representante, especialmente designado para esse fim, devendo este anotar todas as ocorrências relativas à execução do contrato em registro próprio e valer-se das medidas legais para a regularização, na hipótese de eventual descumprimento das cláusulas contratuais (artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993).

Cumpre esclarecer que a ausência ou a fiscalização insuficiente, meramente procedimental e sem compromisso com a efetividade do controle contratual, configura culpa in eligendo ou in vigilando da Administração Pública.

E eficiência nessa seara, segundo a base doutrinária e normativa do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), referenciada pela manifestação do Ministério Público do Trabalho em outras reclamatórias semelhantes a esta, envolve fiscalização no momento em que a terceirização é iniciada (fiscalização inicial); no momento em que antecede o pagamento da fatura (fiscalização mensal); no acompanhamento diário dos empregados terceirizados (fiscalização diária); na análise de data-base da categoria prevista em normas coletivas, controle de férias e estabilidades provisórias, entre outros (fiscalização especial).

No caso dos autos, denota-se que a Fundação Universidade do Amazonas esteve alheia à fiscalização do fiel cumprimento dos encargos sociais devidos pelo reclamado, cuja omissão da Administração, em valer-se das prerrogativas que lhe confere a lei, causou ao reclamante o dano trabalhista alegado na inicial.

Com efeito, o convencimento acerca da omissão culposa do litisconsorte decorre da ausência de efetiva demonstração nos autos de que, durante a vigência do contrato, adotou todos os mecanismos de fiscalização adequados para a execução do contrato de prestação de serviços, conforme determina a Lei de Licitações (artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993).

Não há falar, pois, em inversão do ônus da prova, já que o dever de fiscalização, com eficiência, advém do disposto nos artigos 58, III, 67 e 73, da Lei n. 8.666/1993.

Por isso, compete à Fundação Universidade do Amazonas comprovar o dever de fiscalização, consoante o pacificado entendimento jurisprudencial dessa Corte representado pela Súmula n. 16, segundo a qual "A constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93, declarada pelo STF na ADC n. 16, não obsta o reconhecimento da responsabilidade de ente público quando este não comprova o cumprimento de seu dever de fiscalização do prestador de serviços". Destacamos.

Por outro lado, compulsando os autos eletrônicos do Recurso Extraordinário nº 760.931, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal, em 26 de abril de 2017, por maioria e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, que redigirá o acórdão respectivo, vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, fixou a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Ora, a douta Primeira Turma deste Regional, como já assinalado, firmou como razão de decidir, in casu, a falta de prova, pelo ente Público, de que se desincumbiu de seu dever legal de fiscalização.

Assim, mostra-se latente a culpa in vigilando da recorrente, ao não prestar a efetiva vigilância no cumprimento das obrigações trabalhistas, razão pela qual se afigura responsável subsidiário. E a responsabilização subsidiária abrange todas as verbas decorrentes da condenação do período laboral, inclusive FGTS + 40%, consoante a pacífica jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho (Súmula n. 331, VI).

Especificamente quanto à natureza da contribuição devida ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), esta foi definida pelo Supremo Tribunal Federal no RE-100249/SP (Rel. Min. Oscar Corrêa, Red. p/Acórdão Min. Néri da Silveira, DJ 1.7.1988), como direito social do empregado, garantido pela Constituição Federal e regulado por lei própria, sendo ressaltado seu fim estritamente social de proteção ao trabalhador.

A matéria inclusive foi ratificada pelo plenário da Suprema Corte, nos autos do ARE nº 709.212/DF-RG, que afastou a natureza tributária do FGTS, conforme disposto pelo Ministro Relator:

"Trata-se, como se vê, de direito de natureza complexa e multifacetada, haja vista demandar a edição de normas de organização e procedimento que têm o escopo de viabilizar a sua fruição, por intermédio, inclusive, da definição de órgãos e entidades competentes para a sua gestão e da imposição de deveres, obrigações e prerrogativas não apenas aos particulares, mas também ao Poder Público. Cuida-se de verdadeira garantia de caráter institucional, dotada de âmbito de proteção marcadamente normativo (PIEROTH/SCHLINK, Grundrechte: Staatsrecht II. Heidelberg: C.F. Müller, 1995, p. 53). Nesse sentido, cumpre registrar que, mesmo anteriormente à Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal já havia afastado a tese do suposto caráter tributário ou previdenciário das contribuições devidas ao Fundo, salientando ser o FGTS um direito de índole social e trabalhista.(...) Verifica-se, pois, que, em relação à natureza jurídica do FGTS, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal revela-se, de fato, consentânea com o disposto na Constituição de 1988.(ARE 709212, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015) (grifou-se)

Logo, escorreita a decisão de origem ao considerar abrangidas as parcelas relativas ao FGTS e às demais verbas deferidas pelo Juízo a quo na responsabilidade subsidiária atribuída ao litisconsorte.

