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15 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA: AIRR XXXXX-87.2017.5.09.0562

Tribunal Superior do Trabalho
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

2ª Turma

Publicação

Relator

Maria Helena Mallmann
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Decisão

Agravante e Agravado : JOAO CORREIA Advogado: Dr. Ricardo Mussi Pereira Paiva Agravante e Agravada : COMPANHIA DE SANEAMENTO DO PARANÁ - SANEPAR Advogado: Dr. Maurici Antônio Ruy Advogado: Dr. João Paulo de Paula Kirsch GMMHM/jstp D E C I S Ã O Insurgem-se as partes agravantes em face da decisão do TRT que denegou seguimento aos seus recursos de revista. Sustentam, em síntese, que os seus apelos trancados reúnem condições de admissibilidade. Dispensada a remessa ao douto MPT (art. 95, § 2º, do RITST). Examino. Com efeito, as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores são restritas e não traduzem terceiro grau de jurisdição. Busca-se, efetivamente, assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização da jurisprudência no País. Tratando-se de recurso de revista, a admissibilidade do apelo só tem pertinência nas estritas hipóteses jurídicas do art. 896, a, b e c, da CLT, respeitados os limites rigorosos dos parágrafos 2º, 7º e 9º do mesmo artigo. Pertinência das Súmulas 266, 333 e 442 do TST. Eis os termos da decisão agravada: Recurso de: COMPANHIA DE SANEAMENTO DO PARANA SANEPAR [...] PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS [...] Prescrição. Alegação (ões): - contrariedade à(ao): Súmula nº 294; item II da Súmula nº 362 do Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à (ao): Orientação Jurisprudencial nº 133 da SBDI-I/TST. - violação do (s) incisos XXVI e XXIX do artigo da Constituição Federal. - violação da (o) parágrafo único do artigo da Consolidação das Leis do Trabalho; artigo 92 do Código Civil; artigo 15 da Lei nº 8036/1990. - divergência jurisprudencial. A recorrente pede a pronúncia da prescrição da pretensão relativa ao auxílio alimentação. Alega que "o próprio Recorrido alegou que tal lesão na cláusula individual teria ocorrido em agosto de 1996, assim, não se tratando de benefício assegurado por lei, teriam os empregados desta Recorrente até agosto de 1998 para o ajuizamento de ação objetivando a discussão da referida alteração unilateral prejudicial, ou seja, no presente caso se aplica a prescrição total", e"O auxílio alimentação não era fornecido por força do contrato de trabalho, mas sim devido a Acordos coletivos de trabalho". Fundamentos do acórdão recorrido: "De acordo com o artigo 458, da CLT, e entendimento consolidado na Súmula 241, do C. TST, a concessão de alimentação, em quaisquer de suas formas, implica em salário in natura. Tal regra, entretanto, admite exceções, não prevalecendo a natureza salarial da verba quando: a) o empregador for filiado ao PAT (OJ 133, da SDI-1 do TST); b) houver previsão em norma coletiva afastando sua natureza salarial, por força do artigo , XXVI, da CF; c) a parcela for custeada em parte pelo empregado (Súmula 241, do TST); e d) a parcela for fornecida por terceiros, sem o caráter de contraprestação. Pois bem. O reclamante foi contratado em 14/03/1991. O ACT 1992/1993 - fls. 331 e ss, estabelece o fornecimento, pela reclamada, de auxílio refeição sem qualquer contrapartida do empregado. Dispõe:" CLÁUSULA SEXTA - CONQUISTAS ANTERIORES Ficam mantidas, durante a vigência do presente acordo, as seguintes cláusulas objeto de conquistas anteriores: [[...] b. AUXÍLIO ALIMENTAÇÃOA SANEPAR concederá, através de VALES-REFEIÇÃO, a todos os seus empregados, o valor total de Cr$ 581.900,00 (quinhentos e oitenta e um mil e novecentos cruzeiros) até o dia 01.11.92 corrigidos mensalmente pela variação do índice Geral de Preço/Fundação Getúlio Vargas (IGP/FGV), do mês da concessão dos referidos vales-refeição, ou por outro índice oficial que venha a substituí-la. "Ainda, não restou provado eventual desconto nos salários do reclamante a título de vales-refeição, de modo que inviável o reconhecimento da natureza indenizatória da parcela. No entanto, somente há comprovação da efetiva inscrição da reclamada ao PAT ocorrida em agosto de 1996 - fl. 1132). Pois bem. O posicionamento dominante desta E. Turma, em causas como a presente, era de que incidia a prescrição total do direito de ação relativo à mudança no caráter da parcela. Isto porque, tratando-se de parcela não instituída por lei (o art. 458, da CLT apenas trata da natureza da parcela, regra geral, mas sua instituição decorreu do contrato de trabalho), e tendo a alteração contratual decorrido de ato único do empregador, aplicava-se o disposto na Súmula 294, do C. TST. Entretanto, a SBDI-1, do c. TST, por meio da OJ 413, firmou o seguinte entendimento:"413. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. NORMA COLETIVA OU ADESÃO AO PAT.A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba "auxílio-alimentação" ou a adesão posterior do empregador ao Programa de Alimentação do Trabalhador "PAT" não altera a natureza salarial da parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que, habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas n.os 51, I, e 241 do TST."No mesmo sentido, este E. TRT/9 editou a Súmula 28, que dispõe:"AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL QUANTO À FORMA DE PAGAMENTO. PRESCRIÇÃO PARCIAL. O auxílio alimentação fornecido gratuitamente pelo empregador é parcela de caráter salarial, de trato sucessivo, e a alteração contratual decorrente da adesão ao PAT ou previsão em contrário em norma coletiva, quando a cláusula mais benéfica já havia se incorporado ao contrato, não desnatura sua natureza salarial, o que atrai a incidência da prescrição parcial."Por essas razões, essa Turma passa a adotar entendimento prevalecente de que o auxílio-alimentação concedido ao empregado submete-se à prescrição parcial e não pode ter a sua natureza salarial alterada em razão da adesão ao PAT ou previsão em norma coletiva posteriores, nos casos em que as condições benéficas se incorporaram ao contrato de trabalho. Assim, tendo em vista que, no caso, o reclamante foi admitido em 14/03/1991, e que o auxílio-alimentação foi pago com natureza salarial até agosto de 1996 (eis que não comprovada a onerosidade). Mantenho a r. sentença no que tange à prescrição parcial do auxílio alimentação, bem como a natureza salarial da verba. Não há que se falar em limitação à data de inscrição da reclamada no PAT, como pleiteia a reclamada." (destaque nosso) Os arestos transcritos não atendem o requisito do confronto de teses, porque não contêm a fonte oficial ou o repositório autorizado de jurisprudência em que teriam sido publicados. Não foram cumpridos os itens I e IV da Súmula 337 do Tribunal Superior do Trabalho. Ademais, de acordo com os fundamentos destacados no acórdão, não se vislumbra possível violação literal e direta aos dispositivos da CRFB/88, da legislação federal e aos enunciados de súmula e de orientação jurisprudencial invocados. Denego. Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Ajuda / Tíquete Alimentação. Alegação (ões): - contrariedade à(s) Súmula (s) Súmula nº 277 do Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à Orientação Jurisprudencial Orientação Jurisprudencial nº 133 da SBDI-I/TST. - violação do artigo , incisos XIII e XXVI da CF. - violação da (o) da Lei nº 6321/1976. - divergência jurisprudencial. - violação ao Decreto nº 05/1991. A Recorrente insurge-se contra a declaração da natureza salarial da verba auxílio alimentação. Alega que "comprovou que não realizava o pagamento da verba vale/refeição/alimentação por imperativo contratual, mas sim com base em acordo coletivo de trabalho, onde jamais reconheceu qualquer caráter salarial à referida verba". Fundamentos do acórdão recorrido: Por brevidade, reporto-me à transcrição do acórdão realizada no item "Prescrição" deste despacho. A alegação de afronta a dispositivo contido em Decreto regulamentar não viabiliza o processamento de recurso de revista, que somente é cabível das decisões proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou ofensa direta à Constituição da Republica, a teor do artigo 896, alínea c, da Consolidação das Leis do Trabalho. Ademais, diante do pressuposto fático delineado no acórdão, não suscetível de ser revisto nesta fase processual, infere-se que o julgado está em consonância com a (ao) Orientação Jurisprudencial nº 413 da SBDI-I/TST . Não é razoável admitir que a manifestação reiterada do Tribunal Superior do Trabalho seja contra legem, ou em afronta à Constituição Federal e a enunciados de súmula e orientação jurisprudencial. Assim, o recurso de revista não comporta seguimento por possível violação a dispositivos da CRFB/88, da legislação federal, de enunciados de súmula e orientação jurisprudencial ou por divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST). Denego. CONCLUSÃO Denego seguimento. Recurso de: JOAO CORREIA [...] PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS [...] DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Atos Processuais / Nulidade / Negativa de Prestação Jurisdicional. Alegação (ões): - violação do (s) incisos XXXV e LV do artigo ; inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal. - violação da (o) artigo 832 da Consolidação das Leis do Trabalho; inciso IVdo § 1º do artigo 489 do Código de Processo Civil de 2015; inciso II do artigo 1022 do Código de Processo Civil de 2015; inciso IIdo parágrafo único do artigo 1022 do Código de Processo