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29 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 9 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
03/09/2021
Julgamento
25 de Agosto de 2021
Relator
Mauricio Godinho Delgado
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_960001320065030109_2c51b.pdf
Inteiro TeorTST_RR_960001320065030109_dc602.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/scl/ja/ef

RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017 . JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO. O STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e transitado em julgado em 14/03/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (tema nº 739), firmou tese jurídica vinculante, no sentido de que "é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC". É necessário, pois, o exame da matéria à luz da tese firmada pelo STF, relativamente à possibilidade de terceirização de serviços afetos às atividades precípuas das concessionárias de telecomunicações, sendo irrelevante perquirir sobre a natureza das atividades exercidas pela empresa contratada. No caso vertente , há de ser afastada a ilicitude da terceirização , à luz do entendimento do E. STF e do art. 94, II, da Lei 9.472/97. Consequentemente, não se reconhece o vínculo de emprego com a tomadora de serviços, tampouco a responsabilidade solidária e a condenação ao pagamento de direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais dos empregados da tomadora daí decorrentes, mantida a responsabilidade subsidiária, em caso de eventual condenação, nos termos do entendimento do STF e da Súmula 331, IV/TST. Ressalva de entendimento pessoal deste Relator . Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-96000-13.2006.5.03.0109 , em que é Recorrente ADEMIR ASSIS FERNANDES e Recorridas TELEMAR NORTE LESTE S/A e GARRA TELECOMUNICAÇÕES E ELETRICIDADE LTDA.

Esta 3ª Turma, por meio de minha lavra, negou provimento ao recurso de revista interposto pela Reclamante.

Foi interposto recurso extraordinário.

A Vice-Presidência desta Corte determinou o sobrestamento do agravo em recurso extraordinário, até decisão definitiva do STF acerca do Tema nº 739 do ementário de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, tendo, posteriormente, determinado "o dessobrestamento do recurso e o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida nestes autos, a fim de que se manifeste, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por aquele colegiado", tendo em vista o julgamento do tema pelo Pleno do STF, mediante acórdão transitado em julgado.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

Esta 3ª Turma, por meio de minha lavra, negou provimento ao recurso de revista interposto pela Reclamada.

Foi interposto recurso extraordinário.

A Vice-Presidência desta Corte determinou o sobrestamento do agravo em recurso extraordinário, até decisão definitiva do STF acerca do Tema nº 739 do ementário de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, tendo, posteriormente, determinado "o dessobrestamento do recurso e o encaminhamento dos autos ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida nestes autos, a fim de que se manifeste, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por aquele colegiado", tendo em vista o julgamento do tema pelo Pleno do STF, mediante acórdão transitado em julgado.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

Tratando-se de recursos interpostos em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. , XXXVI, CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; e 14 do CPC/2015).

A) JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO . ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 739 DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF - ARE 791.932). TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO.

Eis o teor do acórdão turmário:

2. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

2.1. VÍNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO IRREGULAR

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, pelo acórdão das fls. 401-12, deu parcial provimento ao recurso ordinário do reclamante. Eis os fundamentos do acórdão regional, na matéria:

"Ausência de vínculo empregatício - Responsabilidade subsidiária

Resumidamente, o Reclamante aduziu na peça de ingresso que o contrato de trabalho com a primeira Reclamada GARRA vigeu entre 05/08/2003 e 02/11/2005, atuando na função de instalador de serviços telefônicos. Pretendeu a declaração de nulidade da terceirização perpetrada entre as Reclamadas, com o reconhecimento do vínculo de emprego com a segunda Reclamada TELEMAR, pois laborava, com exclusividade, em sua atividade-fim.

A r. sentença rejeitou o pedido, pois entendeu pela licitude da contratação para a prestação de serviços de implantação e manutenção de rede de acesso de telecomunicação, nos termos do contrato de fls. 219-223, e que é válida a contratação do Reclamante pela primeira Reclamada para atuar como instalador/reparador, sob a subordinação desta, não se configurando fraude na terceirização.

O Reclamante não concorda com esse entendimento, insistindo na tese de terceirização fraudulenta e existência do vínculo empregatício com a TELEMAR.

Vale salientar, que esta d. Turma em recente julgamento vem se manifestando nos seguintes termos:

"Em princípio, o contrato civil entre pessoas jurídicas para a prestação de serviços não é vedado no ordenamento jurídico pátrio. A terceirização, por si só, não é ilegal.

Por outro lado, a distinção entre atividade-fim e atividade-meio nem sempre é clara ao ponto de determinar a legalidade ou a ilegalidade do objeto contratual, o que torna indispensável o exame de situações individuais, a partir da atuação de cada empregado (se em cumprimento da terceirização e em que função) para se aferir a fraude.

Não é possível declarar, de plano, a ilicitude da terceirização. A declaração do vínculo diretamente com a tomadora de serviços exige o exame fático da prestação dos serviços e dos pressupostos da relação de emprego (arts. e da CLT). É imprescindível a reunião de todos os elementos fático-jurídicos desta, notadamente a pessoalidade, não- eventualidade, onerosidade e subordinação. Ausentes um ou mais desses, torna-se inviável a relação de emprego."(Processo n. 01485-2005-037-03-00- 1, Relator Desembargador Ricardo Antônio Mohallem).

O Reclamante se envolvia em manutenção de redes telefônicas, atividade que diz respeito aos fins da segunda Reclamada TELEMAR, que sabidamente é empresa de telecomunicações.

Entretanto, o reconhecimento da relação de emprego depende do modo com que o trabalhador prestou seus serviços, em análise da realidade da prestação laboral.

E, na mesma linha do entendimento do Juiz sentenciante, no caso dos autos não restou demonstrado o preenchimento dos supostos legais para o reconhecimento do vínculo pretendido pelo Reclamante.

Os documentos de fls. 127-145 demonstram a efetiva contratação do Reclamante como empregado da primeira Reclamada, Garra Telecomunicações e Eletricidade Ltda., em 05/08/2003, para prestar serviços na função de instalador/reparador, tendo o seu contrato rescindido sem justa causa, em 04/10/2005, ocasião em que recebeu as parcelas rescisórias pela sua empregadora.

Não se produziu prova testemunhal nestes autos, tendo as partes ajustado a utilização de prova emprestada (f. 302), sendo usados os depoimentos colhidos em outros processos (fs. 303-308, 310-313 e 315-321), sem demonstração da subordinação jurídica para com a Telemar Norte Leste S.A.

Veja-se que no depoimento do Reclamante, colhido nos autos do processo n. 00943-2006-105-03-00-0 (f. 320), há confissão de que estavam subordinados a empregados da primeira Reclamada GARRA.

Assim, à falta de prova dos elementos caracterizadores do vínculo empregatício do Reclamante com a TELEMAR, especialmente a subordinação jurídica, descabe pretensão de vínculo empregatício, devendo ser mantido incólume o contrato de emprego firmado.

Uma vez não reconhecida a relação de emprego com a TELEMAR, nenhuma obrigação se pode imputar à real empregadora com base nas normas coletivas que a tomadora dos serviços firmou com o SINTTEL, à qual não se submete, eis que não representa a categoria dos empregados que contrata.

Nego provimento."

No recurso de revista (fls. 414-36), o reclamante afirma que "a 1ª reclamada Garra Telecomunicações atuou na relação contratual como mera agenciadora de mão-de-obra". Sustenta que "é inegável o confronto entre a decisão do Tribunal de origem e a Súmula 331/TST, conquanto esta última não exige a demonstração fática da presença dos requisitos contidos nos arts. e da CLT, bastando, tão somente, que haja a terceirização em atividade-fim". Defende que "a Súmula 331/TST somente exige a prova da ‘pessoalidade e a subordinação direta’ ao tomador de serviços no caso de terceirização ilícita em ‘atividade-meio’, o que, diga-se, não é o caso dos autos, onde se tornou incontestável a ocorrência de terceirização em atividade-fim". Indica contrariedade à Súmula 331, I, do TST. Colaciona arestos.

O recurso alcança conhecimento.

O colegiado de origem consigna que, "o reclamante se envolvia em manutenção de redes telefônicas, atividade que diz respeito aos fins da segunda reclamada TELEMAR".

Assim, observada a moldura fática do Tribunal Regional, vê-se que esta evidencia o exercício, pelo reclamante, de atividade-fim da empresa de telefonia.

Cediço que a terceirização foi pensada pelos sistemas produtivos como instrumento econômico capaz de minimizar os custos operacionais decorrentes da contratação de mão de obra. Embora largamente difundida ao redor do mundo, as graves implicações sociais na seara trabalhista conduzem à necessidade de acurada análise do instituto, com vistas à preservação da valorização do trabalho humano e à busca do pleno emprego, à luz dos preceitos insculpidos nos artigos , III e IV, e 170, caput e VIII, da Constituição da Republica.

