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3 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

6ª Turma

Publicação

14/07/2021

Relator

Katia Magalhaes Arruda
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Inteiro Teor

Agravante: COPEL TELECOMUNICAÇÕES S.A.

Advogada :Dra. Alessandra Mara Silveira Coradassi

Agravado : LEONIDAS CHMILUK FERREIRA DA SILVA

Advogada :Dra. Denise Filippetto

KA/tmm/eliz

D E C I S Ã O

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que denegou seguimento a recurso de revista, sob o fundamento de que não é viável o seu conhecimento.

Contrarrazões apresentadas.

Não houve remessa ao Ministério Público do Trabalho, por não se constatar em princípio hipótese de parecer nos termos da legislação e do RITST.

É o relatório.

PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES

Em contrarrazões, o reclamante suscita o não conhecimento do agravo de instrumento interposto pela reclamada, sob o argumento de que o recurso “ padece de impugnação específica, não podendo ser conhecido ”. Invoca a aplicação da Súmula nº 422, I, do TST.

Sem razão .

Ao contrário do que alega o agravado, verifica-se que o agravo de instrumento preencheu todos os seus pressupostos de admissibilidade, com impugnação específica ao fundamento do despacho agravado, na medida em que sustenta: “ a r. decisão merece ser revista, pois demonstrado a violação e a divergência jurisprudência de forma a viabilizar o processamento do recurso de revista e seu provimento ”, uma vez que “ a decisão do regional está em desconformidade com o texto constitucional, não se aplicando ao caso a Orientação Jurisprudencial 125, uma vez que esta trata de modo genérico o desvio de função, sem adentrar ao mérito da responsabilidade técnica do profissional ”.

Rejeito.

TRANSCENDÊNCIA

DIFERENÇAS SALARIAIS POR DESVIO DE FUNÇÃO. EMPRESA PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE QUE O RECLAMANTE NÃO FEZ CONCURSO PÚBLICO PARA CARREIRA TÉCNICA E DE QUE NÃO POSSUI REGISTRO PROFISSIONAL NO ÓRGÃO DE CLASSE

Delimitação do acórdão recorrido: O TRT confirmou a decisão do magistrado de primeira instância que condenou a reclamada ao pagamento de diferenças salariais por desvio de função. A Corte regional consignou que “ não há controvérsia quanto ao exercício, pelo Reclamante, das mesmas funções dos técnicos, o que foi comprovado pelo depoimento de ambas testemunhas indicadas pelo Autor. O fato de o Reclamante não ter registro profissional no respectivo órgão de classe, nem ter realizado concurso para carreira técnica, não impede o pagamento das diferenças salariais, apenas inviabiliza o reenquadramento funcional, por se tratar a Reclamada de empresa pública. Conforme entendimento desta Turma, caso configurado o desvio funcional, de molde a obstar a configuração do enriquecimento sem causa de uma das partes contratantes, o trabalhador passa a fazer jus às diferenças salariais daí decorrentes, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 125 da SBDI-1 do C. TST, apenas não tendo direito a reenquadramento, vez que tal fato implicaria violação ao art. 37, II, da Constituição Federal ”.

Não há transcendência política , pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal.

Não há transcendência social , pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado.

Não há transcendência jurídica , pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista.

Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, visto que a decisão do TRT está amparada na OJ nº 125 da SBDI-1 desta Corte (“ O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988 ”), não havendo matéria de direito a ser uniformizada. Além disso, o entendimento da Corte regional de que a ausência de concurso público para o cargo exercido ou de habilitação profissional não impede a condenação ao pagamento de diferenças salariais em razão do desvio de função está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior. Citem-se os seguintes julgados:

"AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PETROBRAS. CPC/1973. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS SALARIAIS. O entendimento que emana da Orientação Jurisprudencial nº 125 da SBDI-1 do TST é o de que o desvio funcional não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças respectivas, quando o empregador é ente público. Em face do disposto no artigo 37, II e XIII, da Constituição Federal, não é possível assegurar ao obreiro a equiparação salarial ou enquadramento em cargo para o qual não prestou concurso público. Nada obsta, contudo, garantir-lhe a percepção de diferenças salariais decorrentes do desvio de função efetivamente ocorrido. A contraprestação pela realização de tarefas mais complexas é direito do empregado, consoante ocorrido no feito . Agravo conhecido e não provido. (...)" ( Ag-ARR-1124-49.2010.5.05.0019, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 23/10/2020).

"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DO RECLAMADO. AGRAVOS DE INSTRUMENTO DO RECLAMADO E DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO DE RADIOLOGIA. AUSÊNCIA DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL QUALIFICADA EXIGIDA EM LEI. PAGAMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. 1 - Conquanto o acórdão turmário não padeça de erro material, contradições e omissões, devem ser acolhidos os embargos de declaração para prestar esclarecimentos. 2 - A Sexta Turma do TST deu provimento ao agravo de instrumento da reclamante para determinar o processamento de seu recurso de revista, que foi provido"para condenar o reclamado ao pagamento de diferenças salariais, decorrentes do desvio de função, entre o valor do salário da reclamante pelo exercício da função de auxiliar de radiologia e o valor do salário ao empregado que exerce a função de técnico de radiologia e reflexos, determinando, ainda, a observância da jornada reduzida aplicada aos técnicos em radiologia, com o pagamento de horas extras após a jornada reduzida (autorizada a compensação).". Já ao agravo de instrumento do reclamado, quanto ao tema"desvio de função - técnico de enfermagem", foi negado provimento, com fulcro na Súmula nº 126 do TST. 3 - O reclamado, nos presentes embargos de declaração, aponta omissão no exame de diversos dispositivos da Constituição Federal. 4 - Quanto ao acórdão do TST que conheceu e proveu o recurso de revista da reclamante, as alegações dos embargos de declaração quanto aos arts. , II e XII, 37, caput , IV e XIII, da Constituição Federal cuidam de supostas violações nascidas no próprio acórdão, motivo pelo qual não há omissão. Quanto ao acórdão do TST que negou provimento ao agravo de instrumento do reclamado, tais dispositivos revelam-se inovatórios, visto que não foram apontados nas razões de seu recurso de revista. 5 - No tocante ao art. 37, II, da Constituição Federal, apontado nas razões do recurso de revista do reclamado (fl. 756), cumpre ressaltar que o acórdão turmário cuidou de ressalvar que"a falta de qualificação profissional exigida em lei impede o enquadramento e a anotação na CTPS, mas não obsta o pagamento dos direitos trabalhistas inerentes ao cargo efetivamente exercido". Nesse sentido, patente que não houve a integração da reclamante nos quadros do reclamado, a violar a exigência de concurso público, mas a mera condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes do desvio de função - o que não é vedado no referido dispositivo constitucional. 6 - Embargos de declaração acolhidos para prestar esclarecimentos, sem efeito modificativo" ( ED-RR-1122-31.2013.5.04.0010, 6ª Turma, Relatora Ministra Katia Magalhaes Arruda, DEJT 22/11/2019).

"AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DIFERENÇAS SALARIAIS. DESVIO DE FUNÇÃO. REPÓRTER CINEMATOGRÁFICO. JORNALISTA. EMPRESA PÚBLICA. PROGRESSÃO VERTICAL. REENQUADRAMENTO. Entendeu o Regional que a pretensão do agravante tratava-se de verdadeiro reenquadramento, porque envolvia ascensão vertical após ter sido promulgada a Carta Magna de 1988, violando a necessidade de aprovação em concurso público para o exercício do cargo de jornalista, seja pelo regime estatutário ou celetista, nos termos do artigo 37, II, da