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20 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 26 dias
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Turma
Publicação
24/09/2021
Julgamento
15 de Setembro de 2021
Relator
Katia Magalhaes Arruda
Documentos anexos
Inteiro TeorTST__12252220145030110_4453d.pdf
Inteiro TeorTST__12252220145030110_2fa04.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMKA/cbb/

I - AGRAVOS DE INSTRUMENTO DOS RECLAMADOS. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. ANTERIOR À LEI N.º 13.467/2017. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL

Aconselhável o provimento dos agravos de instrumento, para determinar o processamento dos recursos de revista, em razão da provável má-aplicação da Súmula n.º 331, III, do TST.

Agravos de instrumento a que se dá provimento. Prejudicado o exame dos temas remanescentes dos recursos. Prejudicados os demais temas do AIRR.

II - RECURSOS DE REVISTA DAS RECLAMADAS. LEI Nº 13.015/2014. ANTERIOR À LEI N.º 13.467/2017. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL.

1 - O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados".

2 – No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

3 - O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

4 - O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF nº 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral): "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

5 – Contudo, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços.

Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação".

6 - Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares.

7 – No caso, o TRT reconheceu a existência de fraude na terceirização noticiada nos autos sob o fundamento de que a atividade exercida pela reclamante, estava inserida na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não pode ser terceirizada .

8 - A tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF. Não há na decisão recorrida prova de fraude na relação jurídica entre as partes.

9 – Ressalte-se que, na petição inicial, há pedido de reconhecimento de vínculo com o banco e pedidos sucessivos de tratamento isonômico decorrente (aplicação da norma coletiva bancária). Não houve pedido autônomo de isonomia fundado em alegação probatória de exercício de funções idênticas às executadas por empregados do banco tomador de serviços. A isonomia pretendida pela reclamante foi para o fim de aplicação de normas coletivas em razão da alegada ilicitude na terceirização (questão superada pela tese vinculante do STF). Importa registrar que o STF no julgamento do RE 635546, fixou a seguinte tese vinculante: "A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas".

10 - Recursos de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST-RRAg-1225-22.2014.5.03.0110 , em que são Agravante, Agravado, Recorrente e Recorrido ATENTO BRASIL S.A. e BANCO BMG S.A. e Agravado e Recorrido ERLIANE CRISTIANE FERREIRA PINTO.

O juízo primeiro de admissibilidade negou seguimento aos recursos de revista, sob o fundamento de que não é viável o seu conhecimento.

As reclamadas interpuseram agravos de instrumento, com base no art. 897, b , da CLT.

Contraminuta e contrarrazões apresentadas.

Os autos não foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho porque não se configuraram as hipóteses previstas em lei e no RITST.

É o relatório .

V O T O

I – AGRAVOS DE INSTRUMENTO DOS RECLAMADOS. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA.

1. CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos agravos de instrumento.

2. MÉRITO

2.1. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhes seguimento, sob os seguintes fundamentos:

"RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / LICITUDE / ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO / TELEMARKETING.

CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO / RECONHECIMENTO DE RELAÇÃO DE EMPREGO.

CATEGORIA PROFISSIONAL ESPECIAL / BANCÁRIO / ENQUADRAMENTO.

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.

Examinados os fundamentos do acórdão, constato que o recurso, em seus temas e desdobramentos, não demonstra divergência jurisprudencial válida e específica, nem contrariedade com Súmula de jurisprudência uniforme do C. TST ou Súmula Vinculante do E. STF, tampouco violação literal e direta de qualquer dispositivo de lei federal e/ou da Constituição da Republica, como exigem as alíneas a e c do art. 896 da CLT.

A Turma julgadora decidiu em sintonia com a Súmula 331, I do TST, de forma a sobrepujar os arestos válidos que adotam tese diversa e afastar as violações apontadas.

A tese adotada no acórdão recorrido, no sentido de que, havendo ilicitude na terceirização dos serviços de call center (operador de telemarketing) contratados pela entidade bancária com empresa prestadora de serviços, correto o reconhecimento do vínculo empregatício diretamente com o Banco, também está de acordo com a iterativa jurisprudência do C. TST, a exemplo dos seguintes julgados, dentre vários: Ag-E-RR - 1134-85.2012.5.03.0017, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, SBDI-I, DEJT 30/06/2015; AgR-E-RR - 96800-49.2009.5.03.0137 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, SBDI-I, DEJT 15/05/2015; E-ED-RR - 827-28.2012.5.03.0019 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, SBDI-I, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015.

