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13 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 11 meses

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Alberto Luiz Bresciani De Fontan Pereira

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_AIRR_8512420195120031_a96aa.pdf
Inteiro TeorTST_AIRR_8512420195120031_b2560.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(Ac. 3ª Turma)

GMALB/fdan/AB

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. SEGURO-GARANTIA. Nos termos do art. 899, § 11, da CLT, "o depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial". Não bastasse, a jurisprudência desta Corte segue no sentido de admitir a utilização do "seguro garantia" para fins de garantia do juízo mesmo nas hipóteses em que existe prazo determinado de validade da apólice. Em tal situação, deve ser renovada ou substituída antes do vencimento. Precedentes. Diante de tal quadro, não há que se falar em deserção do recurso ordinário. DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. O quadro fático delineado pelo Regional, insuscetível de revista em instância extraordinária (Súmula 126/TST) revela que ficou demonstrado que a iniciativa da reclamada em rescindir o contrato de trabalho surgiu antes do conhecimento das doenças que acometeram o reclamante. Destacou a Corte de origem que a cronologia de datas revela ter o autor recebido aviso-prévio de dispensa sem justa causa antes dos afastamentos por problemas de saúde relacionados à dependência química. Considerou que, "ainda que o uso, pelo demandante, de substâncias entorpecentes, pudesse ser fato conhecido no ambiente de trabalho, não há evidência de que, antes do aviso-prévio, apresentasse diagnóstico conclusivo de quadro patológico de dependência química do qual estivesse a empregadora ciente, sobretudo porque, conforme narrado pela testemunha, o serviço prestado pelo recorrente não era afetado por conta disso". Nesse contexto, a descaracterização da dispensa discriminatória decorreu do afastamento da presunção de que trata a Súmula 443/TST. ESTABILIDADE CONVENCIONAL. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA COMUM NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. Consta do acórdão que o autor percebeu auxílio-doença comum no curso do aviso prévio indenizado. A Corte Regional entendeu que, em tal situação, não existe direito à estabilidade provisória, razão pela qual excluiu a condenação da reclamada ao pagamento de indenização relativa ao período de estabilidade convencional, com fulcro na Súmula 371 do TST. Esta Corte Superior já se manifestou no sentido de que a concessão de auxílio-doença não acidentário durante o aviso prévio indenizado não torna nula a dispensa, nem confere estabilidade ao empregado, mas apenas posterga os efeitos da rescisão até o término do benefício previdenciário. Portanto, durante referido período, o empregado somente fará jus às vantagens econômicas decorrentes do vínculo ora suspenso, como salário, reflexos e verbas rescisórias, nos termos da Súmula 371 do TST. Precedentes da SBDI-1 e de Turmas do TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-XXXXX-24.2019.5.12.0031 , em que é Agravante MARCO ANTONIO COUTINHO e Agravados ADSERV ADMINISTRADORA DE SERVIÇOS LTDA. e INSTITUTO DE METROLOGIA DE SANTA CATARINA.

Pelo despacho recorrido, originário do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, denegou-se seguimento ao recurso de revista interposto (fls. 853/856).

Inconformado, o reclamante interpõe agravo de instrumento, sustentando, em resumo, que o recurso merece regular processamento (fls. 858/876).

Contraminuta a fls. 884/887.

Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 95).

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO.

DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. SEGURO-GARANTIA.

No intuito de atender ao pressuposto do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, consta do acórdão regional a fração indicada pela parte:

"Deserção do recurso da primeira ré: arguição do autor em contrarrazões

Sustenta o reclamante que a utilização, pela primeira ré, da prerrogativa disposta no art. 899, § 11º, da CLT, para efetuar o depósito recursal mediante seguro-garantia, por meio de apólice, implica deserção do recurso.

Assevera que, além de inexistir previsão de levantamento de valores incontroversos, referida apólice possui prazo de vigência (04/03/2023), que dependerá de atos de renovação a serem praticados pela própria recorrente.

Ao argumento de que a primeira reclamada não recolheu qualquer valor a título de depósito recursal, defende não se configurar a hipótese de recolhimento insuficiente a justificar oportunidade de complementação, devendo ser negado conhecimento ao apelo, por deserção, devido à ausência de garantia do juízo. Invoca o disposto na OJ nº 140 da SDi-l do IST e cita jurisprudência sobre o tema.

Sem razão.

A primeira ré apresentou apólice de seguro-garantia judicial (fls. 706-708) na forma do art. 899, § 11, da CLT, no importe do referido depósito, acrescido de 30%, conforme prevê o art. 835, § 2º, do CPC, com vigência de três anos (de 04/03/2020 a 04/03/2023) e cláusula de renovação automática/compulsória, em consonância com as prescrições do Ato Conjunto nº 1/TST.CSJT.CGJT, de 16 de outubro de 2019, vigente quando o recurso foi interposto.

Portanto, regular o preparo recursal.

Rejeito a arguição" (fl. 771 – destaques no original).

