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19 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 21583-26.2015.5.04.0019

Tribunal Superior do Trabalho
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
29/03/2021
Relator
Jose Roberto Freire Pimenta
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Decisão

gravante: BUNGE ALIMENTOS S.A. Advogado :Dr. Carlos Fernando de Siqueira Castro Agravado : CRISTIANO DORNELES RAUPP Advogada :Dra. Michelle Meotti Tentardini GMJRP/kqm/ml D E C I S Ã O PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 Trata-se de agravo de instrumento interposto pela reclamada contra o despacho denegatório do seu recurso de revista quanto aos temas “INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS” e “ HORAS EXTRAS. CARGO DE CONFIANÇA NÃO CARACTERIZADO”. Apresentadas contraminuta às págs. 588-590 e contrarrazões às págs. 581-587. Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 95 do Regimento Interno do TST. É o relatório. O Juízo de admissibilidade regional, em despacho assim fundamentado, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada: “PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Superada a apreciação dos pressupostos extrínsecos, passo à análise do recurso. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Civil do Empregador / Indenização por Dano Moral Duração do Trabalho / Horas Extras / Cargo de Confiança. Não admito o recurso de revista nos itens. Não se recebe recurso de revista que deixar de indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto de inconformidade; que deixar de indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional, bem como que deixar de expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte (art. 896, § 1º-A, CLT). Nas alegações recursais em que se possa entender satisfatoriamente atendidos os requisitos de admissibilidade do art. 896, § 1º-A, da CLT, os fundamentos do acórdão não evidenciam as violações apontadas, tendo em vista a situação fática retratada. A verificação de divergência jurisprudencial pressupõe que a parte proceda ao cotejo analítico entre a tese do Tribunal Regional e cada aresto paradigma, demonstrando a existência de teses diversas diante de idêntica situação fática, o que não ocorre na espécie. Ressalto que o reexame de fatos e provas é inadmissível em sede de recurso de revista, conforme a Súmula 126 do TST. CONCLUSÃO Nego seguimento.” (págs. 554 e 555). Na minuta de agravo de instrumento, a reclamada se insurge contra o despacho denegatório do seguimento do seu recurso de revista afirmando ter preenchido os requisitos de admissibilidade previstos no artigo 896, § 1º-A, da CLT. Aduz, sobre a indenização por danos morais , que “somente é aplicável quando há prova nos autos da efetiva privação do Reclamante ao convívio social, o que não ocorre no caso em tela” (pág. 517). Aponta violação dos artigos 186 e 927 do Código Civil, 818, inciso I, da CLT, bem como divergência jurisprudencial. Contesta ainda a condenação que lhe foi imposta, relativa ao pagamento das horas extras, ao argumento de que “a legislação não exige plenos poderes para que reste caracterizado o exercício do cargo de confiança, bastando que fique devidamente comprovando uma posição de destaque e de liderança em relação aos demais empregados” (pág. 537). Aduz que “o artigo 62 da CLT demonstra que para a consideração do empregado como exercente de cargo de confiança, basta que ele desempenhe os mesmos misteres de gerência/chefia e possua, em relação à sua área de atuação (quer corresponda a mesma à empresa, filial ou mesmo um departamento ou seção), poderes de gestão (decisão e deliberação), o que restou incontroverso nos autos” (pág. 537). Alega violação dos artigos 62, inciso II, da CLT. Colaciona arestos em apoio a sua tese. Ao exame. No que se refere ao óbice do despacho denegatório, verifica-se que houve a devida indicação do trecho recorrido, bem como feito o devido cotejo analítico dos fundamentos da decisão, motivo pelo qual não subsiste o óbice apontado no despacho denegatório do recurso de revista, quanto à incidência do artigo 896, § 1º-A, incisos I e III, da CLT. Com efeito, ultrapassado o óbice consignado no despacho denegatório do recurso de revista, passa-se ao exame dos demais pressupostos de admissibilidade do apelo, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1 do TST, in verbis : “282. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE ‘AD QUEM’ (DJ 11.08.2003) No julgamento de Agravo de Instrumento, ao afastar o óbice apontado pelo TRT para o processamento do recurso de revista, pode o juízo ‘ad quem’ prosseguir no exame dos demais pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista, mesmo que não apreciados pelo TRT”. Quanto ao dano moral , eis a manifestação do Colegiado de origem: “3. DANO EXISTENCIAL. O autor insiste no pedido de indenização por dano existencial por ter sido submetido a jornada abusiva, considerando que restou reconhecida a jornada da inicial pela decisão recorrida. Afirma que, "em razão exclusivamente de sua carga horária de trabalho extenuante, foi privado do convívio social e familiar, sendo submetido à jornada de trabalho que ultrapassava os limites constitucionais, contrariando qualquer preceito civilizatório mínimo, restando evidente que a rotina de trabalho imposta pelas reclamadas interferiu diretamente na vida pessoal do empregado, lhe causando angústia e sofrimento. A conduta da reclamada acabou por afrontar não só direitos sociais do obreiro, como também princípios que são os fundamentos do Estado Democrático de Direito, como o da dignidade da pessoa humana (art. , III, da CF)." Cita jurisprudência. Aduz que, "devido a práticas de atos atentatórios à dignidade do mesmo, incumbe à reclamada o dever de reparação do dano, com fundamento nos arts. , III, e , X, da CF, e nos arts. 186, 927 e 932, III, do CC" . Ao exame. Entendo que a prática excessiva de jornada de trabalho cumprida não é bastante a ensejar a reparação pleiteada (indenização por dano moral). O fato de a empregadora exigir habitualmente a prestação de trabalho extraordinário, ainda que excessiva e fora dos parâmetros máximos legais, não acarreta, no meu entender, a obrigação de indenizar por dano extrapatrimonial, sendo devida, tão somente, a reparação patrimonial, consubstanciada no pagamento de todas as horas extras realizadas, o que já foi reconhecido na sentença. Portanto, ainda que se admita que o trabalho em extensas jornadas de trabalho acarretem a diminuição do tempo livre do empregado, o qual poderia ser voltado à família, ao lazer ou à cultura, entendo, tal como antes referi, que essa situação enseja reparação meramente patrimonial, não gerando qualquer indenização a título de dano moral. Nesse sentido, inclusive, vem sendo o entendimento majoritário deste Tribunal acerca da matéria, sendo exemplo disso a decisão proferida no processo 0000782-10.2011.5.04.0026 RO, julgado em 23.01.2013, da lavra da Exma. Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti, cujo entendimento compartilho e que, com a devida vênia, adoto como razões de decidir, in verbis : O pedido de indenização por dano existencial vem amparado no fato de o reclamante, no período de 01/11/2007 a 24/06/2009, cumprir exaustiva jornada de trabalho, a qual foi reconhecida por meio do processo n. 0109700-45.2009.5.04.0005. Aponta a petição inicial que a conduta da reclamada de exigir jornada desumana - inclusive tipificada no Código Penal como condição análoga à escravidão - violou direitos fundamentais como a dignidade humana, valor social do trabalho, intimidade e vida privada, lazer e saúde. Noticia que praticamente não conviveu com sua família e amigos, além de não ter tido tempo livre para usufruir de alguns direitos básicos de qualquer cidadão como lazer, cultura, estudo e convívio social. A reclamada se defende alegando que não obrigou o autor a realizar a jornada referida e que tal fato, por si só, não é suficiente para ensejar a obrigação de indenizar. Sustenta que o reclamante não se insurgiu contra a situação, tanto que sequer se utilizou da faculdade de rescindir indiretamente o contrato de trabalho. Com efeito, na reclamatória trabalhista tombada sob o n. 0109700-45.2009.5.04.0005 houve decisão, já transitada em julgado, que reconheceu que o reclamante trabalhou em favor da reclamada, a partir de 01/11/2007, na seguinte jornada: das 7h às 20h ou 21h, com uma hora de intervalo, de segunda a sábado, e em três domingos por mês, das 7h às 16h, também com intervalo de uma hora (fls. 10-29). Indene de dúvida, também, que a jornada a que o trabalhador foi submetido é excessiva e degradante, e certamente o privou do convívio familiar e social. Contudo, não identifico no caso a ocorrência de dano existencial passível de indenização. O dano existencial, cuja origem é relativamente recente no direito italiano, é um conceito também novo no direito pátrio e, portanto, de pouca utilização. Preleciona Flaviana Rampazzo Soares¹ que o dano existencial pode ser definido como 'a lesão ao complexo de relações que auxiliam no desenvolvimento normal da personalidade do sujeito, abrangendo a ordem pessoal ou a ordem social. É uma afetação negativa, total ou parcial, permanente ou temporária, seja a uma atividade, seja a um conjunto de atividades que a vítima do dano, normalmente, tinha como incorporado ao seu cotidiano e que, em razão do efeito lesivo precisou modificar em sua forma de realização, ou mesmo suprimir de sua rotina'. Explica a eminente autora que o dano existencial se identifica como uma alteração relevante na qualidade de vida, como um "ter que agir de outra forma' ou 'não poder mais fazer como antes", o que pode acabar repercutindo sobre a existência da pessoa. Hidemberg Alves da Frota² assevera