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10 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

2ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Sergio Torres Teixeira

Documentos anexos

Inteiro TeorTST_RR_10012645120175020004_cada7.pdf
Inteiro TeorTST_RR_10012645120175020004_63894.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GDCSTT/lang/

RECURSO DE REVISTA I NTERPOSTO SOB A VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA . O Regional afastou a responsabilidade subsidiária do ente público sob o entendimento de que não houve provas da falta de fiscalização do contrato celebrado. Entretanto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal, que, em composição plena, quando da análise do feito TST-E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281 (Rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, sessão realizada em 12/12/2019), examinou a matéria à luz das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC-16/DF e do RE-760931/DF (leading case do Tema nº 246 do Ementário de Repercussão Geral), destacando a ausência de tese a respeito da distribuição do ônus da prova e concluindo, majoritariamente, que tal encargo incumbiria ao ente público, seja por decorrer da obrigação legal de fiscalizar (ônus da prova ordinário), seja em razão do princípio da aptidão para a prova (inversão do ônus da prova). Recurso de revista conhecido e provido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-XXXXX-51.2017.5.02.0004 , em que é Recorrente DANILO DINIZ MONTEIRO e Recorrido ESTADO DE SÃO PAULO e VERSÁTEIS SEGURANÇA E VIGILÂNCIA EIRELI - EPP.

O TRT da 2ª Região, pelo acórdão de fls. 189/195, deu provimento ao recurso ordinário do segundo reclamado para excluir sua responsabilidade subsidiária.

Inconformado, o reclamante interpôs recurso de revista às fls. 201/211 .

O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 213/218.

Contrarrazões apresentadas às fls. 234/236 .

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo prosseguimento do feito (fls. 242/243).

É o relatório .

V O T O

TRANSCENDÊNCIA

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que negou seguimento a recurso de revista interposto contra acórdão publicado após a vigência da Lei 13.467/2017, que regulamentou, no art. 896-A e ss. da CLT, o instituto processual da transcendência.

Nos termos dos arts. 247, § 1.º, do Regimento Interno do TST e 896-A, § 1.º, da CLT deve o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinar previamente de ofício se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

Tendo em vista que se trata de recurso de revista interposto pelo reclamante, reconheço a transcendência social da causa, nos termos do art. 896-A, § 1.º, III, da CLT.

Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade do recurso.

a) Conhecimento

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

O reclamante pugna pela responsabilidade subsidiária do segundo reclamado, ao argumento de que compete ao ente público o ônus da prova quanto à fiscalização do contrato, bem como que não restou comprovada a fiscalização, restando, evidenciada a culpa in vigilando . Indica violação dos arts. 373, II, do CPC, contrariedade à Súmula 331, IV e V, do TST e suscita divergência jurisprudencial.

Com razão.

O Regional decidiu:

"Da responsabilidade subsidiária

Pretende a segunda reclamada (Fazenda Pública do Estado de São Paulo) a reforma do julgado, de maneira a excluir sua responsabilidade subsidiária.

Vejamos.

Em relação à responsabilidade da Administração Pública direta e indireta quando tomadora de serviços terceirizados, em conformidade com os julgamentos de efeito vinculante proferidos pelo Supremo Tribunal Federal, tem-se que o mero inadimplemento trabalhista da real empregadora não enseja a responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública nos casos de terceirização, nos exatos termos da atual redação da Súmula 331 do C. TST:

(...)

A Ementa do julgamento proferido na ADC 16 é a que segue:

(…)

No corpo de seu voto vista da ADC 16, a Ministra Cármen Lúcia consignou:

(…)

Disse mais, e talvez o mais importante para a seara trabalhista:

(…)

O Ministro Gilmar Mendes, durante os debates do julgamento da ADC 16,afirmou:

(…)

Considerando as transcrições acima, tem-se que o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do art. 71, parágrafo primeiro, da Lei nº 8.666/1993, mas não afastou a responsabilidade do ente da Administração direta ou indireta em absoluto e em quaisquer circunstâncias. O Pretório Excelso, ao declarar a constitucionalidade da disposição legal dantes mencionada, fez também interpretação conforme a Constituição no sentido de que o mero inadimplemento não pode ensejar, automática e diretamente, a responsabilização do ente público pelo pagamento dos débitos trabalhistas. Foi além, para estabelecer que a culpa deve ser extraída da realidade fático-jurídica estabelecida ou delineada nos autos nos casos concretos.