O reclamante requer seja declarada a deserção do recurso ordinário da reclamada, sob o argumento de que esta não recolheu qualquer valor a título de depósito recursal e que a apólice de seguro não cumpre a finalidade pretendida. Afirma que "a apólice apresentada pela Recorrida sequer possuir previsão de levantamento de eventuais valores incontroversos pelo Recorrente durante a execução, possui prazo de vigência, o que pode acarretar em prejuízo à futura execução dos créditos reconhecidos" (fl. 776). Aponta violação dos arts. 897, § 1º, 899, § 11, da CLT e contrariedade à OJ/SBDI-1 140 do TST. Colaciona arestos.

Sem razão.

Na hipótese, consta do acórdão que a reclamada apresentou apólice de seguro-garantia judicial, no importe do depósito recursal, acrescido de 30%, e com vigência de três anos, além de cláusula de renovação automática, tudo em consonância com os arts. 899, § 11, da CLT e 835, § 2º, do CPC e com as prescrições do Ato Conjunto nº 1/TST.CSJT.CGJT, de 16 de outubro de 2019, vigente quando o recurso foi interposto (Súmula 126 do TST).

Dispõe o art. 899, § 11, da CLT:

"Art. 899. Os recursos serão interpostos por simples petição e terão efeito meramente devolutivo, salvo as exceções previstas neste Título, permitida a execução provisória até a penhora.

(...)

§ 11. O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial." (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).

Não bastasse, a jurisprudência desta Corte segue no sentido de admitir a utilização do "seguro garantia" para fins de garantia do juízo mesmo nas hipóteses em que existe prazo determinado de validade da apólice. Em tal situação, deve ser renovada ou substituída antes do vencimento.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"RECURSO ORDINÁRIO EM AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. GARANTIA DA EXECUÇÃO POR CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA. POSSIBILIDADE. 1 - A carta de fiança bancária equivale a dinheiro para efeito da gradação dos bens penhoráveis, previsto no art. 835 do CPC de 2015, consoante a Orientação Jurisprudencial 59 da SBDI-2. 2 - Na hipótese, constata-se ofensa a direito líquido e certo do impetrante à aplicação do disposto no art. 805 do CPC de 2015, tendo em vista que a carta de fiança indicada à penhora, apesar de constar prazo determinado, se mostrou eficaz à garantia da execução. 3 - Precedentes. Recurso ordinário conhecido e provido." ( RO-XXXXX-59.2017.5.04.0000, Ac. Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Delaíde Miranda Arantes, in DEJT 8.11.2018).

"RECURSO DE REVISTA. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DO DEPÓSITO RECURSAL PELO SEGURO GARANTIA JUDICIAL. APÓLICE COM PRAZO DETERMINADO. VALIDADE. Nos termos do art. 899, § 11, da CLT,"o depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial". Não bastasse, a jurisprudência desta Corte segue no sentido de admitir a utilização do" seguro garantia "para fins de garantia do juízo mesmo nas hipóteses em que existe prazo determinado de validade da apólice. Em tal situação, deve ser renovada ou substituída antes do vencimento. Precedentes. Diante de tal quadro, não há que se falar em deserção do recurso ordinário. Recurso de revista conhecido e provido." ( RR-XXXXX-30.2017.5.03.0129, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 6.12.2019).

"RECURSO DE REVISTA. GARANTIA DO JUÍZO. SEGURO GARANTIA COM PRAZO DE VALIDADE. POSSIBILIDADE. O Regional não conheceu do recurso ordinário da reclamada, porque deserto, consignando que o seguro garantia judicial apresentado não é idôneo para substituir o depósito recursal, porquanto a limitação do prazo de vigência não atende a finalidade da exigência legal insculpida no art. 899, § 1º da CLT, não podendo, em razão disso, ser aceito como efetiva garantia do juízo. Esclareceu, ainda, o Tribunal a quo que, ‘no tocante à intimação da parte para sanar o vício apontado, nos termos do art. 1007, § 2º, do CPC/15, não se trata de insuficiência no valor do preparo, conforme apontado na norma processual civilista, mas a inexistência de comprovação do mesmo na forma legalmente exigida’ e que ‘a OJ-140 da SDI-1 do TST, em sua nova redação, apenas determina a intimação da parte recorrente para COMPLEMENTAR valor eventualmente recolhido a menor a título de custas processuais e depósito recursal, o que não se aplica ao caso concreto’ (pág. 546). Todavia, ao deixar de conhecer do recurso ordinário, mesmo diante de título o qual assegura a garantia do juízo, conforme determina expressamente o art. 899, § 11 da CLT (incluído pela Lei nº 13.467/2017), o e. TRT contrariou o artigo , LV, da Constituição Federal. Ressalte-se que o seguro garantia não pode ser condicionado ao preenchimento de determinados requisitos não exigidos pela lei, mas deve ter cláusula que permita de imediato a liberação de valores. Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação do artigo , LV, da Constituição Federal e provido." ( RR-XXXXX-59.2017.5.03.0022, Ac. 3ª Turma, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, in DEJT 25.10.2019).

