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20 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 26 dias
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
24/09/2021
Julgamento
1 de Setembro de 2021
Relator
Maria Helena Mallmann
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_7491420145030100_7da75.pdf
Inteiro TeorTST_RR_7491420145030100_cf38f.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMMHM //

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014.

INSTRUÇÃO NORMATIVA 40 DO TST. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA POR MEIO DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO . A decisão de admissibilidade do presente recurso de revista é posterior a 15/04/2016, portanto, segue a nova sistemática processual estabelecida por esta Corte Superior a partir do cancelamento da Súmula 285 do TST e da edição da Instrução Normativa 40 do TST. Nessa senda, tem-se que é ônus da parte impugnar, mediante a interposição de agravo de instrumento, os temas constantes do recurso de revista que não foram admitidos, sob pena de preclusão. No caso, o Tribunal Regional não admitiu o recurso de revista da reclamada Claro S.A., quanto aos itens "INTERVALO INTRAJORNADA", "RETIFICAÇÃO DA CTPS" e "HORAS EXTRAS. TÍQUETE-ALIMENTAÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL", e a parte deixou de interpor agravo de instrumento em face de tal decisão, razão por que fica inviabilizada a análise do recurso em relação a tais matérias, ante a preclusão. Recurso de revista não conhecido.

TELEMARKETING. CLARO S.A. CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO . O Tribunal Regional manteve o reconhecimento de vínculo de emprego por considerar que, embora lícita a terceirização havida entre as reclamadas, os elementos fáticos-jurídicos dos autos apontam para a existência de pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica no seu aspecto subjetivo, esta por ter o contrato entre as empresas reclamadas conferido à tomadora dos serviços o total controle sobre as atividades da empresa contratada terceirizada. Assim, é possível o reconhecimento de vínculo de emprego, uma vez que verificados os requisitos insertos no artigo 3º da CLT, o que difere a situação dos autos da tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes. Recurso de revista da primeira reclamada CLARO S.A. não conhecido . )

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-749-14.2014.5.03.0100 , em que é Recorrente CLARO S.A. e são Recorridas VIVIANE VELOSO FERREIRA e VGX CONTACT CENTER NORTE MG LTDA .

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamante (fls. 263/266).

As reclamadas interpõem recursos de revista, com fundamento no artigo 896 da CLT, às fls. 270/289 e 323/333.

Despacho de admissibilidade às fls. 329/330, sem apresentação de contrarrazões pelo reclamante .

É o relatório.

V O T O

I – RECURSO DE REVISTA DA 1ª RECLAMADA (CLARO S.A.)

Satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade, examino os específicos do recurso de revista.

1. "INTERVALO INTRAJORNADA", "RETIFICAÇÃO DA CTPS" e "HORAS EXTRAS. TÍQUETE-ALIMENTAÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL".

A decisão de admissibilidade do presente recurso de revista é posterior a 15/04/2016, portanto, segue a nova sistemática processual estabelecida por esta Corte Superior a partir do cancelamento da Súmula 285 do TST e da edição da Instrução Normativa 40 do TST.

Nessa senda, tem-se que é ônus da parte impugnar, mediante a interposição de agravo de instrumento, os temas constantes do recurso de revista que não foram admitidos, sob pena de preclusão.

No caso, verifica-se que a parte deixou de interpor agravo de instrumento em face da decisão do Tribunal Regional que não admitiu o seu recurso de revista em relação aos temas ora em epígrafe, razão por que fica inviabilizada a análise do apelo em relação a estas matérias, ante a preclusão.

Não conheço.

2. TELEMARKETING. TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO.

2.1) Conhecimento

O Tribunal Regional assim decidiu, no tema:

"No caso dos admitida pela em 03/09/2013, autos, 2a ré, restou evidenciado que a autora fora VGX contact center Norte MG Ltda. - EPP, a fim de exercer a função de operadora de telemarketing, tendo o contrato de trabalho se encerrado em 19/03/2014 (cópia da CTPS de fl. 12). Não obstante, restou incontroverso que, durante toda a prestação laboral prestou seus serviços à la ré, claro S.A.