Não ensejam recurso de revista decisões superadas por iterativa, notória e atual jurisprudência do C. Tribunal Superior do Trabalho (§ 7º do art. 896 da CLT e Súmula 333 do TST).

A aplicação dos instrumentos coletivos próprios dos empregados da instituição bancária, com o deferimento de direitos e vantagens neles ajustadas, bem como das horas extras pela observância da jornada especial da categoria, decorreram da declaração da ilicitude da terceirização, do reconhecimento da relação de emprego com o tomador dos serviços e da interpretação da Turma julgadora às normas coletivas, não se vislumbrando violação aos dispositivos constitucionais apontados, salientando-se que não cuida a hipótese de categoria profissional diferenciada de que trata a Súmula 374 do TST e não há falar em afronta aos arts. , II, e , XXVI, ambos da CR.

Demais, o acórdão recorrido está lastreado em provas. Somente revolvendo-as seria, em tese, possível modificá-lo, o que é vedado pela Súmula 126 do C. TST.

Os arestos trazidos à colação, provenientes de Turma do C. TST, deste Tribunal ou de qualquer órgão não mencionado na alínea a do art. 896 da CLT não se prestam ao confronto de teses.

Não existem as ofensas constitucionais apontadas, pois a análise da matéria suscitada no recurso não se exaure na Constituição, exigindo que se interprete o conteúdo da legislação infraconstitucional. Por isso, ainda que se considerasse a possibilidade de ter havido violação ao texto constitucional, esta seria meramente reflexa, o que não justifica o manejo do recurso de revista, conforme reiteradas decisões da SBDI-I do C. TST.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista."

A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, as reclamadas indicaram, nas razões do recurso de revista, a fls. 943/946 (Banco BMG) e 988/992 (Atento), os seguintes excertos do acórdão do TRT:

"ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO - RESOLUÇÃO 3110 DO BANCO CENTRAL - VÍNCULO DE EMPREGO COM O BANCO RÉU – ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIA - BENEFÍCIOS COLETIVOS - DIFERENÇAS SALARIAIS - AUXÍLIO REFEIÇÃO, AUXÍLIO CESTA ALIMENTAÇÃO, 13º CESTA ALIMENTAÇÃO - PLR - AUXÍLIO CRECHE - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - RETIFICAÇÃO DA CTPS.

Os Reclamados pretendem a reforma da r. sentença quanto à ilicitude da terceirização e ao vínculo de emprego reconhecido com o Banco Réu, ao argumento de que o contrato celebrado entre as empresas teve como objeto a execução de serviços ligados à atividade-meio do tomador, não tendo sido comprovado que a Reclamante exercia atividades típicas de bancária, nem mesmo o preenchimento dos pressupostos da relação de emprego em face do segundo Réu.

Não se conformam com o enquadramento sindical da Reclamante como bancária, com a aplicação dos instrumentos coletivos dos bancários e a conseqüente condenação às diferenças salariais e reajustes, ao auxílio refeição, ao auxílio cesta alimentação e 13º cesta alimentação, à PLR e ao auxílio creche. Insurgem-se contra a responsabilidade solidária que lhes foi atribuída, além de também se oporem à responsabilização subsidiária.

Ainda, o segundo Reclamado requer a exclusão da determinação de retificação da CTPS obreira.

Examino.

Pelo que se depreende dos autos, a Reclamante sempre exerceu atividade típica da categoria dos bancários, já que o seu mister consistia, basicamente, na negociação de empréstimos consignados para os clientes do BANCO BMG S.A.

Quando se verifica que os serviços terceirizados estão intrinsecamente ligados à atividade-fim do tomador, desvirtua-se o instituto, que não pode e nem deve servir de instrumento para alijar o empregado das garantias creditórias ofertadas por estas empresas que, geralmente, ostentam maior solidez econômico-financeira em relação às prestadoras de mão de obra.

As funções desempenhadas pela Reclamante, de operadora de telemarketing em serviço de call center, diretamente relacionadas à essência da dinâmica empresarial do BANCO BMG S.A., ligadas ao atendimento a clientes por meio de ligações telefônicas, em nome da referida empresa, é atividade ligada ao fim do empreendimento, sendo ilícita a sua terceirização.