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. FORCE VIGILÂNCIA LTDA. VIGÊNCIA DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.467/2017 DA IN Nº 40 DO TST. TRANSCENDÊNCIA. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. APÓLICE DE SEGURO JUDICIAL COM ERRO MATERIAL E COM PRAZO DE VALIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS QUE IDENTIFICAM O CORRETO RECOLHIMENTO. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO AFASTADA. Deve ser reconhecida a transcendência, a critério do julgador (art. 896-A, § 1º, caput, parte final, da CLT), quando se mostra aconselhável o exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate da matéria no âmbito próprio do conhecimento, e não no âmbito prévio da transcendência. Esse entendimento se justifica quando se constata, no caso dos autos, discussão de questão nova na legislação processual trabalhista (substituição do depósito recursal por seguro garantia judicial) e verificação de erro material na apólice, com consequente declaração de deserção, culminando em provável cerceamento de defesa da parte. Havendo transcendência, segue-se no exame dos demais pressupostos de admissibilidade. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. APÓLICE DE SEGURO JUDICIAL COM ERRO MATERIAL E COM PRAZO DE VALIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS QUE IDENTIFICAM O CORRETO RECOLHIMENTO. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO AFASTADA. Demonstrada a viabilidade do conhecimento do recurso de revista por provável violação do artigo , LV, da Constituição Federal. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. FORCE VIGILÂNCIA LTDA. VIGÊNCIA DAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.467/2017 DA IN Nº 40 DO TST. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. APÓLICE DE SEGURO JUDICIAL COM ERRO MATERIAL E COM PRAZO DE VALIDADE. EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS QUE IDENTIFICAM O CORRETO RECOLHIMENTO. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO AFASTADA. O TRT não conheceu do recurso ordinário, por deserção, tendo em vista que não considerou a validade do seguro judicial, visto que tem o TRT da 1ª Região como o designado segurado, além de estar com prazo de vigência. Conforme se observa na apólice do seguro judicial, é possível se verificar o correto nome das partes, o CNPJ da reclamada, bem como o número do processo e o valor da importância segurada, havendo equívoco apenas quanto à Região do TRT. Constata-se, portanto, que se trata de mero erro material, relativo à região do TRT. Assim, conforme os princípios da razoabilidade e da instrumentalidade, o manifesto erro material da apólice do seguro judicial não pode prejudicar o conhecimento do recurso ordinário. Dessa forma, tendo em vista que a lei admite a utilização do ‘seguro garantia’ para fins de garantia do juízo e não havendo notícia de que se trata de apólice de seguro com prazo de vigência expirado, não há se falar em deserção do recurso ordinário. Comprovado, pois, que, por ocasião da interposição do recurso ordinário, a execução estava garantida por meio de ‘seguro garantia judicial’. Recurso de revista a que se dá provimento." ( RR-XXXXX-37.2017.5.09.0068, Ac. 6ª Turma, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, in DEJT 28.3.2019).

"I - RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO - DEPÓSITO RECURSAL - SEGURO GARANTIA JUDICIAL COM PRAZO DETERMINADO - GARANTIA DO JUÍZO 1. O depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial. 2. A carta de fiança bancária e o seguro garantia judicial com prazo determinado são admitidos como garantia do juízo, porém devem ser renovados ou substituídos antes do vencimento. 3. Não há exigência legal de que a carta de fiança bancária ou o seguro garantia judicial tenham o prazo de validade indeterminado, ou condicionado até solução final do litígio. Se porventura extinta e não renovada a garantia, a parte arcará com tal desídia, como em qualquer hipótese ordinária de perda superveniente da garantia. Julgado. 4. Nesse contexto, deve ser afastada a deserção pronunciada e determinado o retorno dos autos ao Eg. TRT, a fim de que prossiga no julgamento do feito, como entender de direito. Recurso de Revista conhecido e provido. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.467/2017 Prejudicada a análise do recurso, em decorrência da determinação de retorno dos autos à Corte de origem." ( ARR-XXXXX-36.2016.5.12.0012, Ac. 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, in DEJT 9.5.2019).

Diante de tal quadro, não há que se falar em deserção do recurso ordinário.

Na presença de situação moldada ao art. 896, § 7º, da CLT e à Súmula 333/TST, impossível o processamento do recurso de revista.

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA.

No intuito de atender ao pressuposto do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, consta do acórdão regional a fração indicada pela parte:

"2.1 - Dispensa discriminatória

Opõe-se o reclamante à rejeição do pedido de reconhecimento de dispensa discriminatória.

Aduz, em síntese, ser possível depreender do depoimento da testemunha ouvida a seu convite, que: a) todos na empresa tinham ciência dos problemas de saúde do recorrente , não prosperando, portanto, a tese alegada de desconhecimento da empresa; b) havia comentários degradantes em relação à condição de saúde do autor; c) apesar da sua doença, o reclamante não tinha problemas no trabalho, sendo bom empregado no desempenho de suas atividades, inclusive, realizando viagens pela empresa.