Além disso, revendo posicionamento anterior, passo a estender a condenação subsidiária ao Ente Público também em relação à multa do artigo 477, § 8º, da CLT, visto que houve dispensa do reclamante sem justa causa, sem o pagamento das verbas rescisórias."

Inconformado, o recorrente interpõe o presente agravo de instrumento às fls. 238-256, no qual ataca os fundamentos da decisão denegatória. Renova o debate acerca do ADC 16, constitucionalidade do art. 71, § 1 º, da Lei nº 8.666/93; contrariedade ao item V da Súmula n º 331, do TST; arts. 818 da CLT, e 373, I, do NCPC; Clausula de reserva de plenário, art. 97 da CF e Súmula vinculante n. 10, do STF; art. 37, § 6 º, e 10, § 2 º, da CF/88; RE 760931; Abrangência da condenação, não incluindo as multas do art. 467 e 477, § 8º, da CLT e indenização dos depósitos de FGTS. Juros de mora e correção monetária - pede a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97. Alega ainda valor excessivo na condenação a honorários advocatícios – violação do art. 85, § 2º, do CPC.

A decisão regional foi publicada após iniciada a eficácia da Lei 13.467/2017, em 11/11/2017, que alterou o art. 896-A da CLT, passando a dispor:

"Art. 896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

§ 1º São indicadores de transcendência, entre outros:

I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

§ 2º Poderá o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista que não demonstrar transcendência, cabendo agravo desta decisão para o colegiado.

§ 3º Em relação ao recurso que o relator considerou não ter transcendência, o recorrente poderá realizar sustentação oral sobre a questão da transcendência, durante cinco minutos em sessão.

§ 4º Mantido o voto do relator quanto à não transcendência do recurso, será lavrado acórdão com fundamentação sucinta, que constituirá decisão irrecorrível no âmbito do tribunal.

§ 5º É irrecorrível a decisão monocrática do relator que, em agravo de instrumento em recurso de revista, considerar ausente a transcendência da matéria.

§ 6º O juízo de admissibilidade do recurso de revista exercido pela Presidência dos Tribunais Regionais do Trabalho limita-se à análise dos pressupostos intrínsecos e extrínsecos do apelo, não abrangendo o critério da transcendência das questões nele veiculadas."

Insta frisar que o Tribunal Superior do Trabalho editou novo Regimento Interno – RITST, em 20/11/2017, adequando-o às alterações jurídico-processuais dos últimos anos, estabelecendo em relação ao critério da transcendência, além dos parâmetros já fixados em lei, o marco temporal para observância dos comandos inseridos pela Lei 13.467/2017:

"Art. 246. As normas relativas ao exame da transcendência dos recursos de revista, previstas no art. 896-A da CLT, somente incidirão naqueles interpostos contra decisões proferidas pelos Tribunais Regionais do Trabalho publicadas a partir de 11/11/2017, data da vigência da Lei n.º 13.467/2017."

Evidente, portanto, a subsunção do presente agravo de instrumento e do recurso de revista respectivo aos termos da referida lei.

2.1 USURPAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO TST

Primeiramente, cumpre ressaltar ser insubsistente a suscitada nulidade da decisão denegatória por negativa de prestação jurisdicional, visto terem constado da decisão agravada todos os fundamentos de fato e de direito que formaram o convencimento do julgador.

Os presidentes dos Tribunais Regionais do Trabalho, no exercício do juízo de admissibilidade do recurso de revista, estão cumprindo expressa determinação legal, de jurisdição inafastável, conforme dispõe o § 1º do art. 896 da CLT, que abrange tanto os pressupostos extrínsecos quanto os intrínsecos (alíneas do próprio art. 896), sem que isso implique usurpação de competência do TST ou cerceamento ao direito de defesa e de amplo acesso à jurisdição. Tampouco há falar em nulidade por negativa de prestação jurisdicional.