O entendimento deste Relator, em diversos julgados proferidos no âmbito desta Eg. 7a turma, era no sentido de que a atividade desempenhada pelo operador de telemarketing, no atendimento a clientes da tomadora, tal como se deu na hipótese vertente, se inseriam no núcleo da dinâmica empresarial da tomadora de serviços, de forma permanente, em função essencial à finalidade de seu empreendimento.

Em decorrência, com fulcro no entendimento jurisprudencial firmado na Súmula 331, I e III, do TST, no artigo 9º da CLT, o posicionamento adotado era no sentido de ser vedada a intermediação de atividade-fim do empreendimento, o que importava no reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços, porquanto não se poderia conceber a terceirização para a redução de custos com a mão de obra e precarização das relações de trabalho .

Não obstante, o Plenário do supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE 958252) - Tema nº 725 de Repercussão Geral realizado em 30/08/2018, firmou a seguinte tese:"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"

De igual modo, na mesma data, restou fixada a seguinte tese jurídica quando do julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324, verbis:

"1. É lícita a terce1nzação ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto soei a l das empresas envolvi das, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"

2. Na terceirização, compete à contratante: I) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e II) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do artigo 31 da Lei 8.212/1993".

Cumpre registrar que o supremo Tribunal Federal, por meio de decisão do Exmo Ministro Luiz Fux, na Reclamação nº 32.840/MG, firmou o entendimento de que o conteúdo das teses firmadas pela corte Suprema, a respeito do tema relativo à terceirização "torna-se vinculativo a partir da ata de julgamento da sessão plenária", sendo que "a jurisprudência do supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, para fins de aplicação da sistemática da repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para a observância da orientação estabelecida".

Como se observa, o supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 324 e do Recurso Extraordinário 958.2 52, reconheceu a licitude ampla da terceirização, seja ela de atividade-meio ou fim da empresa. com efeito, restou sedimentado pela corte suprema a tese de que, independentemente da natureza das atividades desempenhadas pelo trabalhador em benefício do tomador de serviços, em atividade-meio ou fim, e do objeto social das empresas envolvidas, é lícita a terceirização de serviços, razão pela qual não se sustenta mais o entendimento de que há formação de vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços pelo simples fato de o trabalhador atuar na sua atividade-fim.

A tese fixada pela corte suprema afastou a distinção entre atividade-meio e atividade-fim, para fins de se aferir a regularidade da terceirização, afastando o critério adotado no entendimento jurisprudencial firmado na súmula 331 do TST, o qual vedava a transferência para terceiro da execução de atividade inserida dentre as atividades finalísticas da empresa.

Conforme destacado pelo Exmo Ministro Luiz Fux, Relator do RE 958.252, em notícia veiculada no Informativo STF nº 913 (27 a 31 de agosto de 2018), verbis : "A dicotomia entre a atividade-fim e atividade-meio é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à ma1or eficiência possível. Frequentemente, o produto ou o serv1ço final comercializado é fabricado ou prestado por agente distinto. Igualmente comum, a mutação constante do objeto social das empresas para atender à necessidade da sociedade".

Nos termos do entendimento firmado pelo referido Ministro, "os valores do trabalho e da livre iniciativa são intrinsecamente conectados, em relação dialógica que impede a rotulação de determinada providência como maximizadora de apenas um deles. o Enunciado 331 (1) da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho (TST) foi considerado inconstitucional por violar os princípios da livre iniciativa e da liberdade contratual"

O Exmo Ministro Alexandre de Moraes, por ocasião do julgamento acima mencionado, nos termos da mesma notícia veiculada em Informativo do STF, sublinhou que "a intermediação ilícita de mão-de-obra, mecanismo fraudulento combati do pelo Ministério Público do Trabalho, não se confunde com a terceirização de atividade-fim".

O supremo Tribunal Federal, por outro lado, julgou o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 791.932 - Tema nº 739 de Repercussão Geral - realizado em 11/10/2018, que se refere à terceirização por empresas concessionárias de serviços de telecomunicação e à possibilidade de as empresas concessionárias de serviços públicos contratarem com terceiros a realização de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao objeto da concessão, nos termos do artigo 94, II, da Lei n. 0 9.472/97.

O acórdão foi publicado em 06/03/2019, tendo transitado em julgado em 14/03/2019, estando assim ementado:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial , sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção)

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e sv 10).

