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19 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 316-85.2020.5.14.0005

Tribunal Superior do Trabalho
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Turma
Publicação
29/03/2021
Relator
Katia Magalhaes Arruda
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Decisão

Agravante : MUNICÍPIO DE PORTO VELHO Procurador:Dr. Carlos Dobis Agravado : LUIZ GILASIO AZEVEDO LIMA Advogada :Dra. Roxane Fernandes Ribeiro de Barcelos Agravado : FLECHA TRANSPORTES E TURISMO LTDA Advogado :Dr. André Derlon Campos Mar KA/asv D E C I S Ã O AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017 RELATÓRIO Agravo de instrumento contra despacho denegatório de admissibilidade do recurso de revista. Contrarrazões não apresentadas. O Ministério Público do Trabalho se manifestou pelo conhecimento e não provimento do agravo de instrumento. É o relatório. CONHECIMENTO Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos: “RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA / SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS / TERCEIRIZAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ÔNUS DA PROVA. Alegação (ões): - contrariedade à Súmula n. n. 219, 329, 331, IV, do Tribunal Superior do Trabalho; - contrariedade à Orientação Jurisprudencial n. 305 da SBDI-1 do TST; - violação dos artigos , inciso II, e 37, caput, inciso XXI, e § 6º, da Constituição Federal; - violação dos artigos 71, § 1º, da Lei Federal n. 8.666/93; 295, II, do CPC; 14 a 20 da Lei n. 5.584/70; 389 e 404 do Código Civil; - divergência jurisprudencial: para fundamentar suas teses, colaciona arestos do TST e do STF (e decisão proferida no bojo da ADC 16). Alega que ‘deve restar soberanamente provada pela parte reclamante a condição alegada nos autos de atitude omissiva do Ente Estatal para que este seja responsabilizado subsidiariamente, o que não foi demonstrado na sentença de piso ou no acórdão vergastado. Salienta-se, igualmente, que além de ausentes os requisitos do art. 2º da CLT, sua responsabilidade perece, a teor do disposto no art. 71 e seus parágrafos da Lei 8.666/93 [...]’. Afirma que ‘No caso dos autos, a Turma daquela Corte não aludiu a culpa específica do Município, pois não houve prova da culpa 'in vigilando' em face da suposta omissão na fiscalização do contrato de trabalho, fez sem a observância adequada do ônus da prova.’ Assevera que ‘Como se depreende de todo o exposto denota-se que o inciso IV [1] do Enunciado nº 331 do Egrégio Tribunal Superior do Trabalho deve ser considerado, para o caso in concreto inconstitucional eis que na forma de regulamentação de Enunciado (o TST) legisla sobre matéria administrativa de competência exclusiva da União, consoante estabelece a Lex Fundamentalis em seu artigo 22 inciso XXVII, dizendo que Compete privativamente à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).’ Aduz que ‘Cumpre ressaltar que este Município somente realiza pagamentos à empresa contratada, ora 1ª reclamada, mediante a apresentação de fatura e prova dos recolhimentos trabalhistas, previdenciários e fiscais. O pagamento das faturas mensais da 1ª Reclamada é condicionado a tal prestação de contas, sendo essa a forma do Município proceder a fiscalização e de evitar eventual alegação de culpa in vigilando. [...] Por todo o exposto, não há como proceder a imputação ao Estado de Município de Porto Velho a responsabilidade subsidiária, por culpa 'in vigilando' ou 'in elegendo' a pagamento de verbas meramente trabalhistas e consectários por conta dos atos praticados por uma empresa contratada aos rigores da Lei de Licitações.’ Em que pesem as argumentações da recorrente, a presente revista não merece ser processada. Senão, vejamos. O acórdão recorrido decidiu em sintonia com a Súmula n. 331 do TST, o que inviabiliza o seguimento do recurso de revista, inclusive por dissenso jurisprudencial (Súmula n. 333/TST), conforme a seguinte transcrição (Id e806c4d): (...) Dessa forma, nego seguimento a este apelo de natureza extraordinária, em virtude do disposto na Súmula n. 333 do TST.” A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, a parte indicou, no recurso de revista, o seguinte trecho do acórdão do Regional (fls. 689/698): “2.2.2.2.1 Da responsabilidade subsidiária Cito os termos da sentença, por oportuno: DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Nos termos da Súmula nº 331, item V, do E. TST Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Com efeito, tal entendimento está em consonância com a decisão do