Reitera estar demonstrado que foi dispensado sem justa causa imediatamente após se tornar público na empresa o seu tratamento para dependência química , exatamente quando seu estado de saúde se agravou, resultando nos atestados médicos e no acompanhamento psiquiátrico em seguido.

Aponta ter a recorrida se antecipado e dispensado o recorrente quatro dias antes da apresentação do atestado , quando sua condição de saúde já era pública, não havendo justificação financeira ou de desempenhado para a rescisão, revelando-se, assim, a sua natureza discriminatória, ainda que implícita, sem nem sequer ser respeitada a estabilidade prevista na norma coletiva.

Invoca os arts. , inc. Iv, e , da CF, o Decreto nº 62.150/68, que recepciona a Convenção nº 111 da OIT, e a Lei nº 9.029/95, citando jurisprudência sobre o tema. Pugna pela declaração de nulidade da dispensa, com determinação de reintegração ao emprego e ressarcimento integral de todo o período de afastamento, incluindo as remunerações devidas, mês a mês, inclusive férias acrescidas de 1/3, natalinas e FGTS.

Subsidiariamente, pede a condenação dos réus ao pagamento de indenização referente ao período estabilitário, remunerações devidas, mês a mês, incluindo férias com 1/3, natalinas e FGTS.

Analiso a insurgência.

O sentenciante rejeitou a pretensão nos seguintes termos: O autor alega que o rompimento do contrato de trabalho foi discriminatório, em razão da sua patologia, e, assim, nulo, razão pela qual requer a reintegração, com o pagamento de indenização referente à remuneração devida no período do afastamento ou, sucessivamente, em caso de não haver a reintegração, indenização correspondente ao dobro da remuneração do período de afastamento, desde a dispensa até a efetiva comprovação da cura da doença.

A 1º ré nega ato discriminatório. Aduz que a dispensa do autor ocorreu antes de ele ficar doente.

A dispensa discriminatória é objeto da Lei 9.029/95 [...].

O e. TST, por meio da Súmula nº. 443, consolidou o seguinte entendimento jurisprudencial [...].

Feitos os devidos esclarecimentos, tenho que a 1º reclamada não cometeu ato discriminatório e o reclamante não tem direito de ser reintegrada ou a indenização.

Com efeito, os documentos encartados ao presente feito demonstram que o reclamante é portador de doença grave (CID F14.2 - transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso da cocaína - síndrome de dependência), a qual se trata de uma doença grave que suscita tanto estigma quanto preconceito.

O autor apresentou um atestado médico no dia (fl. 28), por 25/01/2019 meio do qual foi recomendado o afastamento do trabalho pelo período de 15 (quinze) dias, em razão da doença com CID F41.1 (ansiedade generalizada).

Já em 08/02/2019 por recomendação de um médico psiquiatra (fl. 35), o autor afastou-se do trabalho por 30 dias, em razão de apresentar sintomas compatíveis com CID F14.2 (transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso da cocaína - síndrome de dependência) associados com CID F41.1 (ansiedade generalizado).

Por fim, em 04/02/2019, ao autor foi concedido, pelo INSS, o benefício previdenciário auxílio-doença comum (espécie 31), o qual perdurou até 31/03/2019 (fl. 29).

P ortanto, considerando a linha do tempo relativa aos eventos relacionados às patologias que acometem o reclamante, ele somente teve ciência de que é portador de transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso da cocaína - síndrome de dependência - associados com ansiedade generalizada e começou a se tratar, em 25/01/2019.

Sucede, no entanto, que a empresa concedeu aviso prévio trabalhado para o autor, em 21/01/2019 (fl. 223), ou seja, à época em que demonstrado o ânimo da reclamada em romper o contrato de trabalho ela não tinha conhecimento da patologia apresentada pelo reclamante: todos os documentos médicos apresentados pelo autor foram elaborados em data posterior ao aviso prévio concedido pela reclamada e não se constata que o reclamante, durante o contrato de trabalho, tenha recebido outro auxílio-doença decorrente de tais patologias.

Pondero que somente o diagnóstico da doença não é suficiente, por si só, para o reconhecimento de que a dispensa foi motivada por ato de discriminação, quando demonstrado que a iniciativa da ré em promover a rescisão contratual surgiu antes do conhecimento das doenças que acometeram o reclamante.

Por isto, rejeito a tese de rompimento contratual discriminatório, e assim rejeito o pedido de reintegração, estabilidade e pagamento de verbos desde o rompimento. (fls. 643-645) Ao escrutínio.

A documentação coligida revela ter o autor apresentado diagnóstico de doença grave (CID F14.2 - transtornos mentais e comportamentais devido ao uso da cocaína - síndrome de dependência).

Conforme ponderado pelo juiz singular, a cronologia de datas retratada do excerto acima revela ter o obreiro recebido aviso-prévio de dispensa sem justa causa antes dos afastamentos por problemas de saúde relacionados à dependência química.