Vale lembrar que o ato encerra juízo provisório quanto à admissibilidade recursal, não vinculando esta Corte, conforme se infere da diretriz da OJ 282 da SBDI-1 do TST. Logo, irrelevante perquirir a respeito da ilegalidade ou equívoco da decisão agravada quanto a esse aspecto, ficando patente que eventual ausência de manifestação acerca de aspecto considerado relevante pelo recorrente será suprida pela decisão do TST.

No caso dos presentes autos, observe-se que a decisão agravada, ao denegar seguimento ao recurso de revista interposto, apresentou fundamentação condizente com a exigência estabelecida no § 1º do art. 896 da CLT.

2.2 RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA.

No caso em tela, o debate acerca do reconhecimento da responsabilidade subsidiária, tema objeto de decisão em ação declaratória de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ADC 16, e da Súmula 331 do TST, detém transcendência política , nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT.

Ademais, houve mudança de entendimento sobre a questão, mormente após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 760.931 pelo Supremo Tribunal Federal, bem como do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, em sessão Plenária realizada pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, quórum completo em 10/09/2020, cuja decisão definiu competir à Administração Pública o ônus probatório (acórdão pendente de publicação). Essa circunstância está apta a demonstrar a presença, também, do indicador de transcendência jurídica .

Ainda em razões iniciais, é de se frisar que o recurso de revista obstaculizado é regido pela Lei 13.015/2014; logo, o reexame de sua admissibilidade torna necessário analisar o cumprimento dos requisitos do art. 896, § 1º-A, incisos I, II e III, da CLT, inseridos pela aludida lei.

No caso em tela, o recorrente indicou o trecho do acórdão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia (fls.179,187); apresentou impugnação fundamentada mediante cotejo analítico entre a decisão recorrida e o teor da violação dos dispositivos de lei e da Constituição da Republica e divergência jurisprudencial que defende. Satisfeitos, portanto, os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT, com a redação dada pela Lei 13.015/2014.

Passo ao exame da questão de fundo.

Controvérsia sobre o ônus da prova, relacionado à culpa in vigilando, exigível para se atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública, quando terceiriza serviços.

É fato que a e. 6ª Turma, com o meu voto inclusive, vem atribuindo tal encargo probatório ao trabalhador terceirizado porque assim se manifestou o e. STF em várias ocasiões nas quais foi instado sobre o TST estar a cumprir o que aquela excelsa corte decidiu no âmbito da ADC 16 (Rcl 37035/MA, Relatora: Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 27/09/2019; Rcl 26291/GO Relator (a): Min. Gilmar Mendes, Julgamento: 24/09/2019; Rcl 36569/MA, Relator (a): Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 03/09/2019).

Em rigor, não bastou o TST haver modificado o verbete da Súmula 331 de sua jurisprudência para, acrescendo-lhe o item V logo após o STF decidir a ADC 16, e em cumprimento a essa decisão, afirmar o Tribunal Superior do Trabalho que somente pode ser responsabilizada a Administração Pública – que terceiriza – quando incorre em culpa in vigilando . Reclamações constitucionais foram acolhidas, porém, sob o fundamento de estar o TST a presumir tal culpa ao atribuir ao poder público o ônus de provar que teria fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa terceira.

Deu-se que, em março de 2017, o STF pôs em julgamento o Recurso Extraordinário 760931 e a relatora, Ministra Rosa Weber, sustentou, na mesma linha do que sempre afirmou a Justiça do Trabalho, que não se pode exigir dos terceirizados o ônus de provar o descumprimento do dever legal por parte da Administração Pública, beneficiada diretamente pela força de trabalho. Seu voto foi seguido pelos ministros Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, mas ao final ficou vencido por votos outros que não pareceram enfrentar o tema concernente ao ônus da prova e se limitaram a anunciar, como de resto já anunciara o STF ao julgar a ADC 16, que está vedada a responsabilização automática da Administração Pública, só cabendo sua condenação quando houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

Adiante, ao decidir monocraticamente a Reclamação 26947/RS, a Ministra Rosa Weber pontuou essa omissão do STF quanto à distribuição da carga probatória, sendo elucidativa:

"Limitado, outrossim, o julgamento da ADC 16 a obstaculizar a responsabilização subsidiária automática da Adminis ‧ tração Pública – como mera decorrência do inadimplemento da prestadora de serviços –, não resultou enfrentada a questão da distribuição do ônus probatório, tampouco estabelecidas balizas para a apreciação da prova ao julgador, a inviabilizar o manejo da reclamação com espeque em alegada afronta à ADC 16 sob tais enfoques, conforme já deci ‧ dido em várias reclamações: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012, Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.3.2013. [...]. No ponto, cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta Suprema Corte, muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ônus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático-probatório, cujo revolvimento é de todo vedado na instância extra ‧ ordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional."

Em respeito às posições desavindas dos eméritos membros do Supremo Tribunal Federal acerca da carga probatória – referimo-nos à prova de culpa in vigilando da Administração Pública – a Subseção I de Dissídios Individuais, órgão uniformizador da jurisprudência no âmbito interno do TST, suspendeu as dezenas de milhares de recursos que desafiavam esse tema na expectativa de o STF, provocado porventura mediante embargos declaratórios, definir se havia decidido sobre essa matéria e, se sim, como decidira.

Eis que o e. STF, ao início de agosto de 2019, é instado a decidir embargos declaratórios opostos contra a decisão que exarara no RE 760931, sensibilizando-se o relator original, o Ministro Luiz Fux, ante a necessidade de esclarecer sobre o ônus da prova da culpa in vigilando atribuível à Administração Pública (e também quanto à possibilidade de a responsabilidade do Estado ser solidária, não apenas subsidiária). Sua Excelência, após se referir a fragmentos dos votos dos Ministros Alexandre de Moraes, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Dias Toffoli, concluiu que a maioria dos que integram a corte, no julgamento do RE 760931, havia adotado a tese seguinte:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, salvo, em caráter subsidiário e excepcional, quando cabalmente comprovada conduta culposa da Administração causadora de dano ao empregado, vedada em qualquer hipótese a sua responsabilização solidária e a presunção de culpa, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93."

Em aparte, a Ministra Cármen Lúcia interveio de modo a pôr em questão a posição majoritária esboçada pelo então relator, interpelando-o ao argumentar:

"Então, parece-me que o que estamos discutindo é o art. 71 da Lei n. 8.666, que proíbe a interpretação que vinha prevalecendo, a responsabilidade subsidiária que acabou sendo aplicada muitas vezes como sendo solidária. E, por uma questão de proteção ao trabalhador – que teria que, muitas vezes, produzir uma prova diabólica e não conseguia provar, é que se inverteu na jurisprudência, e nós, então, no julgamento, dissemos: ‘Não, nós temos uma lei e a lei proíbe e nós dissemos que essa lei era constitucional’.

Porém, quando uma empresa é contratada, o empregado vem e trabalha, e a Administração Pública, pela mesma Lei n. 8.666, tem o dever, a obrigação, a imposição de seguir esse contrato e ver se está sendo devidamente pago, até porque ela repassa esse dado. Vamos dar o exemplo do Supremo Tribunal Federal: nós temos mais de 200 gestores de contratos –, com número também significativo; então, houve omissão da Administração que não cumpriu o seu dever, e com isso, a empresa não pagou, e o ônus fica em cima do trabalhador, e ele não tem..."

Houve seguidas intervenções, merecendo relevo a do Ministro Ricardo Lewandowski que pede a palavra para endossar manifestação da Defensoria Pública da União quanto a haver o STF optado por um posicionamento minimalista e não dever "entrar em pormenores, tais como condições da ação que autorizariam a transferência de responsabilidade, qual ato comissivo, omissivo ou ilícito do Estado que ensejaria a sua responsabilidade, o ônus da prova".

A intervenção decisiva é a do Ministro Edson Fachin que, na mesma linha do Ministro Lewandowski, arremata: "Basta a leitura do que foi assentado ao longo de um exaustivo julgamento para compreender-se precisamente em que limites e possibilidades essa responsabilidade restou estatuída. Resolver esse debate, no meu modo de ver, significa, a rigor, reiniciar, em sede de embargos de declaração, o julgamento".