Com efeito, os serviços contratados pelo BANCO BMG S.A., por meio de empresa interposta, ATENTO BRASIL S.A., representam uma utilidade ou comodidade oferecida ao cliente, por meio do call center, operações essas que, sem sombra de dúvidas, estão inseridas na atividade fim do tomador, uma vez que imprescindíveis à oferta e ao fornecimento dos serviços, decorrência, assim, da concretização dos seus objetivos econômicos, motivo pelo qual não se pode ter como lícita a terceirização levada a efeito.

Ressalte-se que, as atividades desenvolvidas pela Obreira se equivalem ao objeto social do BANCO BMG S.A. que tem por objeto a atividade bancária em todas as modalidades autorizadas, inclusive a de empréstimos consignados.

Além disso, o preciso depoimento do preposto da primeira Reclamada, não deixa dúvidas de que as atividades desenvolvidas pela Autora eram inerentes à atividade bancária (f 641):

"A reclamante prestava serviços exclusivamente em favor do segundo reclamado; inicialmente a reclamante recebia ligações e posteriormente passou a trabalhar no back office; no back office a reclamante não fazia ou recebia ligações, fazendo um auxílio aos atendimentos, prestando dúvidas ou esclarecimentos dos clientes do segundo reclamado; no atendimento, a reclamante atendia clientes do segundo reclamado, prestando informações sobre empréstimo consignado; caso fosse necessário incluía o atendimento no sistema e repassava para o setor responsável do banco fazer a tratativa; a reclamante não fechava qualquer negócio; a reclamante inseria os dados necessários para emissão de boleto e determinava a emissão do boleto pelo sistema; a reclamante não podia autorizar ressarcimento a cliente pelo sistema; a reclamante sempre trabalhou em call center; nesse local comparecia empregados do segundo reclamado apenas em casos de reunião, não tendo sala própria no local; o sistema utilizado pela reclamante era da primeira reclamada; a saudação ao cliente é feita com a indicação do banco, o nome da operadora e a saudação do dia."

Com efeito, cabe salientar, ainda, que as atividades desenvolvidas pelos Bancos compreendem, principalmente, operações de concessão de crédito, investimentos, preparação de contratos, movimento de contas correntes, negociação de dívidas, advindas da aquisição de seus produtos, não se limitando ao mero contato ou relacionamento com clientes. Sendo certo, que para a execução de tais atividades é indispensável a realização de várias outras tarefas simples e rotineiras, mas de grande importância para a dinâmica empresarial do setor bancário, como, por exemplo, as desenvolvidas pelos empregados da prestadora de serviços.

Diante do referido quadro probatório não há dúvidas de que a Obreira laborava em atividade-fim do banco-reclamado, inserida na essência da dinâmica empresarial, pois não se admite que a falta de alguma atividade-meio coloque em risco a sobrevivência de estabelecimentos financeiros. Portanto, apesar da contratação por meio da prestadora de serviços, a Autora sempre laborou para o BANCO BMG S.A., na forma preceituada no art. 3º da CLT.

Esclareça-se que não se discute, no presente caso, a licitude do contrato de prestação de serviços firmado entre os Reclamados, bem como o fato de a 1ª Reclamada ser ou não empresa autorizada a operar no meio bancário, nos termos da regulamentação do Banco Central (Resolução n. 3.110/03), pois as referidas circunstâncias não têm o condão de alterar o posicionamento até aqui expendido, impedindo o reconhecimento de vínculo empregatício, pois os fatos apurados nos presentes autos comprovam a fraude dos direitos previstos na legislação trabalhista.

Saliente-se que, em face da flagrante ilegalidade da contratação evidenciada nestes autos, torna-se irrelevante a aferição da presença ou não dos pressupostos dos artigos 2º e 3º da CLT, sendo suficiente, para tanto, a aplicabilidade das disposições contidas na Súmula 331, I, do C. TST, e no art. da CLT, formando-se o vínculo de emprego diretamente com o BANCO BMG S.A., 2º Reclamado, não havendo falar em excludente pelo que dispõem os artigos 8º e 581, parágrafo 2º, da CLT, Lei 6.019/74, Leis 4.595/64 e 6.019/74 entre outros, que não prevalecem ante a fraude perpetrada pelos Reclamados.

Deve-se evitar que a terceirização desenfreada seja uma fonte de discriminação, sempre com o intuito de reduzir gastos.

Correta, portanto, a declaração de ilicitude da terceirização, com fundamento no artigo 9º da CLT, reconhecendo-se o vínculo de emprego diretamente com o BANCO BMG S.A., com condenação solidária da 1ª Ré, partícipes da fraude aqui denunciada (art. 942/CCB e art. 9º da CLT).