que "o dano existencial constitui espécie do gênero dano não patrimonial ou dano extrapatrimonial a impor à pessoa humana a renúncia compulsória e indesejada de atividades cotidianas e lícitas cuja abstinência forçada prejudica, de forma significativa, a liberdade de escolha da vítima". Uma leitura açodada destas definições poderia levar ao equívoco de classificar os fatos trazidos pelo reclamante como causadores de dano existencial. É certo que uma carga horária extenuante acaba por afetar uma atividade, ou um conjunto delas, que já estava incorporada à rotina da pessoa, fazendo com que ela tenha que agir de outra forma. Nada obstante, não basta essa situação para que se tenha configurado o dano existencial indenizável. Esta espécie de dano, explica Flaviana R. Soares, "materializa-se como uma renúncia involuntária às atividades cotidianas de qualquer gênero, em comprometimento das próprias esferas de desenvolvimento pessoal" (grifei). Vale dizer, a renúncia às atividades já incorporadas à rotina da pessoa é compulsória, contrária à sua vontade ou independente dela. Tal circunstância, contudo, não se verifica no caso do reclamante. Os documentos da reclamação trabalhista que reconheceu a jornada excessiva deixam ver que ela teve início em 01/11/2007, quando o autor foi promovido para a função de chefe de seção, cargo de confiança na reclamada (ainda que desconstituído em juízo). Ora, não se pode dizer que houve uma renúncia involuntária às atividades do cotidiano do autor, mas sim que ele sabia, ou ao menos presumia, que ao assumir uma função de maior responsabilidade, maior remuneração e sem o controle de horário (embora reconhecida sua sujeição em juízo) implicaria em uma carga horária mais extensa. E mais, a assunção de um cargo de confiança não tem caráter obrigatório e tampouco irrevogável, de sorte que o reclamante poderia não tê-lo aceitado, ou mesmo poderia ter pleiteado seu retorno ao cargo anterior, a fim de preservar sua dignidade, intimidade e vida privada, direitos que, segundo ele, estavam sendo violados. Ao assentir na promoção presume-se que o autor priorizou a ascensão profissional. Não se está aqui a chancelar o procedimento da reclamada de submeter seus empregados a jornadas de trabalho extenuantes o que, de plano, se reprova. Porém, isso tampouco autoriza que essa prática seja classificada indiscriminadamente como causadora de dano existencial, se ausentes os elementos que o caracterizam. Para Júlio César Bebber³ está no cerne do dano existencial (classificado como uma espécie de dano extrapatrimonial) o dano ao projeto de vida. Ensina o jurista que por dano existencial compreende-se "toda a lesão que compromete a liberdade de escolha e frustra o projeto de vida que a pessoa elaborou para sua realização como ser humano. Diz-se existencial exatamente porque o impacto gerado pelo dano provoca um vazio existencial na pessoa que perde a fonte de gratificação vital". Segundo Bebber, o ser humano permanentemente projeta seu futuro e faz escolhas que conduzam à realização de seus projetos de vida, de modo que o fato injusto que frustra este intento e obriga a pessoa a se conformar com o futuro é chamado de dano existencial. O eminente jurista elenca alguns requisitos para a aferição do dano existencial: a) a injustiça do dano; b) a situação presente, os atos realizados para a consecução do projeto de vida e a situação futura com a qual a pessoa deverá se resignar; c) a razoabilidade do projeto de vida; d) o alcance do dano. Dentro dessa perspectiva tampouco se pode conceber que no caso dos autos esteja configurado o dano existencial. Primeiro, sequer é possível apreender que espécie de projeto de vida do reclamante foi frustrado, que o tenha obrigado a reprogramar seu futuro com as limitações impostas pelo dano. Segundo, conquanto se pudesse inferir que o suposto projeto fosse uma melhor qualidade de vida (nela abrangido maior tempo de convívio familiar e social, estudo e lazer), não houve demonstração clara das circunstâncias antes vividas pelo autor, das ações realizadas na busca de atingir seu projeto de vida e da situação futura com a qual agora deverá se resignar. Ressalto que não há qualquer notícia nos autos acerca de planos frustrados ou limitações impostas pelo suposto dano que não possam ser revertidas, até porque não é razoável admitir que o período de pouco mais de um ano e meio (tempo que perdurou a jornada excessiva) tenha gerado restrição significativa ao autor que não possa ser revertida. Importante destacar, também, que na lição da já mencionada doutrinadora Flaviana R. Soares (citando Giuseppe Cassano), somente é caracterizável como dano existencial "a alteração do standard qualitativo e quantitativo do bem-estar correspondente àquele modus vivendi", standard esse que corresponde a um padrão usual de conduta da pessoa na realização de seus interesses, o que pode ser