O e. STF decidiu então, por maioria (vencidos os Ministros Luiz Fux, Roberto Barroso, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes), que não haveria contradição ou obscuridade a sanar. O comando decisório que sobrevém reitera a tese minimalista de que "a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da Administração Pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade".

Sem embargo de a comunidade jurídica, inclusive a SBDI I do Tribunal Superior do Trabalho, aguardarem com ansiedade o que estaria a decidir o Supremo Tribunal Federal acerca do ônus da prova, o cuidado de não se imiscuir em tema infraconstitucional, como é o da distribuição da carga probatória, sempre esteve presente na tradição do STF. É possível ilustrar:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. , 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL E FUNDAMENTADA DE REPERCUSSÃO GERAL. EXIGÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. A parte recorrente não apresentou preliminar, formal e fundamentada, de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no recurso extraordinário. A peça de recurso, portanto, não atende ao disposto no art. 543-A, § 2º, do CPC. As questões constitucionais alegadas no recurso extraordinário não foram objeto de análise pelo Tribunal de origem. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal afasta o cabimento de recurso extraordinário para o questionamento de alegadas violações à legislação infraconstitucional sem que se discuta o seu sentido à luz da Constituição. Não há matéria constitucional a ser dirimida em processo no qual se questiona a inversão de ônus da prova. Precedente. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF - ARE: 794671 MG, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 19/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-09-2014 PUBLIC 03-09-2014.)

Em concreto, atribuir ao trabalhador terceirizado o ônus de provar que a autoridade gestora de seu contrato teria sido diligente na fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa terceira corresponde, com vênia, a fazer tábula rasa do princípio consagrado – em favor do consumidor e, por desdobramento, de outras pessoas ou grupos vulneráveis – pelo art. , VIII, da Lei 8.078/90, qual seja, o direito "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências".

O princípio da aptidão para a prova resultou inclusive absorvido e ritualizado pelo art. 818, § 1º, da CLT. Como esboçamos em tantos votos nos quais reverenciávamos aquela que nos parecia ser a orientação do STF, a prova que recai sobre o trabalhador terceirizado, no tocante a nuances do negócio jurídico que se desenvolve entre as empresas que se beneficiam de seu trabalho (pois é disso que estamos a tratar quando aludimos à fiscalização de uma empresa sobre a conduta de outra empresa), é prova diabólica, insusceptível de atendimento por diligência do empregado.

Noutro ângulo, vê-se que o encargo de fiscalizar o cumprimento do contrato administrativo não deriva de construção doutrinária ou jurisprudencial, sendo, antes, imposição da Lei 8.666/93 (a mesma lei que imuniza o poder público que age sem culpa):

"Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

Art. 68. O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou serviço, para representá-lo na execução do contrato."

E quando a efetividade de qualquer direito fundamental – ilustrativamente, o direito à tutela judicial em vista de lesão a direitos sociais – reclama o concurso de garantias que completam o desígnio constitucional, a tutela jurisdicional que retorna assim à competência do e. Supremo Tribunal Federal não tem frustrado expectativas, como se pode ilustrar com julgado recente:

"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. IPTU. DESTINAÇÃO DO IMÓVEL. PRETENSÃO CUJO ACOLHIMENTO DEMANDARIA REEXAME DE FATOS E DO MATERIAL PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. A jurisprudência da Corte vem consolidando o entendimento de que não cabe ao ente imune demonstrar que utiliza o bem de acordo com suas finalidades institucionais. Ao contrário, cabe à Administração tributária demonstrar a eventual tredestinação do bem gravado pela imunidade. Esta inversão circunstancial do ônus da prova justifica-se pelo fato da imunidade não ser concedida por ato do Fisco. Trata-se de uma garantia que se reveste do caráter de regra supressiva da competência tributária, cujos efeitos decorrem diretamente da Constituição Federal. Nos termos dos precedentes assentados por este colegiado, o debate relativo à ausência de comprovação da destinação do imóvel para fins de imunidade demanda o reexame de fatos e provas. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF - AgR ARE: 796191 RJ - RIO DE JANEIRO, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 10/02/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-044 09-03-2015.)

São essas as razões pelas quais entendo que o Supremo Tribunal Federal reservou à Justiça do Trabalho decidir acerca do ônus da prova, no tocante à fiscalização do cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa que a Administração Pública contrata para a intermediação de serviços, cabendo ao poder público tal encargo.