Supremo Tribunal Federal, em sede de Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, cujo relator foi o Ministro Cezar Peluso, que ponderou que: ‘[...] a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos’, contudo, reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Aliado a esse fato, novamente o Egrégio STF nos autos do Leading Case 760931, sob o tema 246, ficou os seguintes parâmetros: (...) Na realidade não há novidade a ser tratada, já que pela tese fixada pelo Egrégio STF, deve-se verificar se a administração, in casu, atuou com dever geral de cautela, a fim de lhe imputar ou não a responsabilidade subsidiária. Isso porque não houve impugnação específica quanto ao trabalho prestado pelo reclamante em favor da primeira reclamada, presumindo-se nos termos da inicial. Aliado a esse fato, tem-se que os contratos de prestação de serviços da primeira reclamada em favor da quarta demonstram que no período da contratualidade do autor havia o vínculo jurídico entre ambas. Destarte, a segunda reclamada não trouxe aos autos quaisquer documentos que comprovem que houve fiscalização da relação entre a contratada e seus empregados, durante a execução do contrato. Não fiscalizou o cumprimento de obrigações mínimas como o recolhimento do FGTS, que no caso dos trabalhadores da reclamada é fato notório o atraso, e até mesmo dos salários devidos, já que permaneceu por quase seis meses laborando sem a contraprestação devida. Justamente pela sua conduta omissiva na fiscalização do cumprimento do contrato, inclusive quanto a obrigações básicas e de natureza até mesmo tributária como do FGTS é que houve o reconhecimento de sua responsabilidade. Isto é, sua responsabilidade não decorre do mero inadimplemento, mas de sua conduta omissiva na fiscalização do cumprimento do contrato, o que retrata um verdadeiro abuso de direito que para efeitos do artigo 187 do CC é equiparado ao ato ilícito. Assim agindo, deve ser reconhecida a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, decorrente da culpa in eligendo e mesmo in vigilando, já que não cumpriu com as obrigações contratuais e legais a que estava obrigada. Destarte, a segunda reclamada é responsável pelo descumprimento das obrigações trabalhistas assumidas pela primeira ré e não cumpridas a contento, pois, exercia sobre a mesma, em virtude do contrato pactuado e da legislação vigente, o dever fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas dos empregados do prestador de serviços. Quanto a despersonalização da pessoa jurídica, esta tem caráter excepcional, não havendo falarem execução dos sócios da devedora principal antes da subsidiária, mormente quando aqueles não são parte no processo e não figuraram no título executivo judicial. Assim, não encontrados bens da devedora principal para garantia da execução, essa se volta contra os devedores subsidiários, ainda que a primeira reclamada esteja em recuperação judicial. Com efeito, somente na hipótese de as pessoas jurídicas condenadas não possuírem bens passíveis de penhora é que será possível o redirecionamento da execução contra os sócios das mesmas. Portanto, responderá a segunda reclamada subsidiariamente pelo eventual inadimplemento da devedora principal, exceto quanto às obrigações de fazer. Cabe registrar, nos termos da Súmula 331 do TST - VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral, inclusive as multas. Por todos esses fundamentos, condeno a segunda reclamada subsidiariamente pelas verbas reconhecidas em sentença. De plano, afasto a alegação da Municipalidade de que, por ter celebrado contrato com a primeira reclamada, em conformidade com a Lei n. 8.666/93, estaria livre da obrigação de responder, subsidiariamente, pelas obrigações trabalhistas desta perante seus empregados. Pois bem. Consigno, de antemão, que a decisão proferida pelo STF nos autos da ADC n. 16/DF em nada altera o posicionamento deste Relator acerca da matéria, porquanto os fundamentos centrais para a condenação do Município/recorrente como responsável subsidiária foram a culpa ‘in eligendo’ e a culpa ‘in vigilando’, ou seja, a culpa por mal contratar e por mal vigiar o cumprimento do contrato. Ademais, esta Corte jamais questionou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93. Ao revés, sempre se afirmou que a questão afeta à condenação da Administração Pública como responsável subsidiária nas terceirizações não passa pela análise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do comentado dispositivo da lei de licitações. Não bastasse isso, o TST, em sessão