verificado caso a caso, havendo dano existencial apenas se dessa avaliação resultar prejuízo. Pois bem, também sob esse aspecto advirto que não é possível identificar um padrão usual de conduta do reclamante que tenha sido alterado em razão da jornada a que passou a ser submetido. Há presunção de que lhe tenha sido suprimido, por exemplo, tempo de convívio familiar e social, de estudo e de lazer, porém não há prova concreta neste sentido, e tampouco do dano suportado em virtude da suposta alteração lesiva, prova essa indispensável, já que não se trata de dano in re ipsa (presumível). Vale lembrar que embora seja salutar o convívio familiar e social, a questão é subjetiva, importando em maior ou menor valor, dependendo de cada pessoa. Friso, por oportuno, no tocante ao ônus da prova, a referência feita por Flaviana R. Soares no sentido de que "o lesado deve provar o regular desenvolvimento das suas atividades cotidianas, antes do dano, bem como a sua cessação ou modificação prejudicial ocorrida a partir da ofensa". Excepciona a doutrinadora o dano existencial ligado ao dano à saúde que, na maioria das vezes, é presumido. Não sendo esse o caso dos autos, deveria o reclamante ter produzido a prova que lhe incumbia, o que não logrou fazer. E não se diga que a argumentação aqui adotada é contraditória com o não acolhimento do cerceamento de defesa (item anterior), pois o autor sequer consignou que a prova pretendida era efetivamente do dano causado pela jornada excessiva ou mesmo em relação às consequências geradas por ela (privação do convívio familiar e social e sonegação de tempo para estudo e lazer), mas limitou-se a reiterar que o dano existencial atinge esses bens, denunciando a política da reclamada de exploração de seus empregados. Diante do exposto, entendo não configurado o alegado dano existencial, devendo ser mantida a sentença que indeferiu a pretensão indenizatória. (TRT da 4ª Região, 1a. Turma, 0000782-10.2011.5.04.0026 RO, em 23/01/2013, Desembargadora Laís Helena Jaeger Nicotti - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Iris Lima de Moraes, Juiz Convocado José Cesário Figueiredo Teixeira). A titulo de subsídio, invoco ainda a Tese Jurídica Prevalente nº 02, aprovada pelo Pleno deste Tribunal em 20/05/2016: JORNADAS DE TRABALHO EXCESSIVAS. INDENIZAÇÃO POR DANO EXISTENCIAL. Não configura dano existencial, passível de indenização, por si só, a prática de jornadas de trabalho excessivas. Nesse contexto, entendo não estar configurado o pretenso abalo moral pela prática de jornadas excessivas, porquanto não houve ofensa aos direitos subjetivos do autor em razão da conduta da empregadora. Nego provimento ao recurso. (...) VOTOS DESEMBARGADORA BEATRIZ RENCK: Acompanho a divergência lançada, por idênticos fundamentos. DESEMBARGADOR RAUL ZORATTO SANVICENTE: Com relação ao pleito de indenização por dano existencial , proponho divergência porquanto observo as seguintes circunstâncias: o contrato de trabalho perdurou por cerca de sete anos, o que é um período considerável. Durante este tempo, restou assente que o reclamante trabalhava das 7h às 20h, o que por si só já significa uma carga de trabalho que impossibilita qualquer outra atividade voltada á sua vida pessoal. Não obstante, em acréscimo a esta já elastecida jornada, ainda restou reconhecido que ampliava sua disponibilidade à reclamada por cerca de duas horas durante a semana e quatro horas nos sábados. Portanto, a imposição do empregador atingia totalmente a vida pessoal do trabalhador. Cabe notar que o chamado dano existencial a ser indenizado é do tipo extrapatrimonial, e reparador da dignidade humana atingida, um preceito fundamental insculpido no nosso direito constitucional. Apenas é assim denominado por estar vinculado à aniquilação da vida pessoal e de relação. Desta forma, dou provimento ao apelo do demandante para deferir a indenização pleiteada. No que toca à quantificação, deve ser levado em conta o porte do agente, a condição da vítima e os efeitos pedagógico e reparatório. Ademais, deve-se evitar o enriquecimento sem causa ou o empobrecimento injustificado. Dentro desses parâmetros considero adequado, também verificando os patamares que a jurisprudência regional vem adotando, o valor final de R$20.000,00 (vinte mil reais). Por fim, com ressalva de fundamentos quanto ao adicional de transferência , acompanho o voto do Exmo. Desembargador Relator. Desta forma, dou provimento ao recurso do reclamante, no aspecto, para deferir indenização por dano existencial no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais).” (págs. 486-489, grifou-se) Em embargos de declaração, assim se pronunciou a Corte Regional: Alega a embargante haver obscuridade no julgado do ID. 9acc2b7, no que tange à indenização por dano existencial. Afirma que a decisão embargada é obscura, pois não restou fundamentada quanto ao molde da matéria fático probatória