Na convicção de que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi decidida no Tema 246, a douta maioria da Subseção de Dissídios Individuais I, em composição plenária, concluiu ser do Poder Público contratante o ônus de provar que fiscalizou o contrato de prestação de serviços, conforme julgado assim ementado, in verbis :

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Re . Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido." (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020.)

A corroborar esse entendimento julgados outros foram proferidos recentemente pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal, em composição plenária, nos autos dos Processos TST-E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT de 6/3/2020, decisão por unanimidade; TST-E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; TST-E-ED-RR-58-26.2010.5.10.0009, Rel. Min. Brito Pereira, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; TST-Ag-E-ED-RR-713-21.2016.5.20.0005, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria; E-Ag-RR-1439-74.2015.5.05.0222, Rel. Min. Breno Medeiros, sessão de 10 de setembro de 2020, decisão por maioria.

O Supremo Tribunal Federal não constitucionalizou a matéria relacionada a ônus da prova, seguindo na senda de que o debate sobre tal tema se esgota na instância especial.

A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal confirma a possibilidade de atribuição do ônus probatório à entidade pública, com base nas peculiaridades do caso concreto, sem que tal implique em contrariedade à jurisprudência daquela Corte. Transcreve-se a ementa do julgado:

"EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Quando do julgamento do RE 760.931, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11.09.2017, não se fixou regra sobre a distribuição do ônus probatório nas ações que debatem a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em decorrência da culpa in vigilando nos contratos de terceirização. Não destoa desse entendimento acórdão que, ante as peculiaridades do caso concreto, impõe à Administração a prova de diligência. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (STF - Rcl 35907 AgR. Relator (a): Min. EDSON FACHIN. Data do julgamento: 29/11/2019, Segunda Turma. Data da publicação: DJe de 19/12/2019.)

No caso concreto, o Regional consignou a ausência de prova acerca da culpa in vigilando e atribuiu o ônus probatório à entidade pública.

Ademais, conforme fixou a SBDI-I ao julgar o E-RR-992-25.2014.5.04.0101, DEJT de 7/8/2020, a comprovada tolerância da administração pública quanto ao não cumprimento de obrigações trabalhistas devidas ao longo da relação laboral, mantendo o curso do contrato administrativo como se estivesse cumprido o seu conteúdo obrigacional e fosse irrelevante a apropriação de energia de trabalho sem a justa e digna contraprestação, não se confunde com o mero inadimplemento de dívida trabalhista porventura controvertida, episódica ou resilitória, que não gera, como visto, e em atenção ao entendimento do STF, responsabilidade subsidiária.

Assim, em havendo afirmação pelo Tribunal Regional que empresa contratante foi omissa na fiscalização do contrato administrativo, no tocante ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços, premissa fática não passível de análise em recurso de natureza extraordinária (Súmula 126 do TST), entende-se configurada a culpa in vigilando , exatamente nos moldes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, o que impede o acolhimento in totum da tese sustentada nas razões do agravo pela reclamada.

Nesse contexto, em face da existência da culpa in vigilando , em decorrência da não fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços, e em respeito ao comando extraído do julgamento do ADC 16 do STF, a decisão agravada, no tocante à interpretação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93, entendeu estar o acórdão regional em consonância com a Súmula 331, V e VI, do TST, sendo inviável o conhecimento do recurso de revista, nos termos da Súmula 333 do TST e do § 7º do artigo 896 da CLT.

Portanto, confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, nego provimento ao agravo de instrumento.

2.3 – ABRANGÊNCIA DA CONDENAÇÃO. MULTAS DOS ARTS. 467 E 477 DA CLT. INDENIZAÇÃO SOBRE OS DEPÓSITOS DE FGTS. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS .

A parte agravante ao impugnar o despacho de admissibilidade apresenta razões sobre a abrangência da condenação, juros de mora, correção monetária e honorários advocatícios.

Cumpre ressaltar que constitui inovação recursal a discussão pretendida acerca dos temas suso mencionados, porquanto não foram objeto do recurso de revista.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I) reconhecer a transcendência política apenas quanto ao tema responsabilidade subsidiária ; II) negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 5 de outubro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

AUGUSTO CÉSAR LEITE DE CARVALHO

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1295707902/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-3112720165110251/inteiro-teor-1295708055

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