3. É nula a de c i são de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO.

4. o PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a 1icitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 5. Agravo conheci do e recurso extraordinário provi do para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a ap1icar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF,art. 97), observado o artigo 949 do CPC."

Nesta esteira, não é mais possível o reconhecimento da i1icitude da terceirização e, via de consequência, da existência do vínculo de emprego entre o empregado e o tomador dos serviços, considerando-se tão somente a circunstância de o trabalhador desempenhar atividade-fim do empreendimento, e na fraude na aplicação da legislação trabalhista. Especificamente quanto à terceirização por empresas concessionárias de serviços de telecomunicação, prevalecia, no âmbito desta Eg. Turma, o entendimento de que o disposto no art. 94, II, da Lei 9.472/97 não afastaria o reconhecimento do vínculo de emprego com a tomadora de serviços, aplicando-se à hipótese o entendimento firmado na súmula 331 do TST. Todavia, restou fixada, com repercussão geral, no exame do ARE 791.932, a tese de que é "nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na súmula 331/TST, e declarar ilícita a terce1r1zação e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada (...)".

Como se vê, no exame do caso concreto, a corte Suprema entendeu que a decisão recorrida, originária da Eg. Turma do TST, ao considerar a ilicitude da terceirização dos serviços de call center, afastando a incidência do inciso II do art. 94 da Lei 9.472/1997, violou a cláusula de reserva de plenário e súmula vinculante 10, razão pela qual foi declarada a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST, restabelecendo-se a r. sentença que havia afastado o vínculo de emprego entre a operadora de telefonia e a atendente de call center.

Em suma, tem-se por pacificada a tese de que são lícitas as terceirizações, sejam em atividade-meio ou fim do empreendimento.

Em que pesem as decisões acima transcritas, tem-se que a licitude do objeto não afasta a análise do tema quanto à pretensão de reconhecimento da isonomia de tratamento, tampouco quanto à presença dos elementos fáticos- jurídicos da relação de emprego havida entre o empregado te terceirizado e a tomadora dos serviços.

Em outras palavras, a licitude do objeto, não afasta, por si só, a possibilidade de reconhecimento da relação de emprego com o tomador dos serviços.

Neste sentido, considerando a análise da subordinação direta do empregado com o tomador de serviços, cita-se o seguinte aresto emanado do c. Tribunal superior do Trabalho:

"I - RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMADOS 1 - TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. SUBORDINAÇÃO. ENQUADRAMENTO COMO BANCÁRIO. FRAUDE. ILICITUDE. REPERCUSSÃO GERAL. RE 958252. DISTINGUISHING. O Supremo Tribunal Federal, no dia 30/08/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958252, aprovou a tese em sede de repercussão geral que:"É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"(RE 9582 52). Portanto, de acordo com a suprema corte, é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, sem distinção entre atividade-meio ou atividade-fim. sob essa perspectiva, não é mais possível reconhecer vínculo direto com a tomadora dos serviços, em razão apenas da terceirização da atividade-fim. Todavia, admite-se a aplicação do distinguishing quanto à tese fixada no julgamento proferido pelo STF, quando, na análise do caso concreto, verifica-se a existência de subordinação direta do empregado terceirizado com a empresa tomadora dos serviços, situação que autoriza o reconhecimento do vínculo empregatício direto com esta, como ocorre no caso em tela. Na hipótese dos autos, restou demonstrada a subordinação di reta do reclamante aos prepostos do banco reclamado, o que atrai como consequência a formação de vínculo empregatício diretamente com este, tomador e real empregador, devendo o reclamante ser enquadrado na categoria profissional correspondente, qual seja, dos bancários. Desse modo, constatada fraude na aplicação da legislação trabalhista, não em razão do labor na atividade-fim do tomador dos serviços, mas pela subordinação do empregado terceirizado ao banco tomador, impõe-se reconhecer a ilicitude da terceirização perpetrada pelos reclamados. Assim, correto o reconhecimento do vínculo empregatício com o banco reclamado, com enquadramento do reclamante na categoria dos bancários, fazendo jus a todos os benefícios estendi dos a tal categoria profissional, conforme decidiu a corte de origem. Recurso de revista não conheci do (...)" (TST-RR-1787-61.2011.5.06.0010. 2a Turma, Relatora Ministra Del aí de Miranda Arantes. Publicado em 23/11/2018). (destaques acrescidos).