O aviso-prévio é datado de 21/01/2019 (fl. 223) e foram apresentados dois atestados médicos (fis. 28 e 35): o primeiro, em 25/01/2019, prescrevendo 15 dias de licença por CID F41.1 (ansiedade generalizada), e o segundo, em 08/02/2019, com recomendacao de 30 dias em razão de sintomas compatíveis com CID F14.2 (transtornos mentais e comportamentais devidos ao uso da cocaína - síndrome de dependência), associados com CID F41.1 (ansiedade generalizada). Ao autor foi concedido auxílio-doença (B31) em 04/02/2019, que perdurou até 31/03/2019 (fl. 29).

Ratifico a premissa decisória adotada pelo sentenciante no sentido de que não basta a constatação de doença que se enquadre no alcance da Súmula nº 443 do TST para ser presumidamente discriminatória a dispensa do empregado quando o contexto fático revela que a iniciativa patronal de rescisão do contrato foi manifestada antes da ciência, pelo empregador, do efetivo diagnóstico.

Do ponto de vista documental, o aviso-prévio foi anterior ao atestado de afastamento por ansiedade generalizada, do qual não consta associação com quadro de dependência química, que somente aparece naquele datado de 08/02/2019.

Em depoimento, o preposto da empregadora afirmou que somente" soube que o autor era dependente químico depois de tê-lo pré-avisado da dispensa "(fl. 613).

Sobre a condição de saúde do recorrente, a testemunha inquirida a seu convite assim declarou:

[...] o autor era depressivo e tinha problema de uso de droga; o autor não dava problema no trabalho por causa disso; todos no trabalho sabiam dos problemas do autor; o depoente soube quando começaram a viajar juntos; viajaram juntos por muito tempo; o chefe do autor era o fiscal, que sabia dos problemas do autor; não sabe se o autor passou a ser tratado de forma diferente pelo primeiro réu, mas pessoas no trabalho comentavam" lá vem o cheirador', "o maluco": o autor trabalhava "chapado de droga": alguém deve ter dito isso para o fiscal; conclui que o autor foi dispensado por causa disso. Nada mais. (fl. 613)

Embora a testemunha afirme que todos sabiam que o autor usava drogas, disse que ele não dava problema no trabalho por causa disso, asseverando não saber se passou a ser tratado de forma diferente pela empregadora em virtude dessa condição. Expressou ter concluído ser esse fato a causa da dispensa, tratando-se, portanto, de uma impressão pessoal da própria testemunha, e não uma prova contundente em favor da tese inicial.

A meu ver, ainda que o uso, pelo demandante, de substâncias entorpecentes, pudesse ser fato conhecido no ambiente de trabalho, não há evidência de que, antes do aviso-prévio, apresentasse diagnóstico conclusivo de quadro patológico de dependência química do qual estivesse a empregadora ciente, sobretudo porque, conforme narrado pela testemunha, o serviço prestado pelo recorrente não era afetado por conta disso.

Nesse cenário, julgo não configurados elementos capazes de traduzir a natureza discriminatória na dispensa, a qual, na ausência de provas consistentes em sentido contrário, revela-se como exercício da prerrogativa patronal de rescindir de forma imotivada o pacto laboral.

Nego provimento "(fls. 779/783 – destaques no original).

O reclamante alega que sua dispensa teve caráter discriminatório, uma vez que, na ocasião, a empresa tinha conhecimento do seu estado de saúde. Assim, requer a reintegração ao emprego, com ressarcimento integral de todo o período de afastamento ou, sucessivamente, em caso de não reintegração, a condenação da reclamada ao pagamento de indenização referente ao período estabilitário. Aponta violação dos ats. 3º, IV, e 7º, I, da CF/88, 1º da Lei 9.029/95, ofensa ao Decreto 62.150/68 e contrariedade à Súmula 443, I, do TST. Colaciona arestos.

À análise.

O cerne da questão trazida a lume repousa na perquirição de possível feição discriminatória da despedida, com excesso ao jus potestati do empregador de por fim ao contrato de trabalho ao seu livre alvedrio.

Com o fito de combater a dispensa discriminatória e em consagração do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, esta Corte Trabalhista formulou a diretriz que emana do verbete Sumular nº 443, a saber: " Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego ".

Registre-se, entretanto, que a presunção de ilegalidade do ato de dispensa do empregado portador de doença grave, ressoante na jurisprudência trabalhista, não pode ser de modo algum absoluta, sob o risco iminente de se criar nova espécie de estabilidade, totalmente desvinculada do caráter discriminatório que se quer reprimir.

Assim, é possível que a denúncia vazia do contrato, pelas circunstâncias que envolvam determinado caso, não seja considerada discriminatória.

O quadro fático delineado pelo Regional, insuscetível de revista em instância extraordinária (Súmula 126/TST) revela que ficou demonstrado que a iniciativa da reclamada em rescindir o contrato de trabalho surgiu antes do conhecimento das doenças que acometeram o reclamante.