Civil de 2015. O recorrente pede a declaração de nulidade do processo por negativa de prestação jurisdicional. Alega que o Colegiado deixou de se manifestar sobre: "a) constar o período apontado na petição inicial em que o autor ficou à disposição da reclamada, qual seja, durante 10 dias por mês - labor este que se iniciava no final de sua jornada diária até o início de sua jornada diária do dia seguinte, sendo que em finais de semana permanecia em sobreaviso 24 horas por dia (sábados e domingos) aguardando o chamado para atendimento de ocorrências (à noite, de madrugada e de dia) -, mas não foi remunerado corretamente; b) sobre o fato de que as poucas escalas de sobreaviso apresentadas pela reclamada em sua defesa foram efetivamente impugnadas pelo autor, quando também requereu a aplicação da Súmula 338 do TST, diante da falta de várias dessas escalas; c) a expressa transcrição no corpo do Acórdão do depoimento pessoal do preposto, que declarou que" não sabe quantos dias ou em que horários o autor permanece de sobreaviso no mês "; d) a aplicabilidade das regra dos artigos 843, § 1º, CLT e 386 e 385, § 1º do CPC; e) acerca da norma interna da ré, que aderiu ao contrato de trabalho do autor (Súmula 51, I, TST), prevendo o pagamento de sobreaviso, sem obrigação de permanência do empregado em sua residência, o que, somado à confissão do preposto, afasta, inclusive a prova da restrição de locomoção; f) da imprestabilidade e impossibilidade de apresentação de demonstrativo de diferenças de horas de sobreaviso, pois além de tratar de fato negativo (sobreaviso não documentado pela ré, na medida em que o autor não trabalhava naquela jornada apenas nos horários anotados na escala, mas muito além desse horário, conforme afirmou na inicial), as diferenças de horas extras decorrem do próprio pedido (além daquelas anotadas em escalas de sobreaviso), somadas à previsão em norma interna e à confissão do preposto". Fundamentos do acórdão recorrido: "O Plano de Cargos e Carreira da reclamada, chamado de Sistema de Gestão por Competências dispõe:"Art. 11. A movimentação salarial poderá ocorrer mediante os mecanismos da progressão e da promoção. Art. 12. A progressão representa a evolução do salário por steps, no sentido horizontal na faixa do nível de complexidade em que o empregado estiver posicionado. Parágrafo único. A progressão estará condicionada à obtenção de resultado entre médio e superior na avaliação das competências do empregado, limitada a 3 (três) steps/ano e será aplicada no momento em que a Companhia definir, sempre observado o disposto no art. 15. Art. 13. A promoção efetivar-se-á pela movimentação salarial, no sentido vertical entre a faixa em que o empregado estiver posicionado e outra imediatamente superior, alternadamente por antiguidade e merecimento, observados os seguintes critérios e condições: I - A existência obrigatória de vaga no nível correspondente; II - Atender aos requisitos de acesso do nível pleiteado e obter resultado igual ou superior ao ponto médio na avaliação das competências, sendo escolhido o que obtiver melhor resultado. [[...] Art. 15. As progressões e promoções dependerão da disponibilidade orçamentária da Companhia, sendo autorizadas pelo Conselho de Administração". (fls. 251/252) Por sua vez, o parágrafo único do art. 27 estabelece que:"A avaliação de competências a que se refere o caput terá sempre como referência à performance dos empregados nos 12 meses anteriores à data de sua aplicação". (fl. 256) Inconteste que a reclamada não procedeu a avaliação funcional dos seus empregados no ano de 2009, ante a condição estabelecida pelo próprio Plano de Gestão de Competências de que a progressão e a promoção dependeriam de disponibilidade orçamentária da empresa, conforme autorização do Conselho de Administração, o qual teria deliberado que no referido ano não haveria referida disponibilidade orçamentária para realizar as progressões e promoções previstas no Sistema de Gestão por Competências. Ressalto que não se infere do Plano de Cargos e Salários que este tenha estipulado que as avaliações de competências para tal finalidade serão feitas anualmente de forma obrigatória, pois as progressões e promoções dependem da disponibilidade orçamentária da reclamada, sendo que a previsão de realização da avaliação de competências é de que seja feita com base nos últimos 12 meses anteriores à sua aplicação e não que seja feita a cada 12 meses. Insta esclarecer que não há que se falar em abandono do referido plano, visto que apenas se trata de hipótese expressamente permitida pela referida norma interna para ausência de avaliação dos empregados e, consequentemente, de progressão e promoção. Ademais, não há que se falar em direito adquirido em razão da mera expectativa dos trabalhadores