plenária realizada no dia 24-5-2011, aprovou a alteração da redação da Súmula n. 331, a qual, pelo novo teor, mantém a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública Direta e Indireta quando, no caso concreto, restar constatado o desrespeito às regras impostas pela lei de contratos e licitações públicas (Lei n. 8.666/93) no que tange à fiscalização da empresa contratada. Em suma, a jurisprudência trabalhista consolidada, representada pela nova redação do comentado verbete sumular, mantém o entendimento de que, mesmo após a decisão proferida pelo Excelso STF na ADC n. 16, é aplicável o instituto da responsabilidade subsidiária do Ente Público, desde que este tenha incorrido em ‘culpa in eligendo’ ou culpa ‘in vigilando’. Eis o teor da Súmula n. 331 do E. TST: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19,2 e 21.11.2003 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividademeio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (destaques acrescidos) (publicada no dia 30/05/2011) Reconheço, a partir desse novo tratamento dado pela jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, diferentemente do que ocorre com relação às empresas privadas contratantes de mão de obra por intermédio de terceirização de serviços, à luz da decisão proferida pelo Excelso Supremo Tribunal Federal nos autos da ADC n. 16, não decorre, simplesmente, do fato de ter sido beneficiada pela prestação de serviços do empregado e do inadimplemento dos encargos trabalhistas pelo empregador/empresa fornecedora de mão de obra, sendo mister a comprovação de que a Administração/tomadora tenha agido com culpa ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Outrossim, a posição foi reiterada pelo Supremo Tribunal Federal que no julgamento do RE 760931, com repercussão geral reconhecida e fixada como tema 246, não afastou a possibilidade de condenação dos Entes Públicos pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas nos contratos de prestação de serviços, mas tão somente impossibilitou que esta decorra automaticamente. Neste sentido é a tese de repercussão geral: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993. A propósito, esse tem sido o hodierno posicionamento do C. TST: RECURSO DE REVISTA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TST - ÔNUS DA PROVA. 1. Nos termos da Súmula nº 331, item V, do Eg. TST, para que o ente público seja responsabilizado subsidiariamente, é necessário evidenciar sua conduta culposa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora dos serviços. 2. Esta Eg. Corte tem decidido que compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que: i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da reclamante; ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93); e iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. Recurso de Revista conhecido e provido. (RR: 94295.2012-5.05.0018, Relatora: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, data de julgamento: 11-3-2016, 8ª Turma, DEJT 11-3-2016); RECURSO DE REVISTA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA IN VIGILANDO EXPRESSAMENTE CONSIGNADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. No caso, a Corte Regional deixou clara a culpa in vigilando da contratante ao consignar que: ‘Observando-se os documentos colacionados aos autos, constata-se a ausência de provas quanto à efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela litisconsorte/contratante, o que permite inferir que a tomadora de serviços não se desincumbiu do seu mister de supervisionar a atuação da contratada/reclamada principal, incorrendo em culpa ‘in vigiando’. Diante desse contexto, a decisão está em conformidade com a Súmula nº 331, V, do TST. Incólume, portanto, o dispositivo de lei invocado. Recurso de revista não conhecido. (RR - 119000-09.2013.5-21.0008, Relator: Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, data de julgamento: 25-5-2016, 3ª Turma, ata de publicação: DEJT 3-6-2016); AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. 1. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL. 2. JUROS DE MORA. OJ 382/SBDI-1/TST. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. No caso concreto, o TRT reconheceu a responsabilidade subsidiária da entidade estatal, delineando a sua culpa in vigilando. Ainda que a Instância Ordinária mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF, o fato é que, manifestamente, afirmou que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados. A configuração da culpa in vigilando, caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58 e 67, Lei nº 8.666/93, 186 e 927 do Código Civil). Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 2141-59.2014-5.03.0109, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado. Data de Julgamento: 25-5-2016, 3ª Turma, data de publicação: DEJT 3-6-2016). É importante esclarecer que, não obstante o STF tenha afastado a possibilidade de aplicação da teoria da responsabilidade objetiva à Administração Pública nas hipóteses de inadimplemento contratual, diante da interpretação conferida aos artigos 37, § 6º, da Constituição da República e 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, não há no ordenamento jurídico vedação à responsabilização da Administração quando verificada sua culpa, ‘in eligendo’ ou ‘in vigilando’, tratando-se, ao contrário, de verdadeira exigência do estado de direito, como sabiamente registrado pela Ministra Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, no RR-10800-57.2008.5.09.0026 (julgado em: 25-5-2011). A jurisprudência de ambas as Turmas deste Regional, vem aplicando o entendimento no sentido de ser Administração Pública responsável subsidiária pela verbas trabalhistas inadimplidas pela empresa contratada, sem declarar a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da CLT, como observo dos seguintes arestos: TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TOMADORA DE SERVIÇOS. CULPA ‘IN VIGILANDO’. APLICAÇÃO DO NOVO ENTENDIMENTO SEDIMENTADO PELA SÚMULA N. 331, ITEM V, DO C. TST. Restando incontroversa a contratação de serviços terceirizados pelo Estado do Acre, figurando este como tomador desses serviços, deve responder, subsidiariamente, pelos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa fornecedora de mão de obra perante seus empregados. Tal condenação não decorre, simplesmente, do inadimplemento das verbas trabalhistas, mas sim da incúria da Administração Pública em fiscalizar, a contento, o cumprimento das obrigações sociais, nelas incluídas as trabalhistas, pela empresa fornecedora de mão de obra, caracterizando sua culpa ‘in vigilando’, ‘ex vi’ do novo entendimento jurisprudencial inserto no item V da Súmula n. 331 do TST. Não há que falar em violação ao art. 71, § 1º da Lei 8.666/93, consoante decisão proferida nos autos da AINC-00308.2008.005.14.00-6 pelo Tribunal Pleno deste Regional, o qual consolidou entendimento de que a questão relacionada a subsidiariedade do ente público tomador de serviço, via de regra, não passa pela exclusão da aplicação do referido dispositivo legal. (Proc. RO - 0001002-44.2015.5.14.0008; Relator: Des. Carlos Augusto Gomes Lôbo, 2ª Turma, publicação: 2-6-2016); RECURSO ORDINÁRIO DO DNIT - ENTE PÚBLICO. TOMADOR DOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A responsabilidade subsidiária do Ente Público tomador dos serviços, surge do inadimplemento das obrigações trabalhistas, pelo empregador prestador dos serviços, desde que configurada a culpa na fiscalização (in vigilando). Recurso ordinário conhecido e não provido. (Proc. 0000431-98.2015.5.14.0032; Relatora: Desembargadora Vânia Maria da Rocha Abensur, 2ª Turma; publicação: 15-12-2016). A mim restou incontroverso no feito que o Município de Porto Velho/recorrente celebrou contrato de prestação de serviços com a primeira reclamada, tendo por objeto a prestação de serviços de Transporte Escolar (fluvial). Incontroverso, outrossim, que o reclamante foi contratado sob a modalidade empregatícia pela primeira reclamada. Salta aos olhos, assim, que o Município de Porto Velho valeu-se da mão de obra do reclamante por intermediação de empresa interposta, em autêntica terceirização de serviços. Em situação semelhante, já decidiu a 1ª Turma deste Regional: RECURSO ORDINÁRIO. MUNICÍPIO DE PORTO VELHO. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Em consonância com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 760931, com repercussão geral reconhecida, a responsabilidade subsidiária do Ente Público tomador dos serviços pressupõe conduta culposa pelo não cumprimento de suas obrigações legais e contratuais na execução do contrato administrativo de prestação de serviços, pois o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao poder público contratante automaticamente a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. In casu, a r. Sentença consignou expressamente a falha da fiscalização do contrato, o que legitima a responsabilização subsidiária do Município de Porto Velho.Recurso ordinário conhecido e desprovido. (RO 0000549-59.2018.5.14.0003; data de publicação: 