à matéria de direito. Aduz que o dano existencial não decorre puramente da jornada elastecida do reclamante, mas necessita de prova constitutiva do direito pretendido nos exatos moldes dos artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC, o que não ocorreu no caso em apreço. Alega que o acórdão é obscuro quanto à fundamentação do dano existencial pois não há prova do dano alegado. Argumenta que o dano existencial não decorre de presunção, por falta de previsão legal ou jurisprudencial consolidada em súmula ou orientação jurisprudencial do TST. Para fins de prequestionamento, requer seja esclarecido se "o deferimento do dano existencial se deu em virtude de alguma prova do abalo moral devidamente provado nos autos pelo Reclamante ou se para o deferimento foi adotado pelos Nobres Desembargadores, a presunção do dano". Examino. Segundo o disposto nos artigos 897-A da CLT e 1022 do CPC, a finalidade dos embargos de declaração é sanar obscuridade, contradição ou omissão e manifesto equívoco no exame dos pressupostos do recurso, o que não se verifica na espécie. No caso em exame, não constato a existência do vício mencionado, tampouco necessidade de manifestação a respeito da questão suscitada nos embargos, que restou devidamente enfrentada e esclarecida no acórdão, conforme fundamentação do voto prevalente do Des. Raul Zoratto Sanvicente, in verbis : [...] Com relação ao pleito de indenização por dano existencial , proponho divergência porquanto observo as seguintes circunstâncias: o contrato de trabalho perdurou por cerca de sete anos, o que é um período considerável. Durante este tempo, restou assente que o reclamante trabalhava das 7h às 20h, o que por si só já significa uma carga de trabalho que impossibilita qualquer outra atividade voltada á sua vida pessoal. Não obstante, em acréscimo a esta já elastecida jornada, ainda restou reconhecido que ampliava sua disponibilidade à reclamada por cerca de duas horas durante a semana e quatro horas nos sábados. Portanto, a imposição do empregador atingia totalmente a vida pessoal do trabalhador. Cabe notar que o chamado dano existencial a ser indenizado é do tipo extrapatrimonial, e reparador da dignidade humana atingida, um preceito fundamental insculpido no nosso direito constitucional. Apenas é assim denominado por estar vinculado à aniquilação da vida pessoal e de relação. Desta forma, dou provimento ao apelo do demandante para deferir a indenização pleiteada. [...] - (ID. 9acc2b7 - Pág. 16 - ora grifado). Veja-se que o acórdão embargado claramente fundamentou a decisão, não sendo necessários novos esclarecimentos a respeito, tampouco se verifica qualquer obscuridade a ser sanada. A decisão embargada se encontra fundamentada de acordo com o entendimento manifestado pela Turma, tendo sido suficientemente examinada no acórdão a matéria suscitada nos embargos. Saliento que o voto condutor do julgamento adotou tese explícita acerca da referida matéria, atraindo, assim, a incidência da regra inserta na Orientação Jurisprudencial 118 da SDI-1 do TST: PREQUESTIONAMENTO. TESE EXPLÍCITA. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 297. Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este. Inteligência da Súmula nº 297. De qualquer forma, destaco que na maioria dos casos é inviável ao julgador, ao fundamentar sua decisão, manifestar-se expressamente sobre cada uma das alegações apresentadas pelas partes, salientando que eventual equívoco na análise ou valoração da prova produzida nos autos deve ser corrigido por meio do remédio processual adequado, não podendo ser utilizada para tanto a via estreita dos embargos de declaração. O essencial é que do julgamento constem as razões, de fato e de direito, que motivaram a decisão, como efetivamente ocorre no presente caso. Assim, não se verificando nenhum dos vícios arrolados nos arts. 1.022 do CPC e 897-A da CLT, que estabelecem as hipótese de cabimento dos embargos declaratórios em casos de obscuridade, contradição ou omissão, impõe-se negar provimento aos embargos de declaração opostos pela reclamada.” (págs. 506-508, grifou-se) A controvérsia cinge-se à caracterização ou não do dano moral na hipótese de jornada de trabalho exorbitante imposta ao trabalhador. No caso dos autos, o Regional reconheceu que “o contrato de trabalho perdurou por cerca de sete anos, o que é um período considerável. Durante este tempo, restou assente que o reclamante trabalhava das 7h às 20h, o que por si só já significa uma carga de trabalho que impossibilita qualquer outra atividade voltada á sua vida pessoal. Não obstante, em acréscimo a esta já elastecida jornada, ainda restou reconhecido que ampliava sua disponibilidade à reclamada por cerca de duas horas durante a semana e quatro horas nos sábados. Portanto, a imposição do empregador atingia totalmente a vida pessoal do trabalhador. Cabe notar que o chamado dano