No que diz com a terceirização das atividades-fim das concessionárias do serviço de telecomunicações, a polêmica em torno de sua licitude se instaura a partir da interpretação do art. 94, II, da Lei 9.472/97, o qual estampa o seguinte teor:

"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I - empregar, na execução dos serviços, equipamentos e infra-estrutura que não lhe pertençam;

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados." (Destaquei)

Diante da dicção legal autorizadora da terceirização para o desenvolvimento de atividades inerentes , indaga-se se o diploma em debate, rompendo com a tradição de vedação ao instituto do marchandage na atividade-fim, introduziu novo paradigma no ordenamento jurídico nacional.

A propósito, faço breve digressão para recordar que, informada pela constante preocupação com a mercantilização e precarização do trabalho humano, esta Corte sempre se pautou pela cautela na admissão do fenômeno terceirizante, em virtude, justamente, da inexistência de diploma legal que regulamente o instituto em sua inteireza.

Nessa moldura, tem-se que, em um primeiro momento, com a edição da Súmula 256/TST, em 1986, entendeu-se vedada a terceirização, exceto nos casos de trabalho temporário e de serviços de vigilância, hipóteses objeto de expressa previsão legal (Leis 6.019/74 e 7.102/83).

Ulteriormente, passou-se a admitir a terceirização de atividade-meio, prática consagrada no seio da administração pública, nos termos do art. 10, § 7º, do Decreto-lei 200/67, de seguinte teor:

"Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

(...)

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução."

Na esteira do referido § 7º do art. 10 do Decreto-Lei 200/67, o parágrafo único do art. da Lei 5.645/70 – que veio a ser revogado pela Lei 9.527/97 – previa a possibilidade de terceirização das atividades relativas aos serviços de "transporte, conservação, custódia, operação de elevadores, limpeza e outras assemelhadas".

Firme em tais balizas e informado pelo princípio da isonomia, este Tribunal, ao final do ano de 1993, editou a Súmula 331, estendendo à iniciativa privada os contornos da terceirização autorizada no âmbito da Administração Pública. Após alteração realizada em 2000, o citado verbete passou a ostentar a atual redação:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)."

Traçado tal panorama, volto ao cerne da controvérsia para dizer que, a meu juízo, a autorização legal para a terceirização de atividades inerentes das concessionárias do serviço de telecomunicações não representa admissão de terceirização de atividade-fim, prática que, salvo na hipótese de trabalho temporário, remanesce no campo do ilícito, pelo que encerra de aviltante à dignidade da pessoa humana e ao valor social do trabalho, ambos erigidos à condição de fundamentos da República (art. , III e IV, da Lei Maior).

Em abono da tese, registro a polissemia própria ao vocábulo "inerente", que tem as seguintes expressões como sinônimas: atinente, dependente, específico, inseparável, intrínseco, ligado, peculiar, pertinente, próprio, relativo e subjetivo.

Nessa esteira, mesmo sob o enfoque da interpretação gramatical ou literal – consabida a mais pobre de todas -, inúmeras as acepções que a palavra "inerente" comporta, que não correspondem necessariamente ao conceito de atividade-fim. Até mesmo a atividade-meio de limpeza e conservação, v.g. , é "inerente" à atividade das empresas concessionárias, desde que seja compreendida na acepção dos sinônimos "ligado" ou "pertinente".

É dizer, a ambiguidade do termo não permite a ilação de que se está a tratar de permissivo legal à terceirização de atividade finalística do setor de telecomunicações, até porque a previsão em estudo se situa entre as disposições atinentes ao contrato de concessão de serviços públicos - regulamentação conferida por lei de caráter manifestamente administrativo e que em nenhum momento explicita a intenção de imiscuir-se na senda laboral -, a qual sucumbiria, de todo modo, diante de uma interpretação coerente com o ordenamento jurídico pátrio.

Assumindo-se, pois, o viés da interpretação sistemática, pode-se, inclusive, cogitar da incompatibilidade da compreensão da terceirização em atividade-fim com o princípio da isonomia e com as noções de objeto social e da função social da empresa, a se entender pudesse o legislador autorizar a terceirização da atividade-fim apenas às concessionárias de serviços públicos (a propósito, o art. 25, § 1º, da Lei 8.987/95), em discriminação desprovida de razoabilidade em relação a todas as demais pessoas físicas e jurídicas que oferecem serviços no mercado. O fato de uma empresa ser concessionária de serviço público, ou seja, de ter obtido a concessão para a exploração de serviço de titularidade de um ente público, após submissão a processo licitatório, não parece constituir fator de discrímen hábil, lógico e razoável para tratamento diferenciado em relação aos demais empresários ou sociedades empresárias.

Assim, à luz do princípio da isonomia, previsto no caput do art. 5º da Magna Carta, tenho que apenas duas opções são possíveis: a) entender que os arts. 25, § 1º, da Lei 8.987/95 e 94, II, da Lei 9.472/97 autorizam o fenômeno terceirizante de forma plena e estender tal permissão a todas as pessoas físicas e jurídicas ou b) interpretar que o marchandage em atividade-fim da tomadora de serviços segue vedado na ordem justrabalhista pátria, inclusive quanto às concessionárias de serviço público.

Como já antecipei, sou adepta da segunda vertente, qual seja, a de que a terceirização de atividade-fim segue como prática sem respaldo legal. Aliás, a adoção de corrente contrária significaria conferir interpretação ampliativa a norma restritiva de direitos sociais, pois, como é notório, alguns dos efeitos nocivos da terceirização, potencialmente ampliados no caso de sua adoção no tocante à atividade-fim, são a impossibilidade de acesso ao quadro de carreira da empresa tomadora e o esfacelamento da categoria profissional, com todas as implicações sindicais correspondentes.

De outra parte, consabido que a existência da pessoa jurídica tem início com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro (art. 45 do CC) e que o registro tem como requisito essencial a declaração de seu objeto social, ou seja, da finalidade da pessoa jurídica (art. 46, I, do CC), não há dúvida de que o ente moral somente se justifica na medida em que tenha uma finalidade e a busque, por intermédio de seus prepostos.

A este respeito, cabe recordar que a pessoa jurídica concessionária de serviço público, na qualidade de sociedade empresária, submete-se também à exigência de inscrição no Registro Público das Empresas Mercantis (art. 967 do CC), da qual igualmente deve constar o seu objeto social (art. 968, IV, do CC).

Assim, e tendo em vista que a empresa consiste na atividade econômica organizada exercida de forma profissional e voltada à produção ou circulação de bens ou de serviços (art. 966 do CC), sem dúvida que a sociedade empresária não pode terceirizar a sua própria ratio essendi , sob pena de haver o esvaziamento do seu objeto social e o desvirtuamento de sua função social.

Nessa linha, tenho por inviável cogitar da existência de pessoa jurídica sem mão de obra apta à promoção de sua finalidade social, mormente quando se considera que a empresa envolve a organização dos fatores de produção, quais sejam, força de trabalho , matéria-prima, capital e tecnologia.

Em acréscimo, registro que outra dificuldade para a terceirização de atividade-fim repousa no moderno conceito de subordinação objetiva, estrutural ou integrativa, que não se vincula à visão clássica de submissão ao poder diretivo do empregador – fiscalização e controle -, mas, sim, à inserção do empregado no padrão corporativo, com a "standardização" do serviço prestado, dentro da regular e permanente dinâmica que caracteriza a atividade da tomadora.

Acerca do assunto, transcrevo algumas considerações de Lorena Porto:

"Para Pontes de Miranda, subordinado é o trabalhador que fica ‘sob as ordens e a disciplina do empregador’. Esse conceito, no entanto, incorpora uma visão subjetivista e restrita, que não mais condiz com a realidade atual. Com efeito, na dinâmica e na estrutura da empresa ‘a exteriorização da subordinação em atos de comando é fenômeno de ocorrência irregular, variável, muitas vezes imperceptível e esses atos sofrem um processo de diluição, até quase desaparecerem, à medida que o trabalho se tecniciza e se intelectualiza’. Por isso, essa visão tradicional não é suficiente: a subordinação-controle ou subjetiva deve ser substituída pela subordinação-integração ou objetiva. Esse último critério surgiu com a doutrina européia – como, por exemplo, Mario Ghidini, na Itália – e encontrou adeptos no Brasil, como Paulo Emílio Ribeiro de Vilhena.