Na hipótese, evidencia-se, na relação havida entre a autora e a tomadora dos serviços (Claro s. A), que estava presente a pessoalidade e a não eventualidade (ver depoimentos emprestados, fls. 164/166). Presente ainda a onerosidade, por se tratar de atividade remunerada, em que a tomadora paga à empresa intermediária o valor avençado quando da contratação, incumbindo a esta última o repasse dos salários devidos aos empregados terceirizados.

Quanto à subordinação jurídica em seu aspecto objetivo, esta é conceituada pela doutrina como: "a que se manifesta pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento" (Direitos fundamentais na relação de trabalho, in SILVA, Alessandro etti alli coordenadores. Direitos humanos: essência do direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2007, p. 86). Todavia, afastada a distinção entre atividade-meio e atividade-fim, não prevalece o reconhecimento de inserção do trabalhador em atividade-fim do empreendimento do tomador, para fins de se verificar a subordinação jurídica em seu viés objetivo.

Não obstante, tenho por evidenciada a subordinação jurídica em seu aspecto subjetivo.

conforme disposto no parágrafo único do artigo 6º da CLT "os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio"

Do exame do contrato firmado entre as empresas rés (fls. 80/89), evidencia-se que este confere à tomadora dos serviços, claro S.A, o total controle sobre as atividades da empresa contratada.

A cláusula 4a do referido contrato, que trata da execução dos serviços contratados, determina que:

"4.2. A CLARO deverá informar à CONTRATADA: 4.2.1. o número de multiplicadores da CONTRATADA que receberão treinamento dos produtos e serviços da CLARO, ficando estes responsáveis pela multiplicação de tal conhecimento entre os demais ATENDENTES da CONTRATADA.

4.2.2. o forecast de premissas (ex.: volumes de chamadas, tempo médio de atendimento etc), com 45 (quarenta e cinco) dias de antecedência, com possibilidade de redução ou acréscimo de 10% (dez por cento), exceto para os meses de sazonalidades (Dias das Mães, Namorados - de Maio para Junho; Dia dos Pais - de Agosto para Julho; e Natal - de dezembro para Janeiro), nos quais a redução ou acréscimo poderão alcançar até 20% (vinte por cento), sem gerar qualquer custo adicional à CLARO.

4. 3 A cada forecast recebido a CONTRATADA fica responsável pelo dimensionamento da operação, devendo o requerimento de posições de atendimento (" PAs ") ser validado pela equipe de planejamento da CLARO, assim entendido o cálculo da de recursos necessários ao TELEVENDAS com os serviços especificados pela CLARO (...)

4.4 Na execução dos serviços, a CONTRATADA deverá observar e cumprir (i) as métricas de desempenho instituídas pela CLARO, (ii) a legislação ou regulamentação aplicável, (iii) determinados níveis mínimos de qualidade com relação à prestação dos serviços, como determinadas metas de qualidade e/ou qualidade, conforme definidas nos Anexos ou expressamente acordadas entre as Partes e, ainda, (iv) a qualidade de PA's determinada no forecast, ficando vedada a diminuição na quantidade de PA's sem o envio de av1so prévio com 60 (sessenta) dias de antecedência e a necessar1a concordância da CLARO, sob pena de aplicação a exclusivo critério da CLARO: (i) tais penalidades previstas neste Contrato, incidindo tais penalidades sobre a receita calculada segundo o forecast, isto é, a receita presumida de forecast e não a receita real e/ou (ii) de rescisão contratual". (negritos do original e grifos acrescidos, )

Vê-se ainda do item "vii" da cláusula 4.8 que a contratada não poderia efetuar download de arquivos da internet, no ambiente da CLARO, bem como instalar em suas estações de trabalho softwares não autorizados e/ou não homologados pela Claro S.A.