Cabe ressaltar que da Ementa do v. Acórdão da ADC 16 não se extraem todas as conclusões; é preciso que se analisem as razões de decidir, pois o efeito vinculante das decisões proferidas em sede de controle abstrato ou concentrado de constitucionalidade não se limita à parte dispositiva, mas se estende aos motivos que as embasaram e aos princípios nelas consagrados (ratio decidendi), não abrangendo, porém, as considerações marginais, que são as coisas ditas de passagem (obiter dicta). Trata-se da teoria da transcendência dos motivos determinantes das decisões tomadas em controle abstrato de constitucionalidade que vem sendo aceita pela Corte Superior.

Além do estudo detido do integral julgamento da ADC 16, convém a análise das Reclamações Constitucionais para a garantia da autoridade da coisa julgada, pois nelas, muitas vezes, o julgador esclarece pontos ainda tormentosos das decisões. Na Medida Cautelar na Reclamação nº 15628, a Ministra Cármen Lúcia consignou com extrema clareza:

(...)

Mas recentemente, no julgamento do RE 760.931, cujo acórdão foi publicado em 12.09.2017, o C. STF fixou tese de repercussão geral que ratifica o entendimento exposto acima, nos seguintes termos (tema 246):

‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’

.Se hoje o mero inadimplemento não pode ser considerado fator determinante para a responsabilização da Administração Pública em casos de terceirização, porque não se conformaria ao julgamento da ADC 16 e do RE 760.931; tampouco os julgamentos que refutam a responsabilidade sem análise dos elementos de culpa podem ser considerados em conformidade com o decidido pela Corte Suprema.

Ainda, não se pode fazer análise em tese ou genérica da situação fáticojurídica para identificação da culpa. É preciso que se encontrem, nos casos concretos, elementos que evidenciem a efetiva culpa in vigilando ou a afaste.

No julgamento da ADI 16, consignou-se (trecho transcrito acima) que à Administração cabe exigir, durante a execução do contrato, as mesmas condições exigidas na habilitação do processo licitatório. No âmbito do Executivo Federal, é possível encontrar alguns parâmetros de fiscalização dos contratos licitados, os quais podem subsidiar os julgamentos trabalhistas no que tange à culpa. Trata-se das Instruções Normativas nº 02/2008 e nº 3/2009 da SLTI (Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento e Gestão -"site"comprasnet.com).

Ademais, segundo o art. 55 da Lei nº 8.666/1993, todo contrato deve conter cláusula que estabeleça a manutenção das mesmas condições da habilitação durante a execução.

Enfim, esses são os parâmetros (mencionados nos parágrafos anteriores) que poderiam evidenciar a culpa ou afastá-la.

No caso dos autos, nenhuma prova foi produzida em relação a eventual irregularidade do processo licitatório ou à falta de fiscalização por parte da 2ª ré. Diante da ausência de prova, é preciso estabelecer a quem incumbia o ônus probatório.

Pois bem. À atuação da Administração Pública cabe a presunção de legalidade e legitimidade, mormente quando pratica atos com supremacia de poder, em que não se iguala ao particular, como é o caso dos contratos administrativos que decorrem de processo licitatório. A presunção de legalidade e de legitimidade é atributo do ato administrativo.

Sendo assim, cabendo a presunção de que a Administração Pública age em cumprimento à lei, certo é que o ônus probatório é do autor. A despeito de se reconhecer o peso desse ônus probatório, o autor é o maior interessado e é a quem incumbe elidir a presunção jurídica, dispondo de meios processuais para tanto.

(…)

Sendo assim, no caso dos autos, a despeito de a 1ª reclamada ter sido declarada revel e confessa quanto à matéria de fato (fls. 97; Id 1f219ad), tem-se que o reclamante não se desincumbiu de seu ônus probatório. Não trouxe aos autos provas que comprovassem a ausência de fiscalização por parte do ente público, quer quanto ao processo licitatório, quer quanto ao seu contrato de trabalho.

Assim, ainda que a Administração tivesse cobrado da empresa contratada os recibos de pagamentos salariais não teria como, de imediato, identificar a burla trabalhista, dado que não era manifesta.