23-4-2019; Relatora: VANIA MARIA DA ROCHA ABENSUR). De mais a mais, a prestação de serviços pelo reclamante em seu benefício sequer foi questionada pelo Município de Porto Velho, sendo certo que a Municipalidade volta-se contra a condenação como responsável subsidiário valendo-se apenas de fundamentos jurídicos, sem questionar o contexto fático narrado pelo obreiro e comprovado no feito. À luz de tais premissas, cumpre analisar, a par do novo entendimento jurisprudencial sobre a matéria, se o Município de Porto Velho foi omisso ao não fiscalizar a empresa contratada no cumprimento de suas obrigações sociais, nelas incluídas as trabalhistas. Pois bem. Consoante orientam os itens IV e V da Súmula n. 331 do C. TST, bem como os precedentes supracitados, a responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços, em sendo inadimplente a empresa prestadora, atinge até mesmo a Administração Pública Direta e Indireta, desde que tenha agido com culpa ‘in vigilando’, seja parte integrante da lide e conste do título executivo judicial. Da doutrina do nobre jurista Maurício Godinho Delgado, colho importante ensinamento sobre o tema: A responsabilidade subsidiária preconizada no inciso IV da Súmula 331 aplica-se também aos créditos trabalhistas resultantes de contratos de terceirização pactuados por entidades estatais? Seguramente, sim. Contudo, o texto da Lei de Licitações aparentemente pretendeu excluir tais entidades do vínculo responsabilizatório examinado. De fato, estabelece o § 1º do art. 71 da Lei 8.666, de 21.6.93, que a inadimplência do contratado com referência às dívidas trabalhistas e de outra natureza ‘...não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento...’. A jurisprudência dominante, porém, não tem conferido guarida à tese legal de irresponsabilização do Estado e suas entidades em face dos resultados trabalhistas da terceirização pactuada. (...) E não poderia, efetivamente, acolher semelhante exceção - que seria grosseiro privilégio anti-social - pelo simples fato de que tal exceção não se encontra autorizada pela Carta Maior do país (ao contrário da expressa vedação de vínculo empregatício ou administrativo irregular: art. 37, II e § 2º, CF/88). Mais ainda: tal exceção efetuada pela Lei de Licitações desrespeitaria, frontalmente, clássico preceito constitucional responsabilizatório das entidades estatais (a regra da responsabilidade objetiva do Estado pelos atos de seus agentes, insculpida já há décadas na história das constituições brasileiras). Semelhante preceito constitucional responsabilizatório não só foi mantido pela Carta de 1988 (art. 37, § 6º, CF/88) como foi inclusive ampliado pela nova Constituição, abrangendo até mesmo as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos (§ 6º do art. 37, CF/88). Ora, a Súmula 331, IV, não poderia, efetivamente, absorver e reportar-se ao privilégio de isenção responsabilizatória contido no art. 71, § 1º da Lei de Licitações - por ser tal privilégio flagrantemente inconstitucional. A súmula enfocada, tratando, obviamente, de toda a ordem jurídica - proposta construída após largo debate jurisprudencial - regra legal afrontante de antiga tradição constitucional do país e de texto expresso da Carta de 1988...Não poderia, de fato, incorporar tal regra jurídica pela simples razão de que norma inconstitucional não deve produzir efeitos. Enfatize-se um último aspecto: mesmo que se entenda não caber a incidência, no presente caso, da regra da responsabilidade objetiva do Estado, não se pode negar a validade da incidência da responsabilidade subjetiva da entidade estatal terceirizante (responsabilidade própria a qualquer pessoa jurídica e que não foi excluída do Estado pela Carta Magna - ao contrário, a Constituição, como visto, aprofundou a responsabilidade dos entes estatais). (‘in’ DELGADO, Maurício Godinho, Curso de Direito do Trabalho, 7ª ed., São Paulo: LTr, 2008, pp. 460/461) O art. 71 da Lei n. 8.666/93, que regulamenta o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal e institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, aparentemente, esbarra na orientação contida na Súmula n. 331 do C. TST, que, nos casos de culpa ‘in vigilando’ da Administração Pública/Tomadora de serviços, deixa claro a possibilidade de responsabilização subsidiária pelos encargos trabalhistas da empresa fornecedora de mão de obra. Enfatizo, contudo, que o choque entre o dispositivo legal mencionado e o verbete sumular do TST é apenas aparente, porquanto, o que o art. 71, § 1º, da Lei n. 8.666/93 veda é a