A subordinação objetiva se revela na integração da atividade do trabalhador na atividade da empresa. Ela se faz presente quando o objeto do contrato de trabalho, isto é, a função a ser exercida pelo empregado, as tarefas que ele deve executar, se integram e se incorporam na atividade empresarial, compondo a dinâmica geral da empresa, em seu processo produtivo ou de fornecimento de bens e serviços. Assim, a atividade obreira é crucial para consecução dos objetivos da empresa, sejam eles econômicos, técnicos, operacionais ou administrativos.

No sentido objetivo, há subordinação quando se dá ‘o acoplamento da atividade do prestador na atividade da empresa’, revelado por ‘recíprocas expectativas que se reiteram’, pois que ‘à atividade da empresa é imprescindível a atividade do trabalhador e este se vincula àquela em razão da integração de atividades, o que redunda em uma situação de dependência’. Por ser a atividade do prestador ‘indispensável à atividade da empresa e sempre expectada, passa esta a depender daquela’. Há, portanto, uma dependência recíproca.

Faz-se presente assim, um ‘círculo de expectativas’, que pode ser visto sob dois ângulos: do lado do credor do trabalho significa uma área da atividade da empresa, contínua ou alternadamente, ocupada pelo trabalhador, de modo que o normal desenvolvimento do processo produtivo dessa área depende da prestação laborativa obreira. Do lado do prestador, faz-se presente uma série de condutas, mais ou menos sequentes, que participam da atividade da empresa e nela se incorporam, de modo que, somada à de outros trabalhadores, inclusive à dos dirigentes, compõe o seu desenvolvimento normal e regular.

O critério da subordinação objetiva, segundo a OIT já foi adotado pela jurisprudência de diversos países, sejam aqueles de ‘common-law’, que se referem à noção de ‘integração do trabalhador na empresa’, como o Reino Unido e os EUA, sejam os de ‘civil law’.

A subordinação pode apresentar graus ou intensidades variadas, em razão da diversidade da forma da prestação laborativa mantida com a empresa por certas categorias de trabalhadores, como os representantes comerciais, os altos empregados, os trabalhadores em domicílio e os trabalhadores intelectuais. Todavia, em todos esses casos, a subordinação, objetivamente, está presente, pois se faz presente ‘uma relação de coordenação ou de participação integrativa ou colaborativa, através da qual a atividade do trabalhador como que segue, em linhas harmônicas, a atividade da empresa, dela recebendo o influxo próximo ou remoto de seus movimentos’. A subordinação objetiva é, destarte, um conceito mais amplo, pois é capaz de abranger hipóteses não alcançadas pela noção tradicional ou clássica."

Assim, adotado o conceito de subordinação objetiva, estrutural ou integrativa, tenho como absolutamente inviável a terceirização de atividade-fim, sem formação de vínculo direto com o tomador dos serviços, pois, sob tal perspectiva, em tais situações sempre haverá a presença dos requisitos do art. da CLT a conectar o suposto empregado da prestadora de serviços à tomadora.

Em suma, atenta aos fundamentos constitucionais da República, à polissemia da palavra "inerente", à natureza da norma em exame, ao princípio da isonomia, à necessidade de observância do objeto social da pessoa jurídica e da função social da empresa, bem como à luz do conceito de subordinação objetiva e dos princípios informadores do Direito e, em especial do Direito do Trabalho, e à própria compatibilização que entre eles se impõe, ratifico minha conclusão no sentido de que o art. 94, II, da Lei 9.472/97 não autoriza a terceirização no pertinente à atividade-fim das concessionárias de telecomunicações.

Em face do exposto, resta configurado o vínculo de emprego do recorrente, diretamente, com a empresa de telecomunicações, mostrando-se inaplicável o item III da Súmula 331 do TST, devendo incidir mesmo à espécie o item I desse Verbete Sumular:

"CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário."

A corroborar o entendimento ora adotado, cito os seguintes precedentes desta Corte:

"CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES - CALL CENTER - ATIVIDADE-FIM - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - EXEGESE DO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/1997 - INCIDÊNCIA DO ITEM I DA SÚMULA 331 DO TST. I - E sabido não haver lei regulamentando a terceirização de serviços, qualificada como instrumento de natureza econômica, engendrado pelas empresas com o declarado objetivo de minimizar custos operacionais, notadamente os custos decorrentes da contratação de mão de obra. II - Exatamente por conta desse vazio legislativo é que esta Corte fora chamada a traçar critérios que pudessem nortear a utilização dessa nova ferramenta, tendo por norte as suas implicações sociais na seara do direito do trabalho, com vistas à preservação da valorização do trabalho humano e à busca do pleno emprego, conforme preconizado no caput e no inciso VIII do artigo 170 da Constituição. III - Daí a razão de ter sido editada a Súmula 331 do TST cujo item I consagra a regra da ilegalidade da contratação de trabalhadores por empresa interposta, com as exceções ali elencadas, referentes à Lei 6.019/74, ao artigo 37, inciso II da Constituição e à Lei 7.112/83, tudo coroado com a admissibilidade da terceirização de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador de serviço. IV - Vê-se dessa construção jurisprudencial que, afora aquelas exceções, a licitude da intermediação de serviços acha-se jungida à comprovação de esses não se inserirem na atividade fim e sim na atividade meio da empresa tomadora. V - Com essa diretriz, observa-se do inciso II do artigo 94, da Lei 9.427 não haver disposição expressa regulamentando a admisibilidade de terceirização de serviços integrantes da atividade fim das empresas de telecomunicações, não se prestando a tanto a ilação que se tem extraído da permissão ali contida de contratar -com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados -. VI - E que além de a norma em pauta se distinguir por sua extremada ambiguidade, tal ilação deduzida de mera interpretação gramatical do dispositivo legal não se sustenta a partir da interpretação sistemática em consonância com a norma imperativa do caput e do inciso VIII do artigo 170 da Constituição, visto que a suposta licitude de intermediação de serviço em área fim das empresas de telecomunicações, sem prévia definição em lei, culminaria na desvalorização ou precarização do trabalho humano e no comprometimento da busca do pleno emprego. VII - Fixado pelo Regional que o recorrida exercia a função de atendente de call center, em que a finalidade precípua é a de dirimir dúvidas e prestar informações aos usuários dos serviços de telecomunicações, sobressai a evidência de se tratar de atividade-fim da empresa de telefonia. VIII - Essa conclusão mais se agiganta com a obrigatoriedade, assinalada no artigo , inciso IV, da Lei 9.472/1997, de o usuário de serviços de telecomunicações ter direito -à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços-, circunstância reiterada pela Lei 8.078/1990, regulamentada pelo Decreto nº 6.523/2008, tudo de tal modo que a decisão de origem, ao reconhecer o vínculo empregatício diretamente com a Telemar, achar-se, ao fim e ao cabo, em consonância com a primeira parte do item I da Súmula 331 do TST, revelando-se imprópria a indicação de inobservância da Súmula Vinculante nº 10 do STF. Recurso conhecido e desprovido." (TST- RR-12400-13.2009.5.03.0005, Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, 4ª Turma, DEJT 12/03/2010)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO EMPREGATÍCIO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. Não configurada violação dos arts. 93 e 94, II, da Lei Geral de Telecomunicações - LGT, porquanto dispõem sobre a regra geral aplicável a todas as empresas que operam no ramo de telecomunicações mediante concessão, não definindo que a atividade de atendimento aos clientes da Telemar Norte Leste S.A. não se insere na sua atividade-fim, o que somente poderia ser verificado por meio do exame do seu Estatuto Social, procedimento vedado pela incidência da Súmula 126 do TST. Ademais, consoante o quadro fático-probatório delineado nos autos, verifica-se que a decisão regional, ao declarar a ilicitude da contratação do Reclamante em face da contratação de empresa interposta para realização de atividade-fim da Telemar Norte Leste S.A., nos termos do art. da CLT, decidiu em consonância com os termos da Súmula 331, I, do TST. Agravo de Instrumento não provido." (TST- AIRR-133440-40.2006.5.03.0110, Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª Turma, DEJT 12/03/2010)

"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TELEMAR. EMPRESA CONTRATADA PARA DESEMPENHAR ATIVIDADE FIM DA TOMADORA. PROVIMENTO. O entendimento predominante no âmbito do TST, consignado no item I da Súmula nº 331, do TST, é no sentido de que -a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário-. Este entendimento traz em si o raciocínio de que se entende por -empresa interposta-, a empresa que é contratada para desempenhar serviços inerentes à atividade fim da tomadora dos serviços, como ocorre no caso dos autos, uma vez que o Regional afirma expressamente que -o autor fora contratado por empresa terceirizada para prestar serviços na atividade-fim da tomadora dos serviços- (a fls. 506), e pontua que -o caso trazido nos autos refere-se à terceirização total de um setor autônomo da atividade-fim da empresa- (a fls. 507), sendo certo que a tese do Regional, de que tal procedimento deve ser considerado lícito, e não importa em fraude à legislação trabalhista, não se coaduna com o entendimento do TST acerca da matéria. Recurso provido para declarar a nulidade da contratação por empresa interposta e reconhecer o vínculo de emprego diretamente com a Telemar Norte Leste S.A., restabelecendo-se a sentença, no particular." (TST-RR-79400-93.2002.5.17.0002, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, DEJT 18/12/2009)