As condições acima ajustadas não deixam dúvida de que a tomadora dos serviços detinha inteiro controle sobre as atividades de teleatendimento executada pela 2a ré, interferindo diretamente no modo de execução das atividades, fixando diretrizes e condições pormenorizadas para execução dos serviços contratados, além de fornecer à contratada os sistemas de atendimento, sendo as abordagens definidas segundo regras da tomadora.

Neste contexto, embora seja lícita a terceirização havida entre as rés, o comando das atividades contratadas nos serviços de teleatendimento prestados pela 2a ré incumbia à empresa tomadora. Tal circunstância evidencia relação de emprego com a tomadora, descaracteriza a contratação terceirizada e evidencia os pressupostos da relação de emprego diretamente com a 1a reclamada, Claro S.A.

Diante do acima exposto, tenho que deve ser mantido integralmente o comando jurisdicional contido no v. acórdão de fls. 198/199, mantendo-se, nos termos dos fundamentos acima expostos, o reconhecimento do vinculo empregatício com a 2a reclamada, Claro S.A, a determinação de que a 2a ré deverá proceder à anotação da CTPS da reclamante, com o consequente deferimento dos benefícios convencionais devidos aos empregados da tomadora.

Destarte, profiro JUÍZO NEGATIVO DE RETRATAÇÃO, mantendo o comando jurisdicional contido no v. acórdão de fls. 198/199v."– destaquei.

A reclamada pretende a reforma do acórdão para julgar improcedente" o pedido de nulidade contratual formulado pela Recorrida e de declaração de vínculo de emprego com a Claro S/A, juntamente com as verbas que lhe são consectárias ". Sustenta que"na prestação dos serviços em questão, inexiste a intermediação de mão de obra, quanto mais fraudulenta, pois não se pode dizer que a atividade exercida pela Recorrida esteja inserida na atividade fim da Recorrente e, ainda que estivesse, é certo que há legislação específica a autorizar a terceirização".

Aponta que a decisão do TRT violou os arts. , III e IV, , , II, XXII, XXXVI e XXXIX, 22, I, 37, 48, 170, caput e II, e 175, da Constituição Federal, bem como contrariou a Súmula 331 do TST e a Súmula vinculante 10 do STF. Traz arestos, a título de demonstração da divergência jurisprudencial.

Analiso.

Verifica-se do acórdão recorrido, que no caso, o Tribunal Regional manteve o reconhecimento de vínculo de emprego, não por considerar ilícita a terceirização havida, mas sim por considerar que embora lícita esta, os elementos fáticos-jurídicos dos autos apontam para a existência de relação de emprego entre o empregado terceirizado e a tomadora dos serviços – CLARO S.A., uma vez que evidenciada a pessoalidade, não eventualidade, onerosidade e subordinação jurídica no seu aspecto subjetivo, na medida em que a partir do contrato firmado entre as empresas reclamadas concluiu que este confere à tomadora dos serviços o total controle sobre as atividades da empresa contratada terceirizada.

Assim, diante do registrado no acórdão do Tribunal Regional, é possível o reconhecimento de vínculo de emprego pretendido pelo reclamante, uma vez que verificados os requisitos insertos no artigo 3º da CLT, o que difere a situação dos autos da tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, cito julgados desta Corte Superior:

"EMBARGOS INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13. 467/2017 - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES - TERCEIRIZAÇÃO - LICITUDE - PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL ARE 791. 932/DF. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 (publicação em 6/3/2019), representativo da controvérsia e com repercussão geral reconhecida (tema nº 739), decidiu que: a) nos termos do art. 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do órgão especial; b) é nula a decisão de órgão fracionário que nega a aplicação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997; e c) a Súmula nº 331 do TST é parcialmente inconstitucional, devendo ser reconhecida a licitude da terceirização de toda atividade, seja ela meio ou fim. 2. Dessa forma, com a ressalva de entendimento deste relator, o Plenário da Suprema Corte concluiu que deve ser integralmente respeitado o art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), que autoriza a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço. 3. Persiste, contudo, a possibilidade do reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando nitidamente comprovada nos autos a subordinação jurídica direta do empregado terceirizado aos prepostos da tomadora, atraindo a incidência do art. da CLT, com típica relação de emprego. 4. No caso, não tendo sido registrada pela Turma a existência desse requisito essencial e determinante, é inviável estabelecer o distinguishing em relação ao precedente do Supremo Tribunal Federal. 5. Deve ser reconhecida, assim, a validade do contrato de trabalho firmado com a empresa prestadora e afastado o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços. Embargos conhecidos e providos."(E-ED-RR-39900-49.2007.5.24.0002, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais , Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, DEJT 06/12/2019).