Nesse mesmo sentido, em sessão de julgamento do Tribunal Pleno deste Tribunal Regional do Trabalho, realizada em 15/12/2015, foi julgado o Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado nos autos de nº TRT 2555-29.2014.5.03.0183, em que se discutiram questões relacionadas à terceirização de serviço de telemarketing em instituição bancária. Por maioria de votos, foi determinada a edição de Súmula 49, com a seguinte redação:

" TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO DE "TELEMARKETING". INSTITUIÇÃO BANCÁRIA RESPONSABILIDADE. I - O serviço de "telemarketing" interposta configura terceirização ilícita, pois se insere na atividade-fim de instituição bancária (art. 17 da Lei n. 4.595/64). II - Reconhecida a nulidade do contrato de trabalho firmado com a prestadora de serviços (arts. 9º da CLT e 942 do CC), forma-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador, pessoa jurídica de direito privado, que responde pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos seus empregados, com responsabilidade solidária da empresa prestadora. III - A terceirização dos serviços de "telemarketing" não gera vínculo empregatício com instituição bancária pertencente à Administração Pública Indireta, por força do disposto no art. 37, inciso II e § 2º, da Constituição Federal, remanescendo, contudo, sua responsabilidade subsidiária pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos empregados da tomadora, integrantes da categoria dos bancários, em respeito ao princípio da isonomia."(RA 283/2015, disponibilização: DEJT: 22, 23, 28 e 29/12/2015, 7, 8 e 11/01/2016; republicação em razão de erro material: disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 27, 28 e 29/01/2016).

Como corolário do reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o segundo Reclamado, torna-se imperiosa a aplicação dos benefícios previstos nas Convenções Coletivas de Trabalho juntadas às fs. 44/209, dando validade aos instrumentos normativos autonomamente negociados pela categoria profissional a que efetivamente pertence o Reclamante, exatamente pela aplicação dos art. , XXVI, e 8º, III e VI, da Constituição, 611 e 613 da CLT.

Assim, merece ser mantida a condenação ao pagamento das diferenças salariais, decorrentes do piso do cargo de pessoal de escritório; auxílio cesta-alimentação (inclusive 13ª) e auxílio refeição; auxílio-creche e, por fim, da PLR, não havendo qualquer violação aos art. 511, 577, 611 e 613 da CLT.

Considerando que a Reclamante laborou em proveito do segundo Reclamado, é presumível que tenha alcançado os objetivos coletivos e por equipes suficientes ao recebimento da parcela PLR, prevista nos instrumentos coletivos firmados pelo segundo Réu, não tendo os Recorrentes produzido provas em sentido contrário, ônus que lhes competia, nos termos do art. 373, II, do NCPC.

Registre-se, por fim, que a r. sentença especificou, de forma bastante clara, como deverá ser apurado o pagamento das parcelas objeto da condenação, o que deverá ser verificado em fase de liquidação.

E, reconhecido o vínculo diretamente com o segundo Reclamado, a retificação da CTPS do Obreiro é medida que se impõe, a teor do artigo 29 da CLT.

Nego provimento."

Nas razões de agravo de instrumento, às fls. 1102/1134, a Atento diz que a atividade de call center não se insere na atividade-fim bancária, o que inviabiliza o reconhecimento do vínculo empregatício com o Banco e a aplicação das normas coletivas dos bancários. Assegura que a reclamante trabalhava nas dependências da Atento, de quem recebia ordens, treinamento, fiscalização e pagamentos, sem manter qualquer contato com o Banco. Alega violação dos arts. , III e IV, , , II, 22, VI e VII, 37, caput, 170, IV, 173, 175, caput , parágrafo único, I, e 192 da CF; 818 e 611 da CLT; 1º da Lei n.º 8.987/95; 333, I, e 334, caput , II e III, do CPC; 3º, V, 4º, VI e VIII, 17 e 18, § 1º, da Lei n.º 4.728/1965; 25, § 1º, da Lei n.º 8.987/95; 94, II, da Lei n.º 9.472/97 e que foram contrariadas as Súmulas n.º 331, III e IV, e 374 do TST. Colaciona arestos.