"AGRAVO - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO - CONTRATAÇÃO POR EMPRESA INTERPOSTA - RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DIRETO - POSSIBILIDADE - SÚMULA N.º 331, I, DO TST 1. Hipótese em que o Regional, amparado no conjunto fático-probatório acostado aos autos, conclui pela existência de vínculo empregatício direto entre as partes ante a constatação de fraude (utilização de empresa interposta para a contratação da Autora) 2. Decisão proferida em perfeita sintonia com a Súmula n.º 331, I, do TST. 3. Possibilidade de se reconhecer a ilegalidade da terceirização mantida pelas concessionários de serviços de telecomunicação mesmo diante dos arts. 94 e 117 da Lei n.º 9.472/97 que, embora autorizem a contratação com terceiros, não impedem o reconhecimento de fraude e, por conseguinte, o vínculo direto entre o tomador e o prestador dos serviços. Agravo a que se nega provimento." (TST-A- AIRR-1779440-30.2002.5.09.0005, Relator Juiz Convocado: Douglas Alencar Rodrigues, 6ª Turma, DEJT 11/12/2009)

"RECURSO DE REVISTA. MATÉRIA COMUM A AMBAS AS RECLAMADAS. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO DIRETAMENTE COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. Em havendo delimitação no v. acórdão regional de que aplicável ao caso a Súmula nº 331, I, do C. TST, pela constatação de que as atividades realizadas pelo reclamante para a Telemar Norte Leste S.A. estavam ligadas a sua atividade-fim, configurando-se a contratação fraudulenta nos termos do art. da CLT, não há como se conhecer do recurso de revista, nos termos da Súmula nº 333 do C. TST e art. 896, § 4º, da CLT. Recursos de revista não conhecidos." (TST- RR-36000-85.2008.5.03.0106, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, DEJT 11/12/2009)

Conheço do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, I, do TST.

2.2. TERCEIRIZAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL. ARTIGO 12, ALÍNEA A, DA LEI Nº 6.019/74. APLICAÇÃO ANALÓGICA

No aspecto, registrou o Tribunal Regional:

"Fraudes das CCT's do SINDIMIG

O Reclamante alega que a primeira Reclamada, Garra Telecomunicações e Eletricidade Ltda., tem por objeto social a construção de estações e redes de telefonia e comunicação, em nada se relacionando com o sindicato que representa a categoria formalmente, pois se restringem as atividades de instalações elétricas, gás, hidráulicas e sanitárias.

Aduz, assim, a ocorrência de fraude no enquadramento sindical, pugnando pela expedição de ofício ao Ministério Público e a condenação das Recorridas ao pagamento dos direitos estabelecidos nas CCT's do SINTTEL.

Verifica-se, no entanto que a matéria relativa à ocorrência de fraude no enquadramento sindical da primeira Reclamada não foi ventilada na inicial, tratando-se de verdadeira inovação, razão pela qual é vedado o seu conhecimento nesta instância recursal.

À fl. 07, requereu-se a declaração do enquadramento sindical do Reclamante junto ao SINTELL, com observância dos ditames das CCT's juntadas com a peça de ingresso, o que já ficou afastado, nos termos em que decidido no tópico anterior.

Nego provimento." (grifei)

Nas razões do recurso de revista, o reclamante defende "a incidência da CCT aplicável à tomadora de serviços", ao argumento de que se trata de terceirização em atividade fim. Invoca "a analogia legis ao disposto no art. 12 da Lei 6.019/74 que assegura ao trabalhador temporário a remuneração equivalente àquela percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora dos serviços". Aponta violação do art. 12 da Lei 6.019/74. Colaciona aresto.

O recurso alcança conhecimento.

O aresto colacionado às fls. 422-2, oriundo do TRT da 6ª região, diverge da decisão recorrida, ao consignar que "o autor exercia, de fato, manutenção e substituições das redes telefônicas exercendo, desse modo, atividade específica daqueles que trabalham com serviços de telecomunicações, ficando evidente que dissociado está este empregado da categoria que o contratou, por ser ela simples administradora dos contratos. Nesse contexto, é lógico que seja ele enquadrado na categoria da tomadora dos serviços que deve representar seus interesses".

Conheço do recurso , por divergência jurisprudencial.

2.3. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PERCENTUAL INFERIOR AO PREVISTO EM LEI. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA

Eis os fundamentos do acórdão regional, na matéria:

"Adicional de periculosidade

Embasada na prova técnica realizada, não acolheu a d. Julgadora o pedido de pagamento do adicional de periculosidade, por entender que não ficou configurado o binômio atividade/área de risco. Aplicou, ainda, a cláusula 48ª da CCT de fl. 183 (sentença, fs. 327-328).

Alega o Recorrente que as atividades desenvolvidas lhe asseguram o direito ao adicional de periculosidade, por ficar exposto a risco de choque elétrico, pois trabalhava próximo a redes energizadas, devendo ser observada a Súmula de n. 18 deste Regional, citando jurisprudência. Afirma que não prevalece a regra estabelecida na CCT que fixou percentual inferior ao devido, eis que a vigência é a partir de maio de 2005, não alcançando a totalidade do período trabalhado.

O Reclamante, não resta dúvida, exercia a função de instalador e reparador de linhas telefônicas, trabalhando em postes e, segundo o laudo pericial, ficava próximo das redes elétricas energizadas da CEMIG, de forma intermitente e habitual (f. 277).

Porém, não concluiu o expert pelo trabalho em condições periculosas, pois entendeu que o Reclamante não executou nenhuma das atividades constantes do quadro anexo ao Decreto n. 93.412/86.

Sempre entendi que as condições de perigo relativas à eletricidade foram comandadas à regulamentação (art. da Lei n. 7.369/85), e esta se pauta pelo Decreto n. 93.412/86, que fixa rigidamente, numerus clausus, as atividades e áreas de risco, que não atraem a realidade dos empregados que atuam na instalação, reparação e ou substituição de redes telefônicas, como é o caso do Reclamante.

Todavia, a questão está sedimentada neste Regional através da Súmula n. 18 e também na Orientação Jurisprudencial de n. 347 da SDI-1 do c. Tribunal Superior do Trabalho, sobre a iminência do risco pela natureza das atividades desenvolvidas e do local em que se dá a prestação de serviços:

"TELEMAR NORTE LESTE S.A. REDES DE TELEFONIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. LEI N. 7.369/85. O trabalho habitualmente desenvolvido em redes de telefonia não integrantes do sistema elétrico de potência, mas próximo a este, caracteriza-se como atividade em condições de periculosidade, nos termos do Decreto n. 93.412/86."(Súmula n. 18 do TRT)

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. LEI Nº 7.369, DE 20.09.1985, REGULAMENTADA PELO DECRETO Nº 93.412, DE 14.10.1986. EXTENSÃO DO DIREITO AOS CABISTAS, INSTALADORES E REPARADORES DE LINHAS E APARELHOS EM EMPRESA DE TELEFONIA. É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência."(Orientação Jurisprudencial n. 347 da SDI-1 do TST)

No entanto, a questão também deve analisada sob outro prisma, nos termos da cláusula 48ª. da CCT 2005/2006 (f. 183), juntada aos autos pela primeira Reclamada, que prevê o pagamento proporcional da verba, lembrando que a questão relativa à fraude de enquadramento sindical procedida pela empregadora restou superada, nos termos em que decidido no tópico de 2.2.

A cláusula em questão estabelece que:

"A empresa pagará adicional de periculosidade nos termos abaixo e incidentes sobre os salários base de cada empregado em percentual proporcional ao tempo de exposição ao risco, em conformidade com o item II do art. . do Decreto 93.412, de 14 de outubro de 1986".

Em seguida constou a tabela de cargos e o correspondente percentual do adicional de periculosidade, dispondo que para o cargo de instalador/reparador de LA, o percentual é de 3,20%.

Nos §§ 1º e 2º da mesma cláusula constou:

"§ 1º - Fica expressamente acordado que apenas os ocupantes dos cargos acima mencionados farão jus à percepção do percentual ora negociado e ajustado.