"(...) TERCEIRIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. SUBORDINAÇÃO. FRAUDE. ILICITUDE. REPERCUSSÃO GERAL. RE 958252. DISTINGUISHING. O Supremo Tribunal Federal, no dia 30/08/2018, no julgamento da ADPF 324 e do RE 958252, aprovou a tese em sede de repercussão geral que: ‘É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante’ (RE 958252). Portanto, de acordo com a Suprema Corte, é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, sem distinção entre atividade-meio ou atividade-fim. Sob essa perspectiva, não é mais possível reconhecer vínculo direto com a tomadora dos serviços, em razão apenas da terceirização da atividade-fim. Todavia, admite-se a aplicação do distinguishing quanto à tese fixada no julgamento proferido pelo STF, quando, na análise do caso concreto, verifica-se a existência de subordinação direta do empregado terceirizado com a empresa tomadora dos serviços, situação que autoriza o reconhecimento do vínculo empregatício direto com esta, como ocorre no caso em tela. Na hipótese dos autos, restou demonstrada a subordinação direta do reclamante aos prepostos da primeira reclamada, OI S.A, o que atrai como consequência a formação de vínculo empregatício diretamente com este, tomadora e real empregadora, devendo o reclamante ser enquadrado na categoria profissional correspondente. Desse modo, constatada fraude na aplicação da legislação trabalhista, não em razão do labor na atividade-fim do tomador dos serviços, mas pela subordinação do empregado terceirizado ao tomador dos serviços, impõe-se reconhecer a ilicitude da terceirização perpetrada pelas reclamadas. Assim, correto o reconhecimento do vínculo empregatício com a OI S.A, com enquadramento do reclamante na categoria respectiva, fazendo jus a todos os benefícios estendidos a tal categoria profissional, conforme decidiu a Corte de origem. Recurso de revista não conhecido. (...)"(RR-380-28.2012.5.04.0402, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, DEJT 05/04/2019)

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMAS 725 E 739. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE FIM. LICITUDE. TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INAPLICABILIDADE. DISTINGUISHING. SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DOS SERVIÇOS. ACÓRDÃO MANTIDO. 1. No tema, esta Primeira Turma, ao examinar o agravo da reclamada Telemont Engenharia de Telecomunicações S.A., negou-lhe provimento. Manteve o acórdão regional quanto à ilicitude da terceirização empreendida, aplicando à hipótese o item I da Súmula 331 do TST. 2. Não obstante o atual entendimento da Suprema Corte sobre a matéria, no sentido de ser lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, no caso, verifica-se distinção fático-jurídica (distinguishing) em relação à tese ali fixada, uma vez que o reconhecimento da intermediação ilícita de mão-de-obra não resultou apenas do labor do autor em atividade-fim da tomadora, mas, também, da constatação da subordinação direta do reclamante a tomadora dos serviços . 3. Em tal contexto, a decisão regional não contraria o entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal no julgamento da matéria, razão pela qual não há retratação a ser feita nos moldes do art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, CPC/73). Decisão mantida."(Ag-ARR-788-35.2010.5.03.0105, 1ª Turma, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 08/01/2020)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - RETORNO DOS AUTOS À TURMA PARA EVENETUAL EXERCÍCIO DO JUÍZO DERETRATAÇÃO PREVISTO NO ART. 1.030, II, DO CPC - TERCEIRIZAÇÃO EM SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES - ILICITUDE - REVELIA - CONFISSÃO FICTA - SUBORDINAÇÃO DIRETA - DECISÃO MANTIDA. 1. A Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno dos autos a esta Turma para os efeitos do art. 1.030, II, do CPC, a fim de que seja exercido eventual juízo de retratação, haja vista o decidido pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar e julgar o Tema 725 de Repercussão Geral no RE 958.252 (Rel. Min. Luiz Fux), conjuntamente com a ADPF 324 (Rel. Min. Roberto Barroso) sobre a mesma matéria, nos quais firmou a tese, com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário, de que é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, bem como ao julgar o Tema 739 de Repercussão Geral, no ARE 791.932, no qual reafirmou o referido entendimento, ao fixar a tese de que ‘é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil’. 2. Todavia, na hipótese dos autos, o acórdão regional registrou que, em decorrência da revelia das Reclamadas, houve a confissão ficta quanto aos fatos registrados na inicial, inclusive em relação à subordinação direta do Reclamante ao gerente da Tomadora. 3. Nesse contexto, não há como afastar o vínculo de emprego reconhecido com a ora Recorrente, pois ficou evidenciada, a partir da confissão ficta das Demandadas, a ilicitude da terceirização. 4. Assim, dado o distinguishing do caso concreto em relação à tese fixada no precedente, não há de se falar em exercício do juízo de retratação, previsto no art. 1.030, II, do CPC. Juízo de retratação não exercido."(AIRR-1313-73.2015.5.20.0006, 4ª Turma, Relator Ministro Ives Gandra Martins Filho, DEJT 20/03/2020.)