responsabilização direta e/ou solidária da Administração Pública pelos encargos trabalhistas das empresas que contrata mediante processo licitatório. Em sendo assim, nada obsta que a Administração seja acionada para responder subsidiariamente pelos encargos dos empregados das empresas por ela contratadas, mormente se constatada a culpa ‘in eligendo’ e/ou a culpa ‘in vigilando’. A rigor, o que o comentado dispositivo da lei de contratos e licitações fez foi reforçar a possibilidade de responsabilização subsidiária da administração, ao vedar sua responsabilidade direta, além de conferir mecanismo legal para que a Administração ingresse com ação de regresso. Ressai do feito, como já salientado, que o reclamante prestou serviços em benefício do Município de Porto Velho, mediante contrato celebrado entre este e a primeira reclamada. Em tais tipos de contratações, o Ente Público deve observar a idoneidade econômica/financeira da empresa prestadora de serviço, além de velar, após a celebração do contrato, pela correta aplicação da legislação celetária em vigor, ou seja, verificar se a empresa cumpre, mensalmente, com o pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários e fundiários. Não agindo dessa forma, incorre em culpa ‘in eligendo’ e culpa ‘in vigilando’, tendo assim ocorrido no caso em evidência, pois o recorrente escolheu empresa que não foi capaz de honrar com os compromissos trabalhistas devidos ao reclamante. O recorrente tenta isentar-se da culpa no que diz respeito à responsabilização subsidiária pelos direitos trabalhistas do empregado que, efetivamente, lhe prestou serviços, alegando, inclusive, que por integrar a Administração Pública e por ter celebrado contrato administrativo nos moldes da lei de licitações estaria livre de tal ônus. Ora, tal fato não possui o condão de isentá-lo dessa responsabilidade. Muito pelo contrário, milita em seu desfavor, pois justamente por integrar a Administração Pública deve obediência aos princípios da legalidade e moralidade (artigo 37 da CF/88), dispensando maior cautela na celebração de contratos, verificando a idoneidade das empresas com quem contratam, para que mais tarde os trabalhadores não sejam lesados em seus interesses. Entretanto, ainda, que se questione a existência de culpa ‘in eligendo’, por ter sido a empresa prestadora de serviços escolhida mediante processo licitatório, o inadimplemento das verbas trabalhistas ao longo do curso do contrato de trabalho pela primeira reclamada, malgrado não constituir, isoladamente, fundamento para a responsabilização subsidiária do recorrente, faz emergir a culpa ‘in vigilando’ do Município de Porto Velho, ao não fiscalizar, a ‘contento’, o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa fornecedora para com seus empregados. Com efeito, de acordo com o que estabelece o art. 67 da Lei n. 8.666/93, é obrigação da Administração Pública velar pela adequada e correta execução do contrato administrativo, estendendo-se tal dever, por óbvio, à observância dos direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada. Nesse passo, ainda que se considere que o art. 71 da lei de licitações veda a transferência de responsabilidade, em quaisquer de suas modalidades, ao Ente Público pelos encargos trabalhistas da empresa contratada, ‘in casu’, não há que se falar em violação ao referido dispositivo, uma vez que a própria lei de licitações estabelece a obrigatoriedade de a Administração Pública fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais a cargo do contratado. Ora, Município de Porto Velho/recorrente sequer questiona as verbas trabalhistas deferidas em primeiro grau, o que induz à conclusão de que, de fato, reconheceu o inadimplemento por parte da empresa fornecedora de mão de obra, o que avulta sua culpa por não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas desta. Destarte, ‘in casu’, há inegável atração do entendimento consubstanciado no ‘novel’ item V da Súmula n. 331 do TST. Observo que os documentos anexos não comprovam a efetiva fiscalização do contrato, especialmente no tocante às obrigações trabalhistas dos empregados da contratada, sendo necessário que o tomador de serviço faça um acompanhamento mensal do contrato para evitar a ocorrência de irregularidades e descumprimento das cláusulas do contrato com a prestadora de serviços. Assim, o recorrente deve responder, subsidiariamente, pelos créditos da reclamante que decorreram de vínculo de emprego com a reclamada, pelo período reconhecido na sentença, porquanto incorreu em ‘culpa in