§ 2º - O adicional de periculosidade previsto nesta cláusula relativo aos anos anteriores à data de assinatura desta convenção coletiva de trabalho será pago, aos detentores dos cargos mencionados no 'caput', em quantia equivalente à metade do total devido no período mencionado conforme Tabela dos Cargos/Percentual, dando o trabalhador, no ato do pagamento, quitação irrestrita do referido adicional".

Entendo que instrumentos negociais coletivos são revestidos de autoridade e eficácia diretamente garantidas pela Constituição da Republica, art. , XXVI, e devem prevalecer. Transacionados direitos e vantagens através de negociação coletiva, instrumento legítimo para regular e ajustar as vontades contrapostas no embate capital/trabalho, o instrumento em exame, extrato de atuação juscoletiva, há de ser reverenciado, pena de subverter a vontade coletivizada.

Se a cláusula transcrita não representa uma vantagem em si mesma, a negociação coletiva parte do suposto de que os interessados abrem mão de parte de suas pretensões, reciprocamente, em prol do estabelecimento de condições mais vantajosas como um todo para ambas as categorias.

Neste sentido, a negociação coletiva é eficaz, e pelo sistema legal deve-se emprestar interpretação ao que foi pactuado coletivamente, que conta com o lastro finalístico, lógico e teleológico normativo.

Vale, pois, o que neles se contém.

Além disso, a possibilidade de negociação quanto ao pagamento proporcional está prevista no item II da Súmula 364/TST, verbis:

" A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. "

A primeira Reclamada afirma que pagou os valores referentes ao adicional de periculosidade do período contratual que antecedeu à negociação coletiva (antes de maio de 2005), quando da rescisão contratual, e isto se pode verificar no TRCT de f. 140, conforme discriminado no item de n. 42, onde conta pagamento do valor de R$82,92 a título de"CLAUSULA 48ª § 2º DA C.C. T.".

Ademais, os recibos salariais de fls. 133-34 revelam que a empregadora também efetuou o pagamento do adicional de periculosidade até o fim do contrato de trabalho.

Portanto, mantenho a r. sentença, que indeferiu o pagamento do adicional de periculosidade ."

No recurso de revista, o reclamante sustenta que "as normas coletivas devem respeitar o princípio da irretroatividade da lei e o direito adquirido, não sendo juridicamente possível a convenção coletiva alcançar os contratos de trabalho rescindidos antes de sua edição". Defende que "a cláusula convencional que institui o pagamento proporcional do citado adicional é nula de pleno direito". Aponta violação dos arts. , XXXVI, e , XXII, da Carta Magna e da LICC. Traz arestos ao cotejo.

O recurso não merece conhecimento.

Inicialmente, esclareço que o Tribunal de origem não analisou a matéria sob o prisma dos arts. , XXXVI, da Carta Magna e da LICC, nem foi instado a fazê-lo pela oposição dos embargos de declaração, carecendo a matéria do necessário prequestionamento, à luz da Súmula 297/TST.

A teor da Orientação Jurisprudencial 347/SDI-I desta Corte,é assegurado o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresa de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho sistema elétrico de potência, hipótese dos autos. Transcrevo a mencionada Orientação Jurisprudencial:

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. SISTEMA ELÉTRICO DE POTÊNCIA. LEI Nº 7.369, DE 20.09.1985, REGULAMENTADA PELO DECRETO Nº 93.412, DE 14.10.1986. EXTENSÃO DO DIREITO AOS CABISTAS, INSTALADORES E REPARADORES DE LINHAS E APARELHOS EM EMPRESA DE TELEFONIA. DJ 25.04.07 É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência."

Entretanto, em que se pese ser devido o adicional de periculosidade, esta Corte consagrou o entendimento de que válida a estipulação, mediante acordo ou convenção coletivos, de percentual inferior ao legal para fins de pagamento adicional de periculosidade, consoante estabelecido no item II da Súmula 364/TST, verbis :

"ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 5, 258 e 280 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05

I - (…)

II - A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. (ex-OJ nº 258 - Inserida em 27.09.2002)."

Desta forma, ante o entendimento desta Casa sobre a matéria, impõe-se concluir pela consonância da decisão recorrida com a jurisprudência pacificada nesta Corte.

Inviável, em decorrência, o conhecimento da revista, por força do disposto no art. 896, § 4º, da CLT e na Súmula 333 do TST.

Não conheço.

2.4. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO

Na fração de interesse, registrou o Tribunal Regional:

"Horas extras - Dobra dos feriados laborados

A sentença indeferiu o pedido de horas extras, ao fundamento de que o Reclamante não logrou êxito em provar a jornada declinada na inicial, salientando a inexistência de controle.

Insiste o apelo no deferimento das horas extras, alegando que a possibilidade de controle de jornada foi objeto de prova testemunhal emprestada, não se aplicando a regra do art. 62, I, da CLT.

Dos depoimentos colhidos na prova emprestada trazida pelo Autor (fls. 303-308) e parcialmente transcritos na r. sentença (f. 325) pode-se extrair que não havia fiscalização no controle da jornada. Confirmam que o trabalho era externo, sendo certo que os instaladores passavam na empresa pela manhã, para pegar o material e serviço, e saíam sozinhos, sem retornar ao final do expediente, fazendo contato com o despachante apenas por telefone. Nesse mesmo sentido as informações do perito do Juízo, especialmente designado para apurar periculosidade, conforme item V do laudo pericial de fs. 275-276.

Não há notícia de existência de rotas pré-estabelecidas, o que mais se infere no depoimento de fl. 307, pois apesar de ser dito pela testemunha que"o encarregado e o despacho faziam o roteiro do trabalho dos instaladores", também informou que"o instalador faria ele mesmo a organização da ordem de atendimento dos clientes ;"sinal evidente de que não havia qualquer mecanismo, ainda que indireto, de controle por parte do empregador.

Aliás, como bem registrou a sentença"telefone não é meio apropriado de efetivo controle/fiscalização de jornada, concluindo-se por aplicação do art. 62, I, da CLT."(fl. 326) e, principalmente porque no caso em debate, o contato por telefone não era feito de forma incisiva, mas esporadicamente.

Portanto, segundo os elementos disponibilizados nos autos, não vigorava qualquer condição que impunha ao empregado um horário, ainda que indiretamente. Ao contrário, as provas revelam que o Reclamante exercia as suas funções com certa liberdade, obrigando-se, apenas, a entrar em contato com a empresa no início do expediente.

Observadas as condições em que o trabalho era desenvolvido, demonstrando a empregadora ter sido executado fora do alcance da sua fiscalização e controle, indevidas as horas extras .

Nego provimento."

Nas razões da revista, o reclamante afirma que "a jornada do recorrente sempre fora controlada pelas rés através dos chamados ‘despachos’, consistentes em contínuos contatos telefônicos no início e ao final de cada um dos serviços prestados diariamente". Colaciona aresto.

O recurso não alcança conhecimento.

O único aresto colacionado (fls. 433-4) mostra-se inespecífico, pois trata da situação em que, apesar do empregado exercer atividade externa, há efetivo controle da jornada, tendo em vista que "havia fiscalização direta do gerente de vendas sobre as atividades dos vendedores e dos supervisores (...) por telefone e até pela presença daquele superior hierárquico" , situação diversa da dos autos, em que consignado pelo Tribunal Regional que "não havia fiscalização no controle da jornada" , nem qualquer "mecanismo, ainda que indireto, de controle por parte do empregador" , bem como que "o contato por telefone não era feito de forma incisiva, mas esporadicamente". Aplicação da Súmula 296, I, do TST.

Não conheço.

II - MÉRITO

VÍNCULO DE EMPREGO. TERCEIRIZAÇÃO IRREGULAR

Corolário lógico do conhecimento do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 331, I, do TST, é, no mérito, o seu provimento , para reconhecer o vínculo empregatício do reclamante com a segunda reclamada – TELEMAR NORTE LESTE S.A.

2. TERCEIRIZAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL. ARTIGO 12, ALÍNEA A, DA LEI Nº 6.019/74. APLICAÇÃO ANALÓGICA

A Constituição da Republica consagra o princípio da igualdade (art. 5º, caput), ao mesmo tempo em que proíbe o tratamento discriminatório (art. 7º, XXXII).

Ora, a execução de tarefas integradas na atividade-fim empresarial coloca o empregado da tomadora de serviços e o empregado terceirizado lado a lado, ensejando tratamento equitativo.

Assim, tendo o Tribunal de origem consignado, no caso, que o terceirizado desempenhava funções inerentes à atividade-fim da tomadora de serviços, impõe-se, por aplicação analógica do art. 12, alínea a, da Lei 6.019/74, o reconhecimento da isonomia salarial, estendendo-se, ainda, ao autor, todas as condições benéficas previstas nos instrumentos coletivos da categoria profissional.