de serem avaliados anualmente e, caso tivesse o resultado estipulado, fosse conferida progressão e/ou promoção porque, conforme já esclarecido, não havia obrigatoriedade da avaliação ser anual em face de uma condição prevista no plano que não foi implementada. Ainda, não se vislumbra alteração contratual em ofensa ao artigo 468 da CLT, na medida em que as regras e condições de promoção e progressão na carreira restaram mantidas. Nesse sentido, esta E. 6ª Turma já decidiu nos autos XXXXX-23-2017-5-09-0089 acórdão publicado em 03.12.2018 de relatoria da Exma. Des. Sueli Gil El Rafihi. Rejeito. (...) O art. 10 do plano de gestão e carreira da reclamada dispõe:"Art. 10. A tabela salarial será reajustada a critério da Companhia ou quando de Acordos Coletivos de Trabalho". Não se infere do referido plano a estipulação de percentuais entre um" step "e outro de cada nível salarial, mas somente a previsão da tabela salarial citada anteriormente. Ainda, a referida tabela salarial será reajustada de acordo com a disponibilidade orçamentária da reclamada, conforme prevê o art. 15:"Art. 15. As progressões e promoções dependerão da disponibilidade orçamentária da Companhia, sendo autorizadas pelo Conselho de Administração". Portanto, o fato de a tabela originária dos salários ter determinados percentuais entre os" steps "de níveis não se constitui em direito adquirido do trabalhador quanto à manutenção dos mesmos percentuais nas tabelas posteriores em que a reclamada tenha reajustado os valores dos salários e acrescido novos" steps ", pois, conforme o art. 10 do plano, a definição dos valores salariais é atribuição da reclamada, podendo ser fixado por norma convencional. Por fim, verifica-se que o reclamante não demonstrou matematicamente o alegado prejuízo em razão do aumento de"steps"na tabela salarial de 2010 comparado à tabela de 2006, ônus que lhe incumbia nos termos dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, pois passou do"step"G e para o nível"3"em abril de 2010 (com enquadramento e reposição na tabela) e para o step J em junho de 2010 (fl. 659), com aumento salarial. Dispõe a Súmula 84 do TRT9: SANEPAR - STEPS. ALTERAÇÃO DA TABELA SALARIAL. A alteração da tabela salarial, a partir de 2010, que aumentou o número de" steps "de 12 (doze) para 23 (vinte e três), reduzindo o percentual de variação salarial entre cada um deles é lícita. O acréscimo percentual não é assegurado pelo regulamento, constituindo mera expectativa de direito do trabalhador, que sujeita-se ao cumprimento de requisitos necessários à progressão. Não verificada violação ao artigo 468, da CLT, nem contrariedade ao item I, da Súmula nº 51, do c.TST. Editada nos termos da Resolução Administrativa 33/2017 . Nada a reparar."(destaque nosso) Fundamentos da decisão de embargos de declaração:"Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material, conforme preceitua o artigo 1022 do CPC/2015, sendo certo que os questionamentos ora postos pela embargante não se enquadram em nenhuma das referidas hipóteses legais, pois tão somente demonstram inconformismo com a decisão prolatada. Restou devidamente fundamentado no acórdão embargado o entendimento que prevalece neste Colegiado acerca das questões aventadas. Com relação ao aumento do número de step¿s ocorrido no ano de 2010, consta do v. Acórdão a menção à Súmula 84 do E. TRT, a qual transcrevo, uma vez mais: SANEPAR - STEPS. ALTERAÇÃO DA TABELA SALARIAL. A alteração da tabela salarial, a partir de 2010, que aumentou o número de" steps "de 12 (doze) para 23 (vinte e três), reduzindo o percentual de variação salarial entre cada um deles é lícita. O acréscimo percentual não é assegurado pelo regulamento, constituindo mera expectativa de direito do trabalhador, que sujeita-se ao cumprimento de requisitos necessários à progressão. Não verificada violação ao artigo 468, da CLT, nem contrariedade ao item I, da Súmula nº 51, do c.TST. Editada nos termos da Resolução Administrativa 33/2017. No mais, destaco que o julgador não se encontra obrigado a se manifestar sobre cada uma das alegações da parte, lei por lei, dispositivo por dispositivo, fundamento por fundamento da causa de pedir, uma vez que a prestação jurisdicional consiste na análise fundamentada das insurgências submetidas à sua apreciação, o que já restou exaurido no julgado, não servindo o processo como instrumento de debate entre o magistrado e as partes. Ao que se denota dos fundamentos apresentados pela parte autora, há mero inconformismo com o posicionamento adotado por essa E. Turma. Logo, se a parte embargante entende que houve" error in judicando ", deverá apresentar sua tese jurídica oposta mediante o recurso apropriado e na esfera judicial competente, para a eventual reforma. Descabidos, portanto, outros pronunciamentos