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA CLARO S.A. ANTERIOR ÀS LEIS NOS 13.015/2014 E 13.467/2017 E À IN 40/TST. Retornam os autos da Vice-Presidência para exame de eventual juízo de retratação quanto ao agravo de instrumento da CLARO S.A., em razão de recurso extraordinário interposto somente por essa parte. APRECIAÇÃO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO NÃO CONFIGURADA. ELEMENTOS DO VÍNCULO DE EMPREGO CONSTATADOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 1 - No ARE 791932, em decisão de repercussão geral com efeito vinculante, o STF firmou a tese de que: ‘É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ‘. Nesse processo, em que estava em discussão acórdão que havia considerado ilícita a terceirização de serviços de call center, mediante a redução interpretativa do art. 94, II, da Lei 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), a Suprema Corte reafirmou a tese aprovada no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 324 e do Recurso Extraordinário nº 958252, com repercussão geral reconhecida, in verbis: ‘É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante’. 2 - A aplicação dos arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995 pressupõe a terceirização lícita mediante regular contrato de prestação de serviços, hipótese em que a empresa prestadora de serviços efetivamente é a empregadora, não estando configurados os requisitos do vínculo de emprego do art. 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. 3 - Por outro lado, havendo fraude provada no acórdão recorrido, não se aplicam os arts. 94, II, da Lei 9.472/1997 e 25, § 1º, da Lei nº 8.987/1995, nos termos do art. da CLT, segundo o qual ‘serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação’. Nos termos decididos pelo STF, não configura fraude a terceirização, por si mesma, de atividades inerentes, acessórias ou complementares. 4 - No caso, o quadro fático revelado pelo acórdão é de que estão presentes os elementos caracterizadores do vínculo empregatício. Foi assentado que: o reclamante era subordinado à CLARO S.A. (nova denominação da EMBRATEL), a qual participava de forma direta no controle e administração da primeira reclamada, detendo inclusive poderes de dispensa dos empregados fornecidos pela prestadora de serviços; a subordinação direta ao tomador de serviços foi indicada no próprio contrato de prestação de serviços, e confirmada pelos prepostos . 5 - Nesse contexto, deve ser mantido o acórdão desta Turma por meio do qual não se conheceu do recurso de revista da reclamada. 6 - Juízo de retratação não efetuado, com determinação de devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte."(AIRR-1490-16.2011.5.09.0513, 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, DEJT 06/03/2020)

"RECURSO DE REVISTA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PREVISTO NO ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ACÓRDÃO PRETÉRITO DA TURMA EM QUE DIRIMIDA A CONTROVÉRSIA SOB O ENFOQUE DIVERSO DA LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE-FIM. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. 1. Trata-se de remessa dos autos pela Vice-Presidência desta Corte para eventual juízo de retratação previsto no artigo 1.030, inciso II, do CPC, considerando o julgamento do RE nº 958.252 e da ADPF nº 354 pelo Supremo Tribunal Federal. 2. No exame do Tema 725 da Tabela de Repercussão Geral, a Suprema Corte definiu a tese jurídica segundo a qual ‘é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante’. 3. No acórdão pretérito da 5ª Turma, a controvérsia não foi dirimida sob o prisma da licitude da terceirização de atividade-fim, na forma do artigo 94 da Lei nº 9.472/1997, mas sim sob o enfoque da existência de pessoalidade e de subordinação da prestação de serviços intermediada por cooperativa. 4. Tendo em vista a distinção entre o paradigma do Supremo Tribunal Federal e o caso em análise, mantem-se o não conhecimento do recurso de revista, com a respectiva devolução dos autos à Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho para prosseguir no exame do recurso extraordinário, como entender de direito. Juízo de retratação não exercido."(RR-25400-25.2007.5.01.0064, 5ª Turma, Relator Desembargador Convocado João Pedro Silvestrin, DEJT 07/01/2020)

"RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. FRAUDE. SUBORDINAÇÃO DIRETA AO TOMADOR DE SERVIÇOS. CARACTERIZAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO, NOS MOLDES DOS ARTIGOS 2º E 3º DA CLT. HIPÓTESE NÃO ALCANÇADA PELO TEMA Nº 739 DE REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DISTINGUISHING. Não obstante a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, o caso dos autos revela distinção capaz de afastar a tese fixada no Tema nº 739 de repercussão geral, considerando que o fundamento da decisão regional foi não apenas a impossibilidade de se terceirizar atividade-fim, mas também a constatação de que o autor era diretamente subordinado à tomadora de serviços, fato que atrai a disciplina dos artigos 2º, 3º, e 9º da CLT . O intuito fraudulento se reforça pelo fato de que o autor era empregado direto da recorrente e foi recontratado logo após a dispensa, por meio de empresa interposta, sem qualquer alteração das suas condições de trabalho. Juízo de retratação não exercido."(RR-86700-72.2005.5.17.0141, 7ª Turma, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 18/11/2019. – destaque meu.)

"I - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA. OMISSÃO. Constatada a existência de omissão no acórdão embargado, deve-se acolher os embargos de declaração para sanar o vício indicado e imprimir efeito modificativo ao julgado. Embargos de declaração acolhidos, com efeito modificativo. II - RECURSO DE REVISTA - DECISÃO QUE ADMITIU PARCIALMENTE O RECURSO DE REVISTA. NÃO INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RELAÇÃO AOS TEMAS DENEGADOS. PRECLUSÃO. Nos termos do art. 1º da Instrução Normativa nº 40/2016, vigente a partir de 15/04/2016, admitido apenas parcialmente o recurso de revista, constitui ônus da parte impugnar, mediante agravo de instrumento, os capítulos denegatórios da decisão, sob pena de preclusão. Não tendo sido tal preceito observado pelos recorrentes, o exame do recurso de revista restringir-se-á ao tema admitido. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS. FRAUDE NA TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. VERBAS DECORRENTES DO RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE BANCÁRIA. ADPF-324/DF. REPERCUSSÃO GERAL. RE-958252/MG. TEMA Nº 725. DISTINGUISHING. O Supremo Tribunal Federal, em sessão extraordinária realizada no dia 30/08/2018, julgou procedente a arguição formulada na ADPF-324/DF (Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe nº 188, divulgado em 06/09/2018), com eficácia erga omnes e efeito vinculante, e fixou tese jurídica de repercussão geral, correspondente ao Tema nº 725, no sentido de que "É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante." (leading case: RE-958252/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe nº 188, divulgado em 06/09/2018). Todavia, o caso em exame autoriza a aplicação da técnica da distinção (distinguishing), pois o Tribunal Regional, com amparo no contexto fático-probatório delineado nos autos, insuscetível de revisão nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST, além de ter consignado que a reclamante se ativava na atividade-fim, destacou a sua subordinação direta ao tomador de serviços, mantendo a sentença que verificou a presença dos demais elementos necessários à caracterização do vínculo empregatício . Recurso de revista não conhecido."(ED-RR-190-06.2015.5.06.0014, 8ª Turma, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 07/01/2020)

Nesta esteira, a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência desta Corte, e, assim, inviável o conhecimento do recurso de revista, ante o óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista da 1ª reclamada CLARO S.A . )

Brasília, 1 de setembro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora

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