Nesse sentido, o entendimento cristalizado na OJ 383 desta Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, verbis :

"TERCEIRIZAÇÃO. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E DA TOMADORA. ISONOMIA. ART. 12, ‘A’, DA LEI Nº 6019, DE 03.01.1974. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, ‘a’, da Lei nº 6019, de 03.01.1974".

Para corroborar o posicionamento supra, colaciono o seguinte precedente da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, verbis :

"RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. EQUIPARAÇÃO SALARIAL ENTRE EMPREGADO DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E EMPREGADO DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte, tendo em vista uma interpretação analógica do art. 12 da Lei n.º 6.019/1974 em face dos arts. 5.º, caput , e 7.º, XXXII, da Constituição Federal, perfilha o entendimento de que aos empregados da empresa prestadora de serviços deve ser conferida isonomia de direitos em relação aos empregados da empresa tomadora de serviços. Recurso de Embargos conhecido e desprovido" (TST-E- RR - 95500-38.2006.5.03.0111, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, DJ 05.3.2010).

Ante o exposto, dou provimento ao recurso, para determinar a aplicação ao reclamante das normas coletivas firmadas pela segunda reclamada.

Nos julgamentos dos posteriores embargos de declaração, assim se pronunciou a Turma:

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade recursal, passo à análise do mérito dos embargos de declaração.

Com amparo no art. 535 do CPC, reputa omisso e contraditório o julgado, porquanto "o acórdão reconheceu o vínculo empregatício com a embargada Telemar e, por conseguinte, determinou a aplicação das regras relativas às normas coletivas do Sinttel-MG e, ao mesmo tempo, manteve a aplicação da norma coletiva relativa à embargada Garra, a qual reduz a percentagem do adicional de periculosidade". Alega que "o acórdão não analisou o pleito de irretroatividade das normas coletivas", considerando-se que a "CCT que instituiu a proporcionalidade do adicional de periculosidade possuiu vigência a partir de maio de 2005, enquanto o contrato de trabalho do embargante perdurou entre agosto/2003 a novembro/2005". Requer manifestação acerca da Súmula 277/TST e dos arts. , XXXVI, da Carta Magna e da LICC. Assevera necessária a oposição dos presentes declaratórios para fins de prequestionamento. Pugna pela concessão de efeito modificativo.

Os declaratórios merecem acolhimento.

De fato, verifico contraditório o aresto embargado, pois, conquanto provida a revista para reconhecer a isonomia salarial entre o reclamante e os empregados da segunda reclamada (Telemar), a estender-lhe "todas as condições benéficas previstas nos instrumentos coletivos da categoria profissional", esta Turma não conheceu do recurso no capítulo do adicional de periculosidade, mantendo a decisão regional que determinava o pagamento da parcela com base em convenção coletiva diversa, de que é parte a primeira reclamada (Garra).

Nesse contexto, verificado o caráter de prejudicialidade entre os temas, entendo devida a análise do "adicional de periculosidade" como um consectário do "reconhecimento da isonomia salarial", a evitar, portanto, situação contraditória. Nessa esteira, apenas na hipótese de não se constatar a existência de norma coletiva dispondo especificamente sobre o adicional em voga, reputo aplicável o percentual previsto na lei ( § 1º do art. 193 da CLT) para o pagamento da referida parcela.

Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, nos termos ora fundamentados, imprimindo-lhes efeito modificativo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, nos termos da fundamentação supra, com a concessão de efeito modificativo.

Contra tal decisão, houve a interposição de recurso extraordinário.

Após sobrestado o feito, a Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno do processo a esta 3ª Turma para que exercesse, se fosse o caso, juízo de retratação , em observância ao art. 1.030, II, do CPC/2015, tendo em vista a fixação de tese, pelo STF, no julgamento do ARE-791.932/DF, relativamente ao tema "terceirização trabalhista – art. 94, II, da Lei 9.472/1997".

À análise.

No cenário da ordem jurídica até então vigente, a terceirização de atividades constituía procedimento extremamente excepcional . As situações-tipo de terceirização lícita estavam assentadas pelo texto da Súmula 331/TST, em quatro grupos de situações sociojurídicas: a) situações empresariais que autorizassem contratação de trabalho temporário; b) atividades de vigilância regidas pela Lei 7.102/83; c) atividades de conservação e limpeza; d) serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que, nas três últimas situações-tipo, inexistisse pessoalidade e subordinação direta entre trabalhador terceirizado e tomador de serviços.

Como se sabe, as atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial e econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial de serviços ou outras atividades meramente instrumentais, de estrito apoio logístico ao empreendimento. Já as atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.

Destaca-se, por pertinente, que a subordinação jurídica , elemento cardeal da relação de emprego, pode se manifestar em qualquer das seguintes dimensões: a tradicional, de natureza subjetiva, por meio da intensidade de ordens do tomador de serviços sobre a pessoa física que os presta; a objetiva, pela correspondência dos serviços deste aos objetivos perseguidos pelo tomador (harmonização do trabalho do obreiro aos fins do empreendimento); a estrutural, mediante a integração do trabalhador à dinâmica organizativa e operacional do tomador de serviços, incorporando e se submetendo à sua cultura corporativa dominante .

No caso concreto , o Tribunal Regional havia reconhecido o vínculo empregatício com a tomadora de serviços, tendo em vista a terceirização considerada ilícita, porquanto não se amoldava às quatro situações-tipo de terceirização lícita assentadas pela Súmula 331/TST , já que a análise dos fatos descritos no acórdão evidenciava que a parte obreira estava inserida no processo produtivo da ora Recorrente , sendo a atividade desempenhada, sem dúvida alguma, essencial ao funcionamento e à dinâmica empresarial.

Assim, concluía-se pela notória a existência de fraude na terceirização praticada pelas empresas.

Constatada a ilicitude do contrato de fornecimento de mão de obra, determinava a ordem jurídica que se considerasse desfeito o vínculo laboral com o empregador aparente (entidade terceirizante), formando-se o vínculo justrabalhista do obreiro diretamente com o tomador de serviços (empregador oculto ou dissimulado).

Esclareça-se que a Lei 9472/97 - que dispõe sobre a organização dos serviços de telecomunicações , a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais – prevê, em seu art. 94, II:

"Art. 94 – No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

I – [...]

II – contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados ."

Contudo, entendia-se pela impossibilidade de se interpretar a expressão contida nesse dispositivo legal com eventual entendimento de poder a Reclamada contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades-fim, já que tal exegese confrontaria com o texto da Súmula 331/TST.

Sucede que o E. STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e publicado no DJe de 6/3/2019, representativo da controvérsia e com repercussão geral (Tema nº 739), relatado pelo Min. Alexandre de Moraes, firmou a seguinte tese jurídica vinculante:

É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC.

O mencionado ARE 791.932/DF está assim ementado:

CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO ( CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 ( LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado ( CF, art. 97 e SV 10).

3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário . AGRAVO PROVIDO.

4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada . RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC." ( ARE 791932, Tribunal Pleno, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 11/10/2018, DIVULG 1/3/2019 PUBLIC 6/3/2019) (g.n.)

Constata-se, pois, que o Pleno do STF, fixou a tese de que a inconstitucionalidade de lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta da totalidade dos membros do Tribunal ou do seu Órgão Especial, nos termos do art. 97 da CF.

E mais: o E. STF entendeu, ainda, pela inconstitucionalidade parcial da Súmula 331/TST , a fim de ser reconhecida a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim , reiterando o entendimento exarado pelo Plenário do STF em 30.08.2018, no julgamento da ADPF-324 e do RE-958252, com repercussão geral (mas cujos efeitos esta Turma ainda aguarda modulação).

Assim, tendo em vista o trânsito em julgado da referida decisão proferida no ARE-791.932 , ocorrido em 14.03.2019 , é necessário o exame da matéria à luz da tese firmada pelo STF, relativamente à possibilidade de terceirização de serviços afetos às atividades precípuas das concessionárias de telecomunicações, sendo irrelevante perquirir sobre a natureza das atividades exercidas pela empresa contratada, razão pela qual me curvo ao quanto decidido pelo STF, ressalvado meu entendimento pessoal .