por esta E. Turma, salientando-se que a análise fundamentada da matéria pelo julgado é suficiente para caracterizar o prequestionamento da questão, a teor do disposto na OJ 118 da SDI-I do E. TST. Acolho parcialmente os embargos de declaração do reclamante apenas para prestar esclarecimento, sem imprimir efeito modificativo ao julgado."De acordo com o artigo 896, inciso IV, da CLT, incluído pela Lei 13.467/2017, a parte que recorre deve transcrever o"trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido (...)":"IV - transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão." No caso em exame não foi transcrito o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido de manifestação do Regional, no que tange ao pedido de manifestação quanto à jornada em sobreaviso. Desse modo, inviável o processamento do recurso de revista, tendo em vista a não observância do requisito legal (art. 896, § 1º-A, I a IV, da CLT) Além disso, no que tange aos demais pedidos, constata-se que a matéria devolvida à apreciação no recurso ordinário foi enfrentada no julgamento. Houve pronunciamento expresso e específico do Colegiado a respeito, e foram indicados os fundamentos de fato e de direito que ampararam seu convencimento jurídico. Não se vislumbra possível negativa de entrega da prestação jurisdicional. Denego. Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário / Diferença Salarial. Alegação (ões): - contrariedade à(ao): Súmula nº 51 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do (s) inciso VI do artigo da Constituição Federal. - violação da (o) artigo 129 do Código Civil; inciso II do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015; artigos 468 e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho. - divergência jurisprudencial. O recorrente pede a condenação da ré ao pagamento de "diferenças salariais decorrentes da ausência de avaliação no ano de 2009, consignando que o mesmo tem direito a 03 (três) steps neste ano, observando o percentual de 3,72% para cada um deles, os quais deverão ser incorporados ao seu salário, com reflexos". Alega que "a consequência da ausência da avaliação por culpa da ré, implica na implementação dos efeitos jurídicos deste ato, que consiste em deferir, in totum, o resultado da avaliação, ou seja, a aplicação de promoção de incremento salarial em 11,16%, decorrente da aplicação de 03 (três) steps no percentual de 3,72% cada um", bem como fundamenta na "a ausência de prova da indisponibilidade financeira da reclamada". Fundamentos do acórdão recorrido: Por brevidade, reporto-me à transcrição do acórdão realizada no item "Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional" deste despacho. A alegação de divergência jurisprudencial, na hipótese, não viabiliza o recurso, porque aresto oriundo de Turmas do Tribunal Superior do Trabalho não enseja o conhecimento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, alínea a, da Consolidação das Leis do Trabalho. Ademais, de acordo com os fundamentos destacados no acórdão, não se vislumbra possível violação literal e direta aos dispositivos da CRFB/88, da legislação federal e ao enunciado de súmula invocados. Por fim, o recurso de revista tampouco se viabiliza por divergência jurisprudencial porque não há identidade entre a premissa fática delineada no acórdão e aquelas retratadas nos arestos paradigmas. Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho. Denego. Remuneração, Verbas Indenizatórias e Benefícios / Salário / Diferença Salarial / Promoção. Alegação (ões): - contrariedade à(ao): itens I e II da Súmula nº 51 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação do (s) inciso VI do artigo da Constituição Federal. - violação da (o) artigos , 444, 468 e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho. - divergência jurisprudencial. O recorrente pede a condenação da ré ao pagamento de diferenças salariais mediante aplicação da "tabela salarial prevista juntamente com a instituição do Sistema de Gestão por Competências (12" Steps "), a partir de março de 2010, observando as parcelas vencidas e vincendas, bem como com a aplicação da referida tabela salarial e o percentual 3,7261% durante toda a contratualidade e incorporação ao salário". Alega que: "o plano de gestão de 2006 e sua tabela de evolução salarial, instituídos unilateralmente pela ré - que previam uma avaliação anual do empregado e a possibilidade de auferir até 03 (três) steps, cada um de 3,72% sobre sua remuneração - aderiram ao contrato de trabalho do autor"; "é mais favorável e benéfico ao trabalhador o reajuste de 03 step's de 3,7261% do que 03 steps 1,7981%. Diante disso, em uma tabela composta por 12 steps, o autor tinha a possibilidade de atingir o nível máximo em 04 anos, já em uma tabela composta por 23 