O Banco, às fls. 1168/1171, diz que a atividade exercida pela reclamante não guarda identidade com a atividade bancária. Assegura que a norma coletiva dos bancários não pode ser aplicada à reclamante, que não pode ser enquadrada como bancária. Alega violação do art. , II, 7º, XXVI, e 170 da CF; 581, § 2º, da CLT e que foram contrariadas as Súmulas n.ºs 331, I e III, e 374 do TST.

Ao exame .

O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados" .

No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF nº 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral):

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Quanto ao receio de que a terceirização dos serviços possa ensejar o desrespeito aos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador, no ARE 791932 registrou o Exmo. Sr. Ministro Alexandre de Moraes, relator:

Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado.

Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos.

Assim, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços.

Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação" .

Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares.

No caso, o TRT reconheceu a existência de fraude na terceirização noticiada nos autos sob o fundamento de que a atividade exercida pela reclamante, estava inserida na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não pode ser terceirizada.

A tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF.

Não há no acórdão recorrido prova de fraude na relação jurídica entre as partes.

O TRT não reconheceu a fraude com base nas provas, mas na interpretação de normas jurídicas relativas à terceirização.

Assim, dou provimento aos agravos de instrumento, para determinar o processamento dos recursos de revista, por provável má-aplicação da Súmula n.º 331, III, do TST.

II – RECURSOS DE REVISTA DOS RECLAMADOS. MATÉRIA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA.

1. CONHECIMENTO

1.1. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL

Recursos de revista interpostos sob a vigência da Lei nº 13.015/2014. A fim de demonstrar o prequestionamento, as reclamadas indicaram, nas razões do recurso de revista, a fls. 943/946 (Banco BMG) e 988/992 (Atento), o seguinte excerto do acórdão do TRT:

"ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO - RESOLUÇÃO 3110 DO BANCO CENTRAL - VÍNCULO DE EMPREGO COM O BANCO RÉU – ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIA - BENEFÍCIOS COLETIVOS - DIFERENÇAS SALARIAIS - AUXÍLIO REFEIÇÃO, AUXÍLIO CESTA ALIMENTAÇÃO, 13º CESTA ALIMENTAÇÃO - PLR - AUXÍLIO CRECHE - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - RETIFICAÇÃO DA CTPS.

Os Reclamados pretendem a reforma da r. sentença quanto à ilicitude da terceirização e ao vínculo de emprego reconhecido com o Banco Réu, ao argumento de que o contrato celebrado entre as empresas teve como objeto a execução de serviços ligados à atividade-meio do tomador, não tendo sido comprovado que a Reclamante exercia atividades típicas de bancária, nem mesmo o preenchimento dos pressupostos da relação de emprego em face do segundo Réu.

Não se conformam com o enquadramento sindical da Reclamante como bancária, com a aplicação dos instrumentos coletivos dos bancários e a conseqüente condenação às diferenças salariais e reajustes, ao auxílio refeição, ao auxílio cesta alimentação e 13º cesta alimentação, à PLR e ao auxílio creche. Insurgem-se contra a responsabilidade solidária que lhes foi atribuída, além de também se oporem à responsabilização subsidiária.

Ainda, o segundo Reclamado requer a exclusão da determinação de retificação da CTPS obreira.

Examino.

Pelo que se depreende dos autos, a Reclamante sempre exerceu atividade típica da categoria dos bancários, já que o seu mister consistia, basicamente, na negociação de empréstimos consignados para os clientes do BANCO BMG S.A.

Quando se verifica que os serviços terceirizados estão intrinsecamente ligados à atividade-fim do tomador, desvirtua-se o instituto, que não pode e nem deve servir de instrumento para alijar o empregado das garantias creditórias ofertadas por estas empresas que, geralmente, ostentam maior solidez econômico-financeira em relação às prestadoras de mão de obra.

As funções desempenhadas pela Reclamante, de operadora de telemarketing em serviço de call center, diretamente relacionadas à essência da dinâmica empresarial do BANCO BMG S.A., ligadas ao atendimento a clientes por meio de ligações telefônicas, em nome da referida empresa, é atividade ligada ao fim do empreendimento, sendo ilícita a sua terceirização.

Com efeito, os serviços contratados pelo BANCO BMG S.A., por meio de empresa interposta, ATENTO BRASIL S.A., representam uma utilidade ou comodidade oferecida ao cliente, por meio do call center, operações essas que, sem sombra de dúvidas, estão inseridas na atividade fim do tomador, uma vez que imprescindíveis à oferta e ao fornecimento dos serviços, decorrência, assim, da concretização dos seus objetivos econômicos, motivo pelo qual não se pode ter como lícita a terceirização levada a efeito.