Nesse sentido, inclusive, já se posiciona a jurisprudência mais recente desta Corte, conforme ilustram os seguintes julgados:

"RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS." CALL CENTER ". ATIVIDADE-FIM DE EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES TOMADORA DOS SERVIÇOS. LICITUDE. ADEQUAÇÃO AO PRECEDENTE FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 324 E RE 958.252. 1. A partir das premissas jurídicas fixadas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252, reputando lícita a terceirização de serviços independentemente da natureza da atividade terceirizada, resulta superado o entendimento cristalizado na Súmula nº 331, I, deste Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que a terceirização de atividade-fim, por si só, implicava o reconhecimento do vínculo de emprego do trabalhador com o tomador de serviços. 2. Na espécie, o Tribunal Regional confirmou a sentença que reconhecera o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços (TELEMAR), em razão, exclusivamente, de as funções da reclamante serem inerentes à atividade-fim da concessionária do serviço de telecomunicações. Nesse sentido, à luz do precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral, afigura-se inviável o reconhecimento do vínculo de emprego da reclamante com a tomadora de serviços, revelando-se indevidas as obrigações ínsitas aos empregados da contratante. Contudo, tal como explicitado pelo Pretório Excelso, a tomadora de serviços deve responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas e previdenciários a que tem direito o trabalhador. Recurso de revista conhecido e provido" ( RR-1369-49.2013.5.03.0136, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 23/05/2019).

"AGRAVOS (ANÁLISE CONJUNTA). AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF N.º 324 E NO RE N.º 958.252, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA . Agravos a que se dá provimento para examinar os agravos de instrumento em recursos de revista. Agravos providos. AGRAVOS DE INSTRUMENTO EM RECURSOS DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF N.º 324 E NO RE N.º 958.252, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. Em razão de provável caracterização de ofensa ao art. 5, II, da Cosntituição, dá-se provimento aos agravos de instrumento para determinar o prosseguimento dos recursos de revista. Agravos de instrumento providos RECURSOS DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. RITO SUMARÍSSIMO. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO E ATIVIDADE-FIM. LICITUDE. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADPF N.º 324 E NO RE N.º 958.252, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (TEMA COMUM - ANÁLISE CONJUNTA) . O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 30/8/2018, ao julgar a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n.º 324 e o Recurso Extraordinário (RE) n.º 958.252, com repercussão geral reconhecida, decidiu que é lícita a terceirização em todas as etapas do processo produtivo, ou seja, na atividade-meio e na atividade-fim das empresas. A tese de repercussão geral aprovada no RE n.º 958.252 (Rel. Min. Luiz Fux), com efeito vinculante para todo o Poder Judiciário, assim restou redigida:"É licita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"destacamos. Do mesmo modo, no julgamento da ADPF n.º 324, o eminente Relator, Min. Roberto Barroso, ao proceder a leitura da ementa de seu voto, assim se manifestou:"I. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada . 2. Na terceirização, compete à tomadora do serviço: I) zelar pelo cumprimento de todas as normas trabalhistas, de seguridade social e de proteção à saúde e segurança do trabalho incidentes na relação entre a empresa terceirizada e o trabalhador terceirizado; II) assumir a responsabilidade subsidiária pelo descumprimento de obrigações trabalhistas e pela indenização por acidente de trabalho, bem como a responsabilidade previdenciária, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1993 "grifamos . Assim ficou assentado na certidão de julgamento:"Decisão: O Tribunal, no mérito, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental , vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio"(g.n) . Prevaleceu, em breve síntese, como fundamento o entendimento no sentido de que os postulados da livre concorrência (art. 170, IV) e da livre-iniciativa (art. 170), expressamente assentados na Constituição Federal de 1.988, asseguram às empresas liberdade em busca de melhores resultados e maior competitividade. Quanto à possível modulação dos efeitos da decisão exarada, resultou firmado, conforme decisão de julgamento da ADPF n.º 324 (Rel. Min. Roberto Barroso), que:"(...) o Relator prestou esclarecimentos no sentido de que a decisão deste julgamento não afeta os processos em relação aos quais tenha havido coisa julgada . Presidiu o julgamento a Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 30.8.2018". Nesse contexto, a partir de 30/8/2018, é de observância obrigatória aos processos judiciais em curso ou pendente de julgamento a tese jurídica firmada pelo e. STF no RE n.º 958.252 e na ADPF n.º 324. Assim, não há mais espaço para o reconhecimento do vínculo empregatício com o tomador de serviços sob o fundamento de que houve terceirização ilícita (ou seja, terceirização de atividade essencial, fim ou finalística), ou, ainda, para a aplicação dos direitos previstos em legislação específica ou em normas coletivas da categoria profissional dos empregados da empresa contratante, porque o e. STF, consoante exposto, firmou entendimento de que toda terceirização é sempre lícita , inclusive, repita-se, registrando a impossibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício do empregado da prestadora de serviços com o tomador. Recursos de revista conhecidos e providos" ( RR-1913-88.2012.5.03.0001, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 16/05/2019).

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - TERCEIRIZAÇÃO - LICITUDE - VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO Vislumbrada a violação ao art. da CLT, dá-se provimento ao Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. II - RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017 - TERCEIRIZAÇÃO - LICITUDE - VÍNCULO DE EMPREGO COM O TOMADOR DE SERVIÇOS NÃO CONFIGURADO Consoante tese firmada pelo Plenário do E. STF, na sessão do dia 30/8/2018 - tema 725 da repercussão geral -,"é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante"(ADPF 324/DF e RE 958252/MG). A terceirização de atividades ou serviços, como bem ressalta o Exmo. Ministro Roberto Barroso, relator da ADPF 324/DF," tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência "e," por si só, (...) não enseja precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários ". Por isso, resume," é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, de forma que não se configura relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada "" ( ARR-569-94.2013.5.06.0020, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 16/05/2019).