existencial a ser indenizado é do tipo extrapatrimonial, e reparador da dignidade humana atingida, um preceito fundamental insculpido no nosso direito constitucional. Apenas é assim denominado por estar vinculado à aniquilação da vida pessoal e de relação. Desta forma, dou provimento ao apelo do demandante para deferir a indenização pleiteada” (págs. 495). Diante disso, a Corte a quo condenou a reclamada ao pagamento de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) a título de indenização por danos morais. Esta Corte tem entendido que a submissão habitual dos trabalhadores à jornada excessiva de labor ocasiona dano existencial, modalidade de dano imaterial e extrapatrimonial em que os empregados sofrem limitações em sua vida pessoal por força de conduta ilícita praticada pelo empregador, exatamente como na hipótese dos autos, importando em confisco irreversível de tempo que poderia legitimamente destinar-se a descanso, convívio familiar, lazer, estudos, reciclagem profissional e tantas outras atividades, para não falar em recomposição de suas forças físicas e mentais, naturalmente desgastadas por sua prestação de trabalho. A jornada exorbitante, além de incontroversa, também ficou suficientemente registrada, no caso concreto, na decisão do Juízo de origem. Assim, fica comprovada a reprovável conduta patronal, com a prática de abuso do poder diretivo ao exigir jornadas exaustivas de trabalho e restrição dos direitos a descanso e lazer, com óbvias consequências à saúde da obreira, que se via na contingência de ter que produzir sem poder refazer as energias dispendidas, resultando em ofensa aos direitos humanos fundamentais, atingindo-se a dignidade, a liberdade e o patrimônio moral da demandante, o que resulta a obrigação legal de reparar. Desse modo, inquestionável que a hipótese dos autos não se trata de mero cumprimento de horas extras habituais, mas de jornada exaustiva, indigna e inconstitucional, sendo extremamente fácil inferir o dano causado o autor, em razão de a reclamada ter flagrantemente desobedecido as regras de limitação da jornada, o que afastou o direito social ao lazer, previsto no art. , caput, da Constituição Federal. Ressalta-se a máxima "o extraordinário se prova e o ordinário se presume". Portanto, o ato ilícito praticado pela reclamada acarreta dano moral in re ipsa , que dispensa comprovação da existência e da extensão, sendo presumível em razão do fato danoso. Neste sentido, os seguintes precedentes, o primeiro da lavra deste Relator: "[...] INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. JORNADA EXAUSTIVA. 15 (QUINZE) HORAS DIÁRIAS DE TRABALHO. DANO MORAL IN RE IPSA . PRESUNÇÃO HOMINIS. A controvérsia cinge-se à caracterização ou não do dano moral no caso de cumprimento de jornada exaustiva pelo empregado. O Regional consignou que" entendeu a d. Maioria da 7a. Turma assistir razão ao autor, pelo fato de ser exigida do autor uma jornada diária de 15 (quinze) horas, excessiva e sacrificante, fazendo presumir o alegado prejuízo de sua convivência familiar ". Diante disso, foi-lhe"deferida indenização por dano moral no importe de R$10.000,00 (dez mil reais), corrigida monetariamente a partir da publicação da presente decisão e com juros legais a partir da propositura desta ação". Esta Corte tem entendido que a submissão habitual dos trabalhadores à jornada excessiva de labor ocasiona-lhes dano existencial, modalidade de dano imaterial e extrapatrimonial em que os empregados sofrem limitações em sua vida pessoal por força de conduta ilícita praticada pelo empregador, exatamente como na hipótese dos autos, importando em confisco irreversível de tempo que poderia legitimamente destinar-se a descanso, convívio familiar, lazer, estudos, reciclagem profissional e tantas outras atividades, para não falar em recomposição de suas forças físicas e mentais, naturalmente desgastadas por sua prestação de trabalho. Portanto, o ato ilícito praticado pela reclamada acarreta dano moral in re ipsa , que dispensa comprovação da existência e da extensão, sendo presumível em razão do fato danoso. Agravo de instrumento desprovido." (AIRR - 2000-13.2013.5.03.0097, relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, data de julgamento: 28/3/2017, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 31/3/2017) "DANO MORAL. JORNADA DE TRABALHO EXAUSTIVA. RESTRIÇÃO AO DIREITO SOCIAL AO LAZER. As regras de limitação da jornada e duração semanal do trabalho tem importância fundamental na manutenção do conteúdo moral e dignificante da relação laboral, preservando o direito social ao lazer, previsto constitucionalmente (art. 6º, caput). É fácil perceber que o empresário que decide descumprir as normas de limitação temporal do trabalho não prejudica apenas os seus empregados, mas tensiona para pior as condições de vida de todos os trabalhadores que atuam naquele ramo da economia. Diante desse