Ressalte-se que, as atividades desenvolvidas pela Obreira se equivalem ao objeto social do BANCO BMG S.A. que tem por objeto a atividade bancária em todas as modalidades autorizadas, inclusive a de empréstimos consignados.

Além disso, o preciso depoimento do preposto da primeira Reclamada, não deixa dúvidas de que as atividades desenvolvidas pela Autora eram inerentes à atividade bancária (f 641):

"A reclamante prestava serviços exclusivamente em favor do segundo reclamado; inicialmente a reclamante recebia ligações e posteriormente passou a trabalhar no back office; no back office a reclamante não fazia ou recebia ligações, fazendo um auxílio aos atendimentos, prestando dúvidas ou esclarecimentos dos clientes do segundo reclamado; no atendimento, a reclamante atendia clientes do segundo reclamado, prestando informações sobre empréstimo consignado; caso fosse necessário incluía o atendimento no sistema e repassava para o setor responsável do banco fazer a tratativa; a reclamante não fechava qualquer negócio; a reclamante inseria os dados necessários para emissão de boleto e determinava a emissão do boleto pelo sistema; a reclamante não podia autorizar ressarcimento a cliente pelo sistema; a reclamante sempre trabalhou em call center; nesse local comparecia empregados do segundo reclamado apenas em casos de reunião, não tendo sala própria no local; o sistema utilizado pela reclamante era da primeira reclamada; a saudação ao cliente é feita com a indicação do banco, o nome da operadora e a saudação do dia."

Com efeito, cabe salientar, ainda, que as atividades desenvolvidas pelos Bancos compreendem, principalmente, operações de concessão de crédito, investimentos, preparação de contratos, movimento de contas correntes, negociação de dívidas, advindas da aquisição de seus produtos, não se limitando ao mero contato ou relacionamento com clientes. Sendo certo, que para a execução de tais atividades é indispensável a realização de várias outras tarefas simples e rotineiras, mas de grande importância para a dinâmica empresarial do setor bancário, como, por exemplo, as desenvolvidas pelos empregados da prestadora de serviços.

Diante do referido quadro probatório não há dúvidas de que a Obreira laborava em atividade-fim do banco-reclamado, inserida na essência da dinâmica empresarial, pois não se admite que a falta de alguma atividade-meio coloque em risco a sobrevivência de estabelecimentos financeiros. Portanto, apesar da contratação por meio da prestadora de serviços, a Autora sempre laborou para o BANCO BMG S.A., na forma preceituada no art. 3º da CLT.

Esclareça-se que não se discute, no presente caso, a licitude do contrato de prestação de serviços firmado entre os Reclamados, bem como o fato de a 1ª Reclamada ser ou não empresa autorizada a operar no meio bancário, nos termos da regulamentação do Banco Central (Resolução n. 3.110/03), pois as referidas circunstâncias não têm o condão de alterar o posicionamento até aqui expendido, impedindo o reconhecimento de vínculo empregatício, pois os fatos apurados nos presentes autos comprovam a fraude dos direitos previstos na legislação trabalhista.

Saliente-se que, em face da flagrante ilegalidade da contratação evidenciada nestes autos, torna-se irrelevante a aferição da presença ou não dos pressupostos dos artigos 2º e 3º da CLT, sendo suficiente, para tanto, a aplicabilidade das disposições contidas na Súmula 331, I, do C. TST, e no art. da CLT, formando-se o vínculo de emprego diretamente com o BANCO BMG S.A., 2º Reclamado, não havendo falar em excludente pelo que dispõem os artigos 8º e 581, parágrafo 2º, da CLT, Lei 6.019/74, Leis 4.595/64 e 6.019/74 entre outros, que não prevalecem ante a fraude perpetrada pelos Reclamados.

Deve-se evitar que a terceirização desenfreada seja uma fonte de discriminação, sempre com o intuito de reduzir gastos.

Correta, portanto, a declaração de ilicitude da terceirização, com fundamento no artigo 9º da CLT, reconhecendo-se o vínculo de emprego diretamente com o BANCO BMG S.A., com condenação solidária da 1ª Ré, partícipes da fraude aqui denunciada (art. 942/CCB e art. 9º da CLT).