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA CONTAX S.A. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. ATIVIDADE-FIM. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS. Demonstrada violação do art. , II, da Constituição Federal, merece provimento o agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSOS DE REVISTA INTERPOSTOS PELAS RECLAMADAS CONTAX S.A E TELEMAR NORTE LESTE S.A. (ANÁLISE CONJUNTA) PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO - NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL (MATÉRIA EXCLUSIVA DO RECURSO INTERPOSTO POR CONTAX-MOBITEL S.A). Por se tratar de questão jurídica, o silêncio da Corte Regional a respeito das matérias disciplinadas nos artigos 97 da CF e 60 e 94, II, da Lei nº 9.472/97 não dá ensejo à declaração de nulidade processual (art. 794 da CLT), já que a matéria poderá ser conhecida e analisada pelo TST, como se houvesse sido examinada pela Corte Regional, em razão do disposto na Súmula 297, III, do TST. Recurso de revista não conhecido. COISA JULGADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA E AÇÃO INDIVIDUAL (MATÉRIA EXCLUSIVA DO RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO POR CONTAX S.A). Esta Corte Superior entende não haver litispendência ou coisa julgada entre a ação coletiva e a ação individual ajuizada pelo empregado, porque inexiste identidade subjetiva. Recurso de revista não conhecido. HIPOTECA JUDICIÁRIA (MATÉRIA COMUM). A decisão recorrida está de acordo com a jurisprudência do TST no sentido de que o art. 466 do CPC/73 é compatível com o processo do trabalho e de que a hipoteca judiciária pode ser declarada, ainda na fase de conhecimento, inclusive de ofício pelo julgador. Recurso de revista não conhecido. MULTA POR OPOSIÇÃO DE EMBARGOS MANIFESTAMENTE PROTELATÓRIOS (MATÉRIA COMUM). Não viola o art. , XXXV e LV, da CF a imposição da multa em discussão, pois as garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditório e da inafastabilidade da jurisdição, devem ser exercitadas em conformidade com a legislação infraconstitucional, na qual está prevista a vedação à oposição de embargos de declaração protelatórios, bem como a aplicação de multa em caso de sua inobservância. Recurso de revista não conhecido. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. LEVANTAMENTO DOS VALORES DEPOSITADOS EM JUÍZO. ART. 475-O DO CPC/73. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO (MATÉRIA COMUM). Esta Corte Superior pacificou o entendimento de que o art. 475-O do CPC/73 não se aplica ao processo do trabalho, uma vez que a execução provisória trabalhista possui regramento próprio previsto na CLT, razão pela qual é incabível a sua aplicação subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido. ATIVIDADE-FIM. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS (MATÉRIA COMUM) . Em sessão realizada no dia 30/08/2018, o STF fixou tese jurídica de repercussão geral, correspondente ao tema nº 725, no sentido de que" é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante "(ADPF 324/DF e RE 958252/MG). Assim, a matéria já não comporta debates. Recurso de revista conhecido e provido, para declarar a licitude da terceirização, afastar o reconhecimento do vínculo de emprego com a tomadora de serviços e julgar improcedentes os pedidos dele decorrentes, inclusive no tocante à rescisão indireta do contrato de trabalho, porque fundada exclusivamente no reconhecimento judicial da ilicitude de terceirização. Fica mantida a responsabilidade subsidiária quanto à condenação remanescente" ( RR-1780-93.2010.5.03.0105, 8ª Turma, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 28/04/2019).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA RECLAMADA - LIQ CORP S.A. (nova denominação da CONTAXMOBITEL S/A.) SERVIÇO DE CALL CENTER OU TELEMARKETING. BANCO. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO. TOMADOR DOS SERVIÇOS. PROVIMENTO. Demonstrada a contrariedade à Súmula nº 331, I, o destrancamento do recurso de revista é medida que se impõe. Agravo de instrumento a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA - LIQ CORP S.A. (nova denominação da CONTAXMOBITEL S/A.) SERVIÇO DE CALL CENTER OU TELEMARKETING. BANCO. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA. VÍNCULO DE EMPREGO. TOMADOR DOS SERVIÇOS. PARCIAL PROVIMENTO. A aferição da licitude da terceirização no âmbito desta Corte Superior demandava prévia análise do objeto da contratação. Isso porque sempre se entendeu pela impossibilidade da terceirização de serviços ligados à atividade precípua da tomadora de serviços, com o fim de evitar a arregimentação de empregados por meio da intermediação de mão de obra e, por consequência, a precarização de direitos trabalhistas (Súmula nº 331, itens I e III). A questão, contudo, foi submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal na ADPF 324 e no RE 958.252, em repercussão geral, os quais foram julgados conjuntamente em 30.8.2018, ocasião em que foi fixada a seguinte tese jurídica:"É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante ."A partir dessa data, portanto, em razão da natureza vinculante das decisões proferidas pelo excelso Supremo Tribunal Federal nos aludidos feitos, deve ser reconhecida a licitude das terceirizações em qualquer atividade empresarial, de modo que a empresa tomadora apenas poderá ser responsabilizada subsidiariamente. É inequívoco que, em se tratando de concessionárias de telecomunicações, a Lei nº 9.472/1997, que disciplina a organização da prestação desse serviço público, em seu artigo 94, II, autoriza a contratação de terceiros para"o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados". Não há, pois, qualquer limitação quanto ao tipo de serviço que poderá ser prestado por terceiro. Impende destacar que a excelsa Corte, em 11.10.2018, julgou o ARE 791.932, tema 739 da repercussão geral, em que se discutia a possibilidade de recusa de aplicação do artigo 94, II, da Lei nº 9.472/1997, em razão da invocação do entendimento preconizado na Súmula nº 331, sem a observância da regra de reserva de plenário. No referido julgamento, foi fixada a seguinte tese:"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o artigo 94, II, da Lei nº 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil". Conclui-se, desse modo, com base nas decisões proferidas pela excelsa Corte na ADPF 324, no RE 958.252 e no ARE 791.932, ser plenamente possível a terceirização de serviços afetos às atividades precípuas das concessionárias de telecomunicações, de modo que é irrelevante aferir se as funções a serem desempenhadas pela contratada estariam inseridas nas atividades essenciais ou acessórias da contratante. No presente caso , o Tribunal Regional reconheceu a ilicitude da terceirização, ao fundamento de que o serviço de call center prestado pela reclamante se encontra diretamente relacionado à atividade desenvolvida pela empresa tomadora. Referida decisão destoa do entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal e da Súmula 331, I. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá parcial provimento" ( RR-160-60.2013.5.06.0007, 4ª Turma, Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, DEJT 25/04/2019).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA CSU CARDSYSTEM S.A. INTERPOSIÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE CALL CENTER EM SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. LICITUDE. TEMAS 725 E 739 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. PROVIMENTO . Diante da possível violação legal, admite-se o Recurso de Revista. Agravo de Instrumento conhecido e provido . RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA CSU CARDSYSTEM S.A. INTERPOSIÇÃO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE CALL CENTER EM SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. LICITUDE. TEMAS 725 E 739 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. Discute-se nos autos a licitude de terceirização de atividade de call center por empresa concessionária de telecomunicação. A matéria foi objeto de análise pelo STF, no julgamento do RE-958.252 (com repercussão geral reconhecida - Tema 725) e da ADPF 324, quando foi fixada a tese de que é licita a terceirização de serviços, independentemente do tipo de atividade e/ou objeto social da empresa. Destaque-se, ainda, o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, em 11/10/2018, nos autos do ARE 791.932, em repercussão geral (Tema 739), em que se discutiu a respeito da possibilidade de recusa do artigo 94, II, da Lei n.º 9.472/1997, em face da Súmula n.º 331 do TST, sem a observância da cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97). No caso, tratando-se a tomadora dos serviços do ramo das telecomunicações, e tendo a reclamante, mediante empresa prestadora de serviços, atuado na área de call center , é lícita a terceirização dos serviços operada entre as empresas, na esteira do contido no art. 94, II, da Lei n.º 9.462/1997, que autoriza a contratação de terceiros para"o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias e complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados". Enfim, na esteira dos Precedentes firmados pela Suprema Corte, de efeito vinculante (ADPF 324, RE 958.252 e ARE 791.932), não há falar-se em ilicitude da terceirização e, por conseguinte, em reconhecimento de vínculo de emprego com o tomador dos serviços. Nesse sentido, precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA CLARO S . A . E RECURSO DE REVISTA DA UNIÃO. Em razão do provimento do Recurso de Revista da segunda reclamada, do qual resultou a improcedência total dos pedidos constantes da presente reclamatória, considera-se prejudicado o exame do Agravo de Instrumento da primeira reclamada e do Recurso de Revista da União" ( ARR-63600-18.2008.5.06.0003, 1ª Turma, Ministro Luiz José Dezena da Silva, DEJT 11/04/2019).

"AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SOBRESTAMENTO." TERCEIRIZAÇÃO ". OFENSA AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO-APLICAÇÃO DO ART. 94, II, DA LEI 9.472/97. REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. 1. Trata-se de agravo interno interposto em face da decisão da Vice-Presidência do TST por meio da qual foi determinado o sobrestamento do recurso extraordinário com base em precedente de repercussão geral em julgamento, na forma do art. 1.030, III do CPC. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Recurso Extraordinário com Agravo nº 791.932/DF, concluiu que há repercussão geral na questão relativa à ofensa ao princípio da reserva de plenário, previsto no art. 97 da Constituição e na Súmula Vinculante 10, em face da recusa da aplicação, pelas instâncias de origem, do art. 94, II, da Lei 9.472/97 (Tema 739). 3. A abrangência do precedente, não limitada à atividade de call-center, restou assentada em diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal, considerando-se, ainda, que os motivos determinantes da decisão tem como razão preponderante a invocação da Súmula 331 do TST como embasamento à recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/97, e possível violação constitucional daí decorrente. 4. Nesse sentir, ficam mantidos os fundamentos adotados pela decisão agravada, restando verificada, ainda, a manifesta inadmissibilidade do presente agravo, aplicando-se a multa prevista no § 4º do artigo 1.021 do atual CPC. Agravo interno não provido, com aplicação de multa" ( Ag-ED-RR-20109-09.2013.5.04.0401, Órgão Especial, Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 16/12/2018).

No caso vertente , apesar de ter o TRT concluído pela configuração do vínculo de emprego diretamente com a empresa tomadora dos serviços - haja vista a relação direta com a atividade-fim da tomadora -, há de ser afastada a ilicitude da terceirização , à luz do entendimento do E. STF e do art. 94, II, da Lei 9.472/97.

Saliente-se, ainda, não ser o caso de eventual aplicação de distinguishing ao presente caso, porquanto não registrado, no acórdão regional, nenhum dos elementos necessários à configuração do vínculo de emprego.

Consequentemente, não se reconhece o vínculo de emprego com a tomadora de serviços, tampouco a responsabilidade solidária e a condenação ao pagamento de direitos e benefícios legais, normativos e/ou contratuais dos empregados da tomadora daí decorrentes. Remanesce, contudo, a responsabilidade subsidiária em caso de eventual condenação, nos termos da decisão do STF (Tema 725) e da Súmula 331, IV/TST.

Dessa maneira, EXERÇO O JUÍZO DE RETRATAÇÃO , à luz do art. 1.030, II, do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido divergiu do entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal , no regime de repercussão geral.

Tendo em vista os fundamentos exarados para fins do exercício do juízo de retratação no tocante ao tema em epígrafe, NÃO CONHEÇO do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade: I) exercer o juízo de retratação previsto no art. 1030, II, do CPC/2015, apenas quanto ao tema "terceirização de atividade-fim - art. 94, II, da Lei 9472/97"; II) não conhecer do recurso de revista da Reclamante.

Brasília, 25 de agosto de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1275373603/recurso-de-revista-rr-960001320065030109/inteiro-teor-1275373749

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