Além disso, em relação às verbas rescisórias, eram as últimas parcelas do empregado, sendo cabível a conclusão de que durante a execução do contrato com a Fazenda Pública houve cumprimento das obrigações trabalhistas, o que, por si só, é suficiente ao afastamento da responsabilização subsidiária da Administração, que, enquanto pôde, exerceu a fiscalização.

Diante de todo o exposto, reformo a r. sentença para excluir a responsabilidade do Estado de São Paulo, julgando o feito improcedente em relação a esta reclamada." (fls.190/194-g.n.).

O Regional atribuiu à parte reclamante o ônus de demonstrar a ausência de fiscalização e constatou que não foram juntadas provas capazes de demonstrar a ausência de fiscalização do ente público.

No julgamento do E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal examinou a questão relativa ao encargo probatório e decidiu, majoritariamente, que cabe ao Ente Público tomador de serviços o ônus de comprovar a fiscalização do contrato de terceirização de serviços. Eis o julgado:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI XXXXX AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T . , julg. em 12/11/2002; ARE XXXXX AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ª T . , julg. em 11/09/2012; RE XXXXX AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T . , julg. em 24/06/2014; ARE XXXXX AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T . , julg. em 02/12/2014; ARE XXXXX ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (TST- E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020 – destaque acrescido).

No mesmo sentido, as recentes decisões: TST- E- RR-XXXXX-37.2015.5.02.0018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Joao Batista Brito Pereira, DEJT 23/04/2021; TST- AgR-E- RR-XXXXX-86.2010.5.03.0018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 23/04/2021 e TST- E- RR-XXXXX-80.2016.5.15.0042, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, DEJT 23/04/2021.

O que se extrai dos autos é que a Corte Regional atribuiu o ônus da prova à parte reclamante, que dele não se desincumbiu. Não há registro no acórdão de que o Ente Público tenha apresentado provas relativas à fiscalização das obrigações trabalhistas. Assim, a decisão regional contraria a jurisprudência firmada por esta Corte.

Ao examinar situação análoga a dos autos, a 2ª Turma decidiu:

"I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO . AUSÊNCIA DE PROVA NOS AUTOS. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO À RECLAMANTE. Demonstrada possível má aplicação da Súmula 331, V, do TST, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO . AUSÊNCIA DE PROVA NOS AUTOS. ÔNUS DA PROVA ATRIBUÍDO À RECLAMANTE . Não houve, por parte do Supremo, fixação de tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, conforme, inclusive, se aduz do julgamento dos terceiros embargos de declaração no referido processo, publicado no DJE de 6/9/2019. Com efeito, cabe ao ente público demonstrar que fiscalizou a contento a execução do contrato. Afinal, o administrador deve condicionar o repasse das verbas contratuais à prova da regularidade fiscal, previdenciária e trabalhista da prestadora, à luz dos arts. 27, IV, 29, III, IV, V, e 55, XIII, da Lei 8.666/93. Por sua vez, o tomador de serviços é o natural detentor dos meios de prova sobre a fiscalização das obrigações e da manutenção pelo contratado das condições originais de habilitação e qualificação exigidas na licitação. No caso dos autos, o Tribunal Regional afastou a responsabilidade subsidiária dos entes públicos sob o entendimento de que não houve prova das respectivas culpas in vigilando . Ao assim proceder, exarou entendimento contrário ao princípio da aptidão para a prova. Recurso de revista conhecido e provido" (TST- RR-XXXXX-14.2017.5.16.0002, 2ª Turma, Relatora Ministra Delaide Miranda Arantes, DEJT 06/11/2020).

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e, no mérito DOU-LHE PROVIMENTO , para restabelecer a sentença que condenou o 2º reclamado (ESTADO DE SÃO PAULO) de forma subsidiária ao pagamento das parcelas deferidas.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista por contrariedade à Súmula 331, V, do TST, e, no mérito dar-lhe provimento para restabelecer a sentença que condenou o 2º reclamado (ESTADO DE SÃO PAULO) de forma subsidiária ao pagamento das parcelas deferidas.

Brasília, 30 de junho de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

SERGIO TORRES TEIXEIRA

Desembargador Convocado Relator

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