steps, o empregado só poderá atingir o nível máximo em no mínimo 07 anos" , e "a ré em momento algum nos autos comprovou não possuir recursos para quitar os step's no percentual de 3.7261%, ônus que lhe competia". Fundamentos do acórdão recorrido: Por brevidade, reporto-me à transcrição do acórdão realizada no item "Atos Processuais / Nulidade / Negativa de prestação jurisdicional" deste despacho. De de acordo com os fundamentos destacados no acórdão, não se vislumbra possível violação literal e direta aos dispositivos da CRFB/88, da legislação federal e aos enunciados de súmula invocados. O recurso de revista tampouco se viabiliza por divergência jurisprudencial porque não há identidade entre a premissa fática delineada no acórdão e aquelas retratadas nos arestos paradigmas. Aplica-se o item I da Súmula 296 do Tribunal Superior do Trabalho. Denego. Duração do Trabalho / Sobreaviso / Prontidão / Tempo à Disposição. Alegação (ões): - contrariedade à(ao): item I da Súmula nº 51; item II da Súmula nº 428 do Tribunal Superior do Trabalho. - violação da (o) artigos 244, 468, 818 e 843 da Consolidação das Leis do Trabalho; artigos 373, 374, 385 e 386 do Código de Processo Civil de 2015. O recorrente pede a condenação da ré ao pagamento da jornada em sobreaviso "no importe de 1/3 de sua remuneração, durante 10 dias por mês (limites da inicial)". Fundamenta na "confissão do preposto da reclamada quanto à realização e atendimento do sobreaviso para além das jornadas e dias consignados nas escalas" , e alega que "a reclamada desrespeitou sua norma interna quanto à jornada em sobreaviso". Fundamentos do acórdão recorrido: "Consoante os termos do art. 244, § 2.º, da CLT, trata-se osobreaviso da situação em que o empregado se encontra à disposição, em sua própria residência, aguardando eventual chamado do empregador para a efetiva prestação deserviço, in verbis:"(...) § 2º Considera-se de "sobre-aviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobre-aviso", para todos os efeitos,serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal."Nesse regime de trabalho o empregado cumpre escala deserviço de vinte e quatro horas, recebendo as horas de expectativa à base de um terço dovalor do salário. Posteriormente, por aplicação analógica permitida pelo art. , da CLT,os Tribunais estenderam aos eletricitários (já que antes era restrito aos ferroviários e aosaeronautas) que também desempenhavam atividade nessas condições especiais, nostermos da Súmula 229, do C. TST. A regra consagrada na mencionada Súmula 229 do C. TST estabelece que as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial, complementando-se a disciplina como disposto na Súmula 428 do TST, em destaque:"SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DACLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012 I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pelaempresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime desobreaviso. II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.". Os termos da referida Súmula não mais diferencia se o empregado tem sua locomoção restringida para ter direito ao sobreaviso. Mas, por outro lado, não basta que haja que fornecimento do aparelho celular para caracterização do estado de sobreaviso. É necessário que fique caracterizado o regime de plantão, ou seja, incumbe ao empregado (art. 818 da CLT c/c 373 do NCPC) demonstrar que, além de portar celular da empregadora, tinha que ficar em estado de" alerta ", aguardando o contato. Para tanto, imprescindível que o empregado esteja aguardando ser chamado a qualquer momento, posto que o fundamento jurídico para a remuneração de tal período no qual não há trabalho, é justamente o estar à disposição do empregador (artigo da CLT). A reclamada não nega a existência de sobreaviso, mas impugna a pretensão obreira alegando que o autor jamais permaneceu de sobreaviso fora dos horários consignados nas escalas. Ainda, por ter o período de sobreaviso constante das escalas sido remunerado, nada seria devido ao reclamante. Ante os termos da contestação e a existência de documentação comprovando o pagamento de horas em sobreaviso, incumbia ao reclamante oônus de comprovar que a frequência de sobreaviso era aquela indicada na exordial, doqual não se desincumbiu a contento. As partes peticionaram conjuntamente (fl. 1286) requerendo a adoção como prova emprestada em relação ao sobreaviso dos depoimentos colhidos (partes e testemunhas) nos autos n.º n.º XXXXX-70.2016.5.09.0672, da Vara do Trabalho de Wenceslau Braz, da Vara do Trabalho de Ivaiporã - ata fls. 1292 e ss. Vejamos. Depoimento pessoal do (a) autor (es): [[...] 