Destacou a Corte de origem que a cronologia de datas revela ter o autor recebido aviso-prévio de dispensa sem justa causa antes dos afastamentos por problemas de saúde relacionados à dependência química. Considerou que,"ainda que o uso, pelo demandante, de substâncias entorpecentes, pudesse ser fato conhecido no ambiente de trabalho, não há evidência de que, antes do aviso-prévio, apresentasse diagnóstico conclusivo de quadro patológico de dependência química do qual estivesse a empregadora ciente, sobretudo porque, conforme narrado pela testemunha, o serviço prestado pelo recorrente não era afetado por conta disso".

Nesse contexto, a descaracterização da dispensa discriminatória decorreu do afastamento da presunção de que trata a Súmula 443/TST.

Assim, não se vislumbra contrariedade ao verbete sumular indicado e, tampouco, ofensa aos dispositivos de Lei e da Constituição evocados ou ocorrência de divergência jurisprudencial (Súmula 296 do TST).

ESTABILIDADE CONVENCIONAL. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA COMUM NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS.

No intuito de atender ao pressuposto do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, consta do acórdão regional a fração indicada pela parte:

"Sustenta a recorrente não ser devida ao autor a estabilidade provisória de 60 dias (18/04/2019 a 30/05/2019) reconhecida na sentença.

Enfatiza que o aviso-prévio foi concedido antes do afastamento previdenciário do reclamante, prorrogando-se os efeitos da dispensa enquanto o contrato permaneceu suspenso, nos termos da Súmula nº 371 do TST, e cita jurisprudência sobre a matéria.

Defende que a cláusula da norma coletiva invocada pelo demandante a ele é inaplicável, pois já perfectibilizada a comunicação da rescisão. Aduz que a estabilidade somente incidiria se a recorrente não tivesse comunicado ao autor a dispensa antes da concessão do benefício previdenciário.

Requer o afastamento do direito reconhecido e dos seus consectários, incluindo indenização referente a 2/12 de 13º salário e de 2/12 de férias com 1/3.

Mantida a condenação, vindica a exclusão dos reflexos, ao argumento de que a indenização de salário não gera repercussões no FGTS, na contribuição previdenciária e no imposto de renda, devido à natureza indenizatória.

Vejamos.

Neste tópico, o sentenciante promoveu a análise a seguir:

O reclamante requer seja reconhecida a nulidade da sua dispensa, sustentando que à época da rescisão contratual era detentor da estabilidade provisória de emprego prevista em convenção coletiva de trabalho.

A 1º ré controverte o pedido, asseverando que no curso do aviso prévio o autor afastou-se em benefício previdenciário e após a alta previdenciária foram considerados os dias faltantes para o cumprimento do aviso prévio; aduz que durante o aviso prévio o contrato passa a ser como contrato por prazo determinado, sendo certo que a estabilidade aludida pelo reclamante não se aplica.

Nos termos do art. 489 da CLT, a rescisão do contrato de trabalho somente se efetiva após o término do prazo do aviso prévio; logo, a concessão de benefício previdenciário no seu curso não afasta eventual direito à estabilidade provisória.

Com efeito, assim está redigida a cláusula 27º da CCT 2019/2019 (fl. 371): Será concedida ao trabalhador em gozo de auxílio-doença, exceto aos que estejam no período de experiência, estabilidade no emprego até 60 (sessenta) dias após a alta médica previdenciária.

Incontroverso que o autor percebeu auxílio-doença comum (espécie 31) até o dia 31/03/2019; logo, com base na cláusula convencional acima mencionada, teria estabilidade provisória no emprego até o dia 30/05/2019.

Assim, sendo fato que a rescisão do contrato de trabalho ocorreu em 17/04/2019 (TRCT - fl. 224), dentro do período estabilitário, a declaração de nulidade da rescisão contratual perfectibilizada é medida que se impõe.

Declaro, portanto, a nulidade da rescisão do contrato de trabalho ocorrida em 17/04/2019, em razão de o autor, à época, ser detentor da estabilidade provisória de emprego conferida na cláusula 27º da CCT 2019/2019.

Considerando que o período estabilitário já esgotou-se (em 30/05/2019), inviável a reintegração, motivo pelo qual condeno a 1º ré ao pagamento de indenização correspondente à remuneração devida no período de 18/04/2019 a 30/05/2019, como se trabalhando estivesse o reclamante, inclusive, FSTS com 40% (a ser depositado na conta vinculada do autor - 8 único do art. 26 da Lei nº. 8.036/90).

Devido, ainda, o pagamento de indenização referente a 2/12 de 13º salário e de 2/12 de férias com 1/3. (fls. 632- 633) .

A meu ver, correta a decisão.

No caso em tela, o autor recebeu aviso-prévio em 21/01/2019, a ser trabalhado, com dispensa realizada em 17/04/2019 (fl. 28), sendo que, de 04/02/2019 a 31/03/2019, permaneceu afastado em auxílio-doença por problema de saúde não relacionado ao trabalho (fl. 30).