vigilando’, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa fornecedora de mão de obra, não sendo lícito transferir tal encargo aa reclamante, na medida em que os riscos da atividade econômica devem sempre permanecer com o empregador, na forma do art. 2º da CLT, estendendo-se à Administração Pública, quando celebra contratos de terceirização. Cumpre enfatizar, para afastar qualquer dúvida que ainda persista sobre a matéria, que a responsabilidade subsidiária decorre do princípio segundo o qual quem se aproveita do trabalho humano se torna responsável pelos seus custos. Aplica-se ao caso a Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que tem respaldo, conforme autorização expressa do art. 8º da Consolidação das Leis do Trabalho, nos princípios protetores do aproveitamento do trabalho humano (art. , caput da CF de 1988 e art. 932, III, do Código Civil), da boa-fé objetiva (art. 422 do Código Civil), da dignidade da pessoa (art. , III, da CF de 1988), da função social dos contratos (art. 421 do Código Civil), da proteção da confiança, da analogia (art. 455 da Consolidação das Leis do Trabalho). Por tais razões, deve ser mantida sua condenação subsidiária por todas as verbas trabalhistas devidas ao reclamante. Recurso não provido.” O agravante aponta violação dos arts. , II, e 37, “caput”, XXI e § 6º, da Constituição Federal e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, assim como divergência jurisprudencial. À análise. Quanto ao tema, não foi atendida a exigência da Lei nº 13.015/2014 (art. 896, § 1º-A, I e III, da CLT), pois tal diploma legal passou a exigir que a parte indique, nas razões recursais, o trecho da decisão recorrida no qual seja demonstrado o prequestionamento. A parte deve possibilitar ao julgador a visualização do ponto específico da controvérsia recursal. Nesse contexto, a SBDI-1 desta Corte firmou jurisprudência, que já vinha sendo adotada pelas Turmas, no sentido de que somente se admite a transcrição integral do capítulo do acórdão recorrido, para o fim de demonstrar o prequestionamento da matéria objeto do recurso de revista, quando a decisão for extremamente objetiva e sucinta. Nesse sentido, o recente julgado: “RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELAS LEIS Nos 13.015/2014 E 13.105/2015. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL EM RECURSO DE REVISTA DO CAPÍTULO DO ACÓRDÃO REGIONAL. 1. A Eg. 6ª Turma deu provimento ao recurso de revista da reclamada, para excluir a condenação ao pagamento de diferenças salariais referentes aos reflexos das horas extras nas folgas concedidas pela Lei nº 5.811/72. Concluiu que a parte "transcreveu em suas razões recursais o capítulo da decisão do Regional que estava impugnando (e não o inteiro teor desta), indicou os dispositivos tidos por violados e apresentou o confronto analítico entre eles, estando, portanto, preenchidos os requisitos do art. 896, § 1º-A, da CLT". 2. Não obstante, a transcrição pela parte, em recurso de revista, do inteiro teor do capítulo recorrido do acórdão regional, sem qualquer destaque, salvo se extremamente sucinto, não atende ao disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, por inexistir cotejo de teses. Precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido.” (E-ED-ARR - 852-75.2014.5.05.0161, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 28/06/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 03/08/2018) No caso dos autos, o município reclamado reproduziu a íntegra do tópico do acórdão recorrido referente à responsabilidade subsidiária. Nota-se, com facilidade, que o tópico recorrido não se enquadra no critério definido pela SBDI-1 como decisão "extremamente sucinta", de modo a afastar a incidência do óbice previsto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT. A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que, uma vez não atendida a exigência da Lei nº 13.015/2014, fica prejudicada a análise da transcendência. Nego provimento. CONCLUSÃO Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, com amparo nos arts. 118, X, e 255, III, a, do RITST, 932, VIII, do CPC. Fica prejudicada a análise da transcendência quando o recurso de revista não preenche pressuposto de admissibilidade nos termos da fundamentação. Publique-se. Brasília, 24 de março de 2021. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA Ministra Relatora
Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1251295975/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-3168520205140005

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