16. participa de escala de sobreaviso; 17. faz o sobreaviso a partir do momento que termina a jornada de um dia e começa a do outro; 18. na escala só consta até às 22h; 19. são acionados após às 22h e sempre atendem e, por isso, nunca viu ninguém ser penalizado por não atendimento. Depoimento pessoal do preposto do (s) réu (s)(s): 10. o autor podia ser acionado entre 22h e 08h da manhã, mesmo não estando no sobreaviso; 11. quando pega o sobreaviso fica escalado por seis dias seguidos; 12. o autor também podia ser acionado nos finais de semana fora do horário do sobreaviso; 13. no sobreaviso o autor atendia menos cidades do que no dia a dia. Observo que não há qualquer elemento nos autos que indique a frequência de sobreavisoinicialmente declinada (10 dias por mês). Ainda, ao que parece, a escala era dividida entre os próprios empregados, como demonstram os documentos de fls. 585 e ss. De tais documentos, verifica-se os dias de sobreaviso e o horário pelo qual os empregados deveriam ficar em estado de alerta (das 8h às 18h00). Da análise do conjunto probatório dos autos, entendo que o reclamante não se desvencilhou de seu ônus de demonstrar a invalidade dos documentos carreados aos autos, embora tenha demonstrado diferenças que entendia devidas, como observado na origem. Por fim, destaco que o reclamante, em sua peça recursal, pede a reforma com condenação acima, inclusive, dos limites da peça inicial. Assim, ante o conjunto probatório e limites da peça inicial, tem-se por escorreita a r. sentença, no particular. Mantenho."Fundamentos do acórdão de embargos de declaração:"Os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão e corrigir erro material, conforme preceitua o artigo 1022 do CPC/2015. Com relação ao alegado erro material quando consta do v. Acórdão que o teor da peça inicial difere daquele da recursal, transcrevo: Peça inicial:"Não obstante a jornada extraordinária supra descrita, o reclamante ficou à inteira disposição da Reclamada durante 10 (dez) dias por mês (tendo início tal regime no final da sua jornada diária e se encerrando no inicio da sua jornada do dia seguinte. Ainda, em finais de semana e feriados permanecia em sobreaviso 24 horas por dia), aguardando o chamado para atendimento de ocorrências, o que ocorria invariavelmente, de dia, à noite ou de madrugada."Peça recursal:"Nesta senda, requer a reforma da decisão de primeiro grau para deferir que o autor permanecia em regime de sobreaviso 10 (dez) dias por mês, desde o término da jornada de um dia até o início da jornada do dia seguinte, considerando que sábados, domingos e feriados a duração do sobreaviso era de 24 horas". Note-se que em sua peça recursal afirma a confissão do preposto quanto a realização de 12/15 dias por mês e pede a condenação em dez dias por mês (limites da inicial), sendo seis dias por semana e mais dois finais de semana. A frequência de dois finais de semana por mês não restou clara na petição inicial. Portanto, não verificado erro material como aduzido pelo embargante. Já com relação à alegação de confissão do preposto, transcrevo os depoimentos das partes colhidos nos autos XXXXX-70.2016.5.09.0672, da Vara do Trabalho de Wenceslau Braz que foi adotado como prova emprestada: (fls. 1292/1293) (grifos acrescidos) Depoimento pessoal do (a) autor (es): 1. é lotado em Cons. Mairinck, mas presta serviços em 23 cidades; 2. faz manutenção em redes e ramais da rede de esgoto; 3. cada dia está num lugar; 4. Alexandre fica lotado em Pinhalão; 5. todos os dias ele trabalha lá; 6. o Alexandre faz as mesmas atividades de manutenção; 7. o depoente ainda atua como motorista e operador de retroescavadeira, coisa que o Alexandre não faz; 8. Alexandre só trabalha em Pinhalão e o depoente trabalha em 23 cidades; 9. Alexandre também faz serviços administrativos; 10. o depoente também faz isso nas ausências dos outros funcionários; 11. o Alexandre faz isso direto e não apenas nas ausências dos demais funcionários; 12. anota corretamente os controles de ponto na entrada e saída; 13. não há anotação de intervalo, pois não faz; 14. anotou os controles sempre que foi trabalhar; 15. na verdade, te 40 a 45min de intervalo e é feita uma anotação manual de 01h30min; 16. participa de escala de sobreaviso; 17. faz o sobreaviso a partir do momento que termina a jornada de um dia e começa a do outro; 18. na escala só consta até às 22h; 19. são acionados após às 22h e sempre atendem e, por isso, nunca viu ninguém ser penalizado por não atendimento; 20. a empresa não orienta para que tenham 01h30 de intervalo; Nada mais. Depoimento pessoal do preposto do (s) réu (s)(s): 1. o autor não trabalhava com Alexandre; 2. orientam para que façam 15min de intervalo antes das extras, mas não sabe se cumprem; 3. o autor faz manutenção em redes e ramais, inclusive em Pinhalão quando solicitado; 4. Alexandre faz isso; 5. Alexandre faz serviços administrativos, o autor não; 6. Alexandre não