Nesse mesmo sentido, em sessão de julgamento do Tribunal Pleno deste Tribunal Regional do Trabalho, realizada em 15/12/2015, foi julgado o Incidente de Uniformização de Jurisprudência suscitado nos autos de nº TRT 2555-29.2014.5.03.0183, em que se discutiram questões relacionadas à terceirização de serviço de telemarketing em instituição bancária. Por maioria de votos, foi determinada a edição de Súmula 49, com a seguinte redação:

" TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇO DE "TELEMARKETING". INSTITUIÇÃO BANCÁRIA RESPONSABILIDADE. I - O serviço de "telemarketing" interposta configura terceirização ilícita, pois se insere na atividade-fim de instituição bancária (art. 17 da Lei n. 4.595/64). II - Reconhecida a nulidade do contrato de trabalho firmado com a prestadora de serviços (arts. 9º da CLT e 942 do CC), forma-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador, pessoa jurídica de direito privado, que responde pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos seus empregados, com responsabilidade solidária da empresa prestadora. III - A terceirização dos serviços de "telemarketing" não gera vínculo empregatício com instituição bancária pertencente à Administração Pública Indireta, por força do disposto no art. 37, inciso II e § 2º, da Constituição Federal, remanescendo, contudo, sua responsabilidade subsidiária pela quitação das verbas legais e normativas asseguradas aos empregados da tomadora, integrantes da categoria dos bancários, em respeito ao princípio da isonomia."(RA 283/2015, disponibilização: DEJT: 22, 23, 28 e 29/12/2015, 7, 8 e 11/01/2016; republicação em razão de erro material: disponibilização: DEJT/TRT3/Cad. Jud. 27, 28 e 29/01/2016).

Como corolário do reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o segundo Reclamado, torna-se imperiosa a aplicação dos benefícios previstos nas Convenções Coletivas de Trabalho juntadas às fs. 44/209, dando validade aos instrumentos normativos autonomamente negociados pela categoria profissional a que efetivamente pertence o Reclamante, exatamente pela aplicação dos art. , XXVI, e 8º, III e VI, da Constituição, 611 e 613 da CLT.

Assim, merece ser mantida a condenação ao pagamento das diferenças salariais, decorrentes do piso do cargo de pessoal de escritório; auxílio cesta-alimentação (inclusive 13ª) e auxílio refeição; auxílio-creche e, por fim, da PLR, não havendo qualquer violação aos art. 511, 577, 611 e 613 da CLT.

Considerando que a Reclamante laborou em proveito do segundo Reclamado, é presumível que tenha alcançado os objetivos coletivos e por equipes suficientes ao recebimento da parcela PLR, prevista nos instrumentos coletivos firmados pelo segundo Réu, não tendo os Recorrentes produzido provas em sentido contrário, ônus que lhes competia, nos termos do art. 373, II, do NCPC.

Registre-se, por fim, que a r. sentença especificou, de forma bastante clara, como deverá ser apurado o pagamento das parcelas objeto da condenação, o que deverá ser verificado em fase de liquidação.

E, reconhecido o vínculo diretamente com o segundo Reclamado, a retificação da CTPS do Obreiro é medida que se impõe, a teor do artigo 29 da CLT.

Nego provimento."

Nas razões de recurso de revista, às fls. 988/1019, a Atento diz que a atividade de call center não se insere na atividade-fim bancária, o que inviabiliza o reconhecimento do vínculo empregatício com o Banco e a aplicação das normas coletivas dos bancários. Assegura que a reclamante trabalhava nas dependências da Atento, de quem recebia ordens, treinamento, fiscalização e pagamentos, sem manter qualquer contato com o Banco. Alega violação dos arts. , III e IV, , , II, 22, VI e VII, 37, caput, 170, IV, 173, 175, caput , parágrafo único, I, e 192 da CF; 818 e 611 da CLT; 1º da Lei n.º 8.987/95; 333, I, e 334, caput , II e III, do CPC; 3º, V, 4º, VI e VIII, 17 e 18, § 1º, da Lei n.º 4.728/1965; 25, § 1º, da Lei n.º 8.987/95; 94, II, da Lei n.º 9.472/97 e que foram contrariadas as Súmulas n.º 331, III e IV, e 374 do TST. Colaciona arestos.

O Banco, às fls. 943/964, diz que a atividade exercida pela reclamante não guarda identidade com a atividade bancária. Assegura que a norma coletiva dos bancários não pode ser aplicada à reclamante, que não pode ser enquadrada como bancária. Alega violação dos arts. , II e XIII, da CF; 2º, 3º, 581 e 769 da CLT; 3º, V, 4º, VI e VIII, 17 e 18, § 1º, da Lei n.º 4.728/1965 e que foram contrariadas as Súmulas n.ºs 331, I e III, e 374 do TST. Colaciona arestos.