quadro, tem-se que a deliberada e reiterada desobediência do empregador às normas de limitação temporal do trabalho ofende toda a população, que tem por objetivo fundamental construir uma sociedade livre, justa e solidária (art. , I, da CF). Tratando-se de lesão que viola bem jurídico indiscutivelmente caro a toda a sociedade, surge o dever de indenizar, sendo cabível a reparação por dano moral. Frise-se que, na linha da teoria do danum in re ipsa , não se exige que o dano moral seja demonstrado. Ele decorre, inexoravelmente, da gravidade do fato ofensivo que, no caso, restou materializado pela exigência de prática de jornada exaustiva e consequente descumprimento de norma que visa à mantença da saúde física e mental dos trabalhadores no Brasil. Recurso de revista conhecido e desprovido." (Processo: RR - 4112-57.2013.5.03.0063, data de julgamento: 9/3/2016, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, data de publicação: DEJT 11/3/2016) Diante do exposto, conclui-se que o Regional, ao manter a sentença na qual se deferiu o pagamento de indenização por danos morais decorrentes de jornada exaustiva, decidiu em conformidade com esta Corte extraordinária, o que afasta a violação dos artigos 186 e 927 do Código Civil. Também não há falar em violação dos artigos 818, inciso I, da CLT, visto que a Corte de origem não dirimiu a controvérsia com fundamento nas regras de distribuição do ônus da prova, mas nas provas efetivamente produzidas. Por estar a decisão do Regional em consonância com a jurisprudência notória, atual e reiterada do Tribunal Superior do Trabalho, esgotada se encontra a função uniformizadora desta Corte, o que afasta a possibilidade de demonstração de conflito pretoriano, na forma em que estabelecem a Súmula nº 333, também deste Tribunal, e o § 7º do artigo 896 da CLT. O Tribunal Regional, em decisão assim redigida, pronunciou-se quanto à horas extras e à não configuração do cargo de confiança, nos seguintes termos: “ 1. HORAS EXTRAS. FUNÇÃO DE CONFIANÇA. INTERVALO INTRAJORNADA. O Juízo de origem condenou a reclamada ao pagamento de: "b) horas extras, assim consideradas as excedentes à 8ª diária e 44ª semanal, não cumulativas, com reflexos em aviso prévio, 13º salários, férias com 1/3, repousos semanais remunerados e feriados, FGTS acrescido de 40%. As horas extras deverão ser calculadas pela média física e com a observância de dias efetivamente laborados, divisor 220, globalidade salarial do trabalhador e adicional legal ou outro mais benéfico previsto em norma coletiva e/ou praticado pela reclamada. De salientar que a base de cálculo das horas extras observará os termos da Súmula nº 264 do TST quanto às verbas salariais de natureza fixa, bem como a OJ nº 397 da SDI-I do TST e a Súmula nº 340 do TST com relação à parte variável da remuneração; c) adicional de 50% sobre uma hora por dia de efetivo trabalho em que não foi respeitado o intervalo mínimo de uma hora para repouso ou alimentação, deduzido o tempo de intervalo usufruído, com reflexos em repousos semanais remunerados e feriados, férias com 1/3, 13º salários, aviso prévio e FGTS acrescido de 40%". A reclamada defende, em síntese, que o autor detinha cargo de confiança (coordenador), pois possuía subordinados e coordenava toda operação portuária, não havendo falar em pagamento de horas extras. Aduz que a testemunha do reclamante foi tendenciosa e que seu depoimento apresenta inconsistências. Alega que, por analogia ao informado pela testemunha Alex, a jornada indicada pelo reclamante não possui correspondência fática. Destaca que o autor não se desincumbiu do ônus que lhe competia de provar suas alegações, consoante o disposto nos arts. 373 do CPC e 818 da CLT. Requer seja afastada a condenação ao pagamento de horas extras. O reclamante insurge-se quanto ao intervalo intrajornada. Alega que a Súmula 437 do TST não restringe a condenação em comento à aplicação apenas do adicional, sendo devida a hora mais o adicional. Invoca também o art. 71, § 4º, da CLT. Requer o pagamento das horas extras (hora mais adicional) decorrentes da violação do intervalo intrajornada, com reflexos. Ao exame. No tocante à caracterização de cargo de confiança, o art. 62, II, da CLT vigente à época da contratação enumerava que "não são abrangidos pelo regime previsto neste capítulo: [...] II - os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para o efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial." A caracterização da hipótese prevista pelo citado inciso II do art. 62 da CLT, independentemente da denominação dada ao cargo, condiciona-se à prova das reais atribuições do empregado, não bastando apenas que perceba a gratificação de função, a qual, muitas vezes, remunera apenas maiores encargos ou responsabilidades. É necessário que, além dela, o trabalhador esteja investido em atividades de direção, gerência ou fiscalização, vinculada a um grau de fidúcia superior àquele inerente ao contrato de trabalho. Ou seja, o cerne da questão cinge-se ao enquadramento das funções do reclamante na hipótese prevista no artigo 62, II, da CLT, por executar cargo de gestão. Com efeito, é da reclamada o ônus de demonstrar o exercício de função de confiança, conforme exposto no respectivo dispositivo legal, a teor do previsto pelos artigos 818 da CLT e 373, II, do CPC. Na hipótese, tal como decidido, entendo que "não prospera a tese da defesa ao pretender enquadrar o reclamante no artigo 62, II, da CLT. Isto porque, a toda evidência, o reclamante não tinha a autonomia própria de quem exerce verdadeiro cargo de gestão e também não tinha amplos poderes de mando, representação e substituição e que não podia comprometer de forma efetiva o patrimônio do empregador, como previsto no artigo 62, II, Consolidado. Isto porque a testemunha convidada pelo reclamante foi clara ao afirmar que 'o autor era coordenador, subordinado ao gerente Adilson; o autor não tinha subordinados; não tinha poderes de gestão' (ata de Id. c271803)" . Ainda, a testemunha Alex (ata do ID. 0bbfcd1 - Pág. 4) esclarece que, "como coordenador de logística o autor fazia o controle de fluxo dos produtos recebidos de rodoviárias e ferroviárias; [...] o depoente não sabe dizer se o autor tinha subordinados". Ou seja, conforme a prova oral produzida, ainda que se considerasse que o reclamante possuía subordinados (o que não foi cabalmente provado), entendo que as atribuições a ele conferidas não representam o desempenho de cargo de superior hierarquia, apenas de organização operacional de determinada filial da empresa, o que afasta o exercício da função de confiança nos moldes do artigo 62, II, da CLT. O fato de o autor possuir eventuais subordinados e de não estar sujeito a controle de horários não são suficientes a configurar a fidúcia diferenciada, diversa daquela inerente a todo contrato de trabalho. Cabe ressaltar, de qualquer sorte, que para que o empregado se enquadre na exceção legal em apreço, deve receber remuneração pelo menos 40% superior ao salário básico, tal como expresso no parágrafo único do art. 62 da CLT, não bastando a tanto que o salário do reclamante seja meramente superior ao dos demais empregados, muito menos comparando-se com o piso normativo. No caso presente, a ré não provou que o autor tivesse a remuneração diferenciada exigida em lei. Assim, tal como bem fundamentado na origem, é imperativo concluir que o demandante não estava investido em verdadeiro cargo de confiança, tampouco de que a ele era atribuída especial fidúcia, com poderes de mando e gestão, autorizadores do seu enquadramento na exceção prevista no art. 62, II, da CLT. Dessa forma, cabia à reclamada trazer aos autos os registros de horário do autor, prova por excelência da jornada de trabalho, diante das disposições do parágrafo 2º do artigo 74 da CLT. Todavia, desse encargo não se desincumbiu. Tendo, portanto, descumprido o dever de documentação que lhe cabia, incide no caso o entendimento preconizado pela Súmula nº 338, I, do TST, in verbis: JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003). ” (sublinhou-se e negritou-se, págs. 489-493). Consoante se infere da decisão do Regional “que a reclamante não ocupava cargo de confiança tal qual descrito no artigo 62, II, da CLT e, por isso, passo a apreciar o pleito de horas extras” (pág. 1.046). Conforme demonstram os excertos extraídos da decisão regional, os elementos fáticos dos autos conduziram à conclusão de que o reclamante efetivamente não possuía ingerência no desenvolvimento da sua atividade laboral a ponto de enquadrá-la na hipótese disposta no artigo 62, inciso II, da CLT, de forma que são devidas as horas extras deferidas na demanda. Para que esta Corte superior pudesse concluir de forma diversa, seria necessário o reexame da valoração de fatos e de provas dos autos feita pelas esferas ordinárias, o que é absolutamente vedado a esta instância recursal de natureza extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST, não havendo falar, portanto, em violação do artigo 62, inciso II, da CLT. Também não há falar em divergência jurisprudencial válida ao processamento do recurso de revista, nos termos da Súmula nº 296, item I, do TST, uma vez que, nos presentes autos, ao contrário dos arestos colacionados, não restou comprovado que o reclamante exercia cargo de gestão. Dessa forma, nego provimento ao agravo de instrumento, com fundamento nos artigos 896, § 14, da CLT e 255, inciso III, alínea b, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho. Publique-se. Brasília, 29 de março de 2021. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA Ministro Relator
Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1251284227/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-215832620155040019

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