Malgrado o entendimento contido na Súmula nº 371 do TST julgo que o afastamento do trabalhador por auxílio - doença no curso do aviso-prévio não obsta a estabilidade provisória prevista na CCT, pois ainda vigente o contrato de trabalho, mormente na espécie em que o aviso era trabalhado.

Nos termos da Súmula nº 396, inc. I, do TST, exaurido o período de estabilidade, são devidos ao empregado os salários do período compreendido entre a data da despedida e o final do período de estabilidade. Constitui-se esta indenização substitutiva, portanto, como verba de natureza jurídica salarial, ensejando o pagamento de reflexos decorrentes.

Assim, votei no sentido de negar provimento ao apelo.

Todavia, prevaleceu, no Colegiado, o voto divergente proferido pela Desembargadora Gisele Pereira Alexandrino, segundo a qual deve ser provida a insurgência com fulcro na Súmula nº 371 do TST.

Dessa forma, vencido, foi dado provimento ao recurso para excluir a condenação da ré ao pagamento de indenização relativa ao período da estabilidade convencional, o que implica integral improcedência da ação"(fls. 786/788 – destaques no original).

O reclamante alega que a concessão de benefício previdenciário no curso do aviso prévio indenizado não afasta eventual direito à estabilidade provisória. Aponta violação dos arts. 489 da CLT e contrariedade às Súmulas 371 e 396, I, e a OJ/SBDI-1 82, todas do TST. Colaciona arestos.

Como se observa, consta do acórdão que o autor percebeu auxílio-doença comum no curso do aviso prévio indenizado. A Corte Regional entendeu que, em tal situação, não existe direito à estabilidade provisória, razão pela qual excluiu a condenação da reclamada ao pagamento de indenização relativa ao período de estabilidade convencional, com fulcro na Súmula 371 do TST.

A Súmula 371 do TST consagra o seguinte entendimento:

"AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA NO CURSO DESTE (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 40 e 135 da SBDI-I) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005.

A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário "(ex-OJs nºs 40 e 135 da SBDI-I – inseridas, respectivamente, em 28.11.1995 e 27.11.1998).

Esta Corte Superior já se manifestou no sentido de que a concessão de auxílio-doença não acidentário durante o aviso prévio indenizado não torna nula a dispensa, nem confere estabilidade ao empregado, mas apenas posterga os efeitos da rescisão até o término do benefício previdenciário. Portanto, durante referido período, o empregado somente fará jus às vantagens econômicas decorrentes do vínculo ora suspenso, como salário, reflexos e verbas rescisórias, nos termos da Súmula 371 do TST.

Neste sentido, os seguintes precedentes da SDBI-1 do TST:

"AGRAVO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO DENEGATÓRIA DE SEGUIMENTO DE EMBARGOS PROFERIDA POR MINISTRO PRESIDENTE DE TURMA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. NULIDADE DA DISPENSA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA COMUM NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. Caso em que a Turma concluiu que o Reclamante, portador de doença não relacionada ao trabalho, tem direito à garantia provisória de emprego prevista no artigo 118 da Lei 8213/91. Diante de possível contrariedade à Súmula 378, II, do TST, deve ser provido o agravo interposto para exame do recurso de embargos. Agravo conhecido e provido . RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA COMUM NO CURSO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS . Discute-se nos autos o direito do Reclamante à estabilidade acidentária prevista no artigo 118 da Lei 8213/91, depois de expirado o benefício previdenciário concedido no curso do aviso prévio indenizado. O entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula 371 do TST, quanto aos efeitos da superveniência de auxílio-doença no curso do aviso prévio, ainda que indenizado, é no sentido de que a percepção do auxílio-doença constitui causa de suspensão do contrato de trabalho, o que significa dizer que os efeitos da dispensa somente se concretizam após expirado o benefício previdenciário. Assim, tem-se que o referido verbete não trata de nulidade da dispensa, mas tão somente em prorrogação dos seus efeitos para depois de expirado o benefício previdenciário. A Súmula 378, II, do TST, por seu turno, dispõe que "São pressupostos para a concessão da estabilidade o afastamento superior a 15 dias e a consequente percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego". Na hipótese, contudo, a Turma julgadora, ao concluir que o Reclamante tem direito à garantia provisória de emprego prevista no artigo 118 da Lei 8213/91, proferiu entendimento em dissonância com a Súmula 378, II, do TST, porquanto a doença que acomete o Reclamante (Síndrome de Alzheimer) é doença degenerativa não relacionada ao trabalho. Saliente-se, por fim, que é fato incontroverso nos autos que o Reclamante não percebeu auxílio-doença acidentário, mas tão somente auxílio-doença comum (espécie 31 - fl. 173), razão por que os embargos devem ser conhecidos e providos. Recurso de embargos conhecido e provido"(E- ED-ED-RR-XXXXX-77.2012.5.04.0402, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 13/03/2020 – destaques acrescidos).