Ao exame .

O STF, na ADC 26, julgou procedente o pedido para declarar a constitucionalidade do art. 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 (que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral). Esse dispositivo de lei federal tem a seguinte previsão: "a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados" .

No ARE 791932 (Repercussão geral) o STF firmou a seguinte tese:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC".

O art. 94, II, da Lei 9.472/1997 (que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações), tem a seguinte previsão: a concessionária de serviços públicos poderá "contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

O STF reafirmou a tese aprovada no julgamento da ADPF nº 324 e do RE 958252 (Repercussão Geral):

"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante".

Quanto ao receio de que a terceirização dos serviços possa ensejar o desrespeito aos direitos sociais, previdenciários ou a dignidade do trabalhador, no ARE 791932 registrou o Exmo. Sr. Ministro Alexandre de Moraes, relator:

Caso isso ocorra, seja na relação contratual trabalhista tradicional, seja na hipótese de terceirização, haverá um desvio ilegal na execução de uma das legítimas opções de organização empresarial, que deverá ser fiscalizado, combatido e penalizado.

Da mesma maneira, caso a prática de ilícita intermediação de mão de obra, com afronta aos direitos sociais e previdenciários dos trabalhadores, se esconda formalmente em uma fraudulenta terceirização, por meio de contrato de prestação serviços, nada impedirá a efetiva fiscalização e responsabilização, pois o Direito não vive de rótulos, mas sim da análise da real natureza jurídica dos contratos.

Assim, a aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços.

Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. da CLT, segundo o qual "serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação" .

Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares.

No caso, o TRT reconheceu a existência de fraude na terceirização noticiada nos autos sob o fundamento de que a atividade exercida pela reclamante, estava inserida na atividade-fim da tomadora de serviços e, portanto, não pode ser terceirizada. A responsabilidade solidária imposta decorre da ilicitude constatada.

A tese da Corte regional sobre a terceirização foi superada pela jurisprudência vinculante do STF.

Não há no acórdão recorrido prova de fraude na relação jurídica entre as partes.

O TRT não reconheceu a fraude com base nas provas, mas na interpretação de normas jurídicas relativas à terceirização.

Ressalte-se que, na petição inicial, há pedido de reconhecimento de vínculo com o banco e pedidos sucessivos de tratamento isonômico decorrente (aplicação da norma coletiva bancária). Não houve pedido autônomo de isonomia fundado em alegação probatória de exercício de funções idênticas às executadas por empregados do banco tomador de serviços. A isonomia pretendida pela reclamante foi para o fim de aplicação de normas coletivas em razão da alegada ilicitude na terceirização (questão superada pela tese vinculante do STF). Importa registrar que o STF no julgamento do RE 635546, fixou a seguinte tese vinculante: " A equiparação de remuneração entre empregados da empresa tomadora de serviços e empregados da empresa contratada (terceirizada) fere o princípio da livre iniciativa, por se tratarem de agentes econômicos distintos, que não podem estar sujeitos a decisões empresariais que não são suas ".

Conheço , por contrariedade à Súmula n.º 331, III, do TST.

2. MÉRITO

2.1. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL

Como consequência do conhecimento dos recursos de revista, por contrariedade à Súmula n.º 331, III, do TST, dou-lhes provimento para julgar improcedente o pedido de reconhecimento do vínculo de emprego com tomador de serviços e pedidos decorrentes (aplicação das normas coletivas dos bancários).

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade:

I - dar provimento aos agravos de instrumento para determinar o processamento dos recursos de revista quanto ao tema "LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL" ;

II - conhecer dos recursos de revista quanto ao tema "LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL" , por contrariedade à Súmula n.º 331, III, do TST, e, no mérito, dar-lhes provimento para julgar improcedente o pedido de reconhecimento do vínculo de emprego com tomador de serviços e pedidos decorrentes (aplicação das normas coletivas dos bancários);

III – julgar prejudicado o exame dos demais temas dos agravos de instrumento. Custas pela reclamante, isenta por ser beneficiária da justiça gratuita.

Brasília, 15 de setembro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA

Ministra Relatora

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1287231287/rrag-12252220145030110/inteiro-teor-1287231459

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