dirige caminhão; 7. o autor participava de 12 a 15 dias de sobreaviso por mês; 8. o sobreaviso é das 18h às 22h entre seg. e sexta e das 08 às 18h em sábados, domingos e feriados; 9. não tem sobreaviso entre 22h e 08h da manhã; 10. o autor podia ser acionado entre 22h e 08h da manhã, mesmo não estando no sobreaviso; 11. quando pega o sobreaviso fica escalado por seis dias seguidos; 12. o autor também podia ser acionado nos finais de semana fora do horário do sobreaviso; 13. no sobreaviso o autor atendia menos cidades do que no dia a dia; 14. no sobreaviso o Alexandre revezava com o autor; 15. o caminhão e a retroescavadeira eram operados pelo autor; 16. podia ocorrer do autor operar esses equipamentos nos dias em que o Alexandre estivesse escalado no sobreaviso. Nada mais." Em que pese o depoimento do preposto ouvido em processo que foi adotado como prova emprestada, não há como negar a assertiva do reclamante de que participava da escala de sobreaviso. Ora, a reclamada juntou aos autos as escalas de sobreaviso às fls. 632/655, sendo que tais documentos indicam a realização de sobreaviso pelo reclamante num total de oito a doze dias. Do conjunto probatório dos autos, não vislumbro que os documentos juntados pela reclamada tenham sido invalidados por qualquer meio de prova ou mesmo pelo depoimento do preposto, já que o reclamante confirmou participar das escalas. Isso posto, acolho parcialmente os embargos de declaração apenas para prestar esclarecimentos, sem imprimir efeito modificativo ao julgado."Como se verifica nos fundamentos contidos no acórdão, a conclusão do Colegiado foi de que o recorrente não comprovou os fatos constitutivos do direito, ônus processual que lhe competia, de acordo com as regras da divisão do encargo probatório. Não se vislumbra possível afronta direta e literal aos artigos da legislação federal e aos enunciados de súmula invocados. Denego. CONCLUSÃO Denego seguimento. No presente caso, o recurso de revista da reclamada mostra-se inviável. Quanto à prescrição, emergem como obstáculo à admissibilidade do recurso de revista as diretrizes consubstanciadas nas Súmulas 333 e 337 do TST e no art. 896, § 7º, da CLT. No tocante ao auxílio-alimentação, emergem como obstáculo à admissibilidade do recurso de revista as diretrizes consubstanciadas na OJ 413 da SDI-1, nas Súmulas 126 e 333 do TST e no art. 896, c, § 7º, da CLT. Por sua vez, o recurso de revista do reclamante mostra-se igualmente inviável. A decisão regional, ainda que contrária aos interesses da parte, está devidamente fundamentada quanto às questões arguidas, não havendo falar em negativa de prestação jurisdicional. Acerca do tema “diferenças – avaliação de 2009”, incidem os óbices das Súmulas 296, I, e 333 do TST e do art. 896, a e c, § 7º, da CLT. No tocante ao tema “diferenças – steps”, incidem os óbices das Súmulas 126 e 296, I, do TST. Em relação ao sobreaviso, incide o óbice da Súmula 126/TST. Destarte, observa-se que as partes agravantes não obtiveram êxito em desconstituir os fundamentos da decisão ora agravada, razão pela qual adoto tais fundamentos como razões de decidir. Cumpre salientar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a denominada fundamentação"per relationem", técnica pela qual se faz referência ou remissão às alegações de uma das partes, a precedente ou a decisão anterior nos autos do mesmo processo, porquanto atende a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF/88). Nesse mesmo sentido, cito os seguintes precedentes do STF: HC XXXXX AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe-247 de 27/10/2017; HC XXXXX AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe-139 de 26/6/2017; RHC XXXXX AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe-091 de 15/05/2015 PUBLIC 18-05-2015 e MS 28160, Relatora Ministra. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe-207 de 17/10/2013. Frise-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema 339, concluiu que o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou a decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações da parte. Assim, incólumes os dispositivos legais e constitucionais invocados. Por fim, registre-se, por oportuno, que a oposição de embargos de declaração ou a interposição de recurso está passível de penalidade, se constatado o caráter manifestamente protelatório da medida, a teor dos arts. 1.026, § 2º, do CPC e 793-B, VII, e 793-C da CLT, respectivamente. Ante o exposto, com fundamento nos arts. 932, III e IV, c/c 1.011, I, do CPC/2015 e 118, X, do RITST, nego seguimento aos agravos de instrumento. Publique-se. Brasília, 16 de agosto de 2021. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) MARIA HELENA MALLMANN Ministra Relatora
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