"AVISO PRÉVIO INDENIZADO - SUPERVENIÊNCIA DE AUXÍLIO-DOENÇA - DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA PREVISTO EM INSTRUMENTO COLETIVO - SÚMULA/TST Nº 371. A Súmula/TST nº 371 preconiza, in verbis: ‘A projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário’. Nos estritos termos da súmula em referência, o único efeito da concessão do auxílio-doença no curso do aviso prévio indenizado é a postergação da concretização dos efeitos da dispensa para depois da expiração do benefício previdenciário. Assim, a concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio não tem o condão de tornar nula a respectiva dispensa nem tampouco de autorizar a reintegração ao emprego, mas apenas de projetar os efeitos da dispensa para o término do período de suspensão contratual . Considerando que a concessão de auxílio doença no curso do aviso prévio não implica nulidade da dispensa, apenas postergando os seus efeitos, não se mostra possível, na hipótese, a concessão da estabilidade provisória no emprego por 60 (sessenta) dias após a concessão da alta médica, prevista em instrumento coletivo. Apenas as vantagens econômicas aludidas na norma coletiva devem ser deferidas, em face da diretriz da Súmula/TST nº 371. Ou seja, no caso dos autos, os efeitos financeiros da dispensa devem permanecer suspensos até 60 (sessenta) dias após a expiração do benefício previdenciário, em face de instrumento normativo que concedeu tal direito. Somente após esse lapso de tempo poderá o empregador concretizar a extinção do pacto laboral, até então em vigor em face da concessão de auxilio doença no período de aviso prévio indenizado . Dessa forma, os efeitos da dispensa permanecem suspensos até a efetiva alta médica da autora, ocasião em que o empregador poderá extinguir o contrato de trabalho. Portanto, em estrita observância ao disposto na Súmula/TST nº 371, a condenação do reclamado deve limitar-se a resguardar os direitos patrimoniais da autora até a concretização da dispensa, no caso, ocorrida no período de sessenta dias após o término do benefício previdenciário em face de previsão contida em norma coletiva. Recurso de embargos conhecido e provido."(E- ED-RR-XXXXX-67.2005.5.01.0012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 20/03/2015 – destaques acrescidos).

Na mesma linha, os seguintes julgados de Turmas do TST:

"AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. AUXÍLIO-DOENÇA NÃO ACIDENTÁRIO. CONCESSÃO SUPERVENIENTE. SÚMULA 371 DO TST. Agravo de instrumento provido ante a possível contrariedade à Súmula 371 do TST. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. REQUISITOS DO ART. 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. EFEITOS. AUXÍLIO-DOENÇA NÃO ACIDENTÁRIO. CONCESSÃO SUPERVENIENTE. SÚMULA 371 DO TST. Nos termos da Súmula 371 do TST, a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. Vale ressaltar que a concessão de auxílio-doença não acidentário no curso do aviso prévio indenizado não é capaz de tornar nula a dispensa, nem confere estabilidade ao empregado, apenas posterga os efeitos da rescisão até o término do benefício previdenciário. Extrai-se da moldura fática delineada pelo Regional que o reclamante foi dispensado em 12/07/2005, com aviso prévio indenizado, sendo que em 09/08/2005 conseguiu do INSS a concessão de auxílio-doença comum, o qual foi sempre prorrogado, pelo menos, até 30/04/2006. O acórdão regional contraria o que preconiza a Súmula 371 do TST ao não reconhecer a suspensão dos efeitos da dispensa quando constatada a concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio indenizado. Precedentes. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido"( ARR-XXXXX-62.2006.5.01.0341, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 18/09/2020).

"RECURSO DE REVISTA. DA SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. Nos termos da Súmula nº 371 desta Corte, ‘a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário’. Da leitura do referido verbete, depreende-se que a concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio não torna nula a dispensa, tampouco autoriza a reintegração do trabalhador, apenas prorroga seus efeitos para depois de expirado o benefício previdenciário. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido."( RR-XXXXX-83.2017.5.11.0007, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 26/10/2018).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI N. º 13.015/2014. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. AUXÍLIO DOENÇA SUPERVENIENTE. REINTEGRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos da Súmula 371, a projeção do contrato de trabalho para o futuro, pela concessão do aviso prévio indenizado, tem efeitos limitados às vantagens econômicas obtidas no período de pré-aviso, ou seja, salários, reflexos e verbas rescisórias. No caso de concessão de auxílio-doença no curso do aviso prévio, todavia, só se concretizam os efeitos da dispensa depois de expirado o benefício previdenciário. Agravo de instrumento a que se nega provimento."( AIRR-XXXXX-02.2012.5.01.0031, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 15/12/2017).

Na presença de situação moldada ao art. 896, § 7º, da CLT e à Súmula 333/TST, impossível o processamento do recurso de revista.

Mantenho o r. despacho agravado.

Em síntese e pelo exposto, conheço do agravo de instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento.

Por tudo quanto dito, não cabe exame de transcendência.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 01 de setembro de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Alberto Bresciani

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1278702101/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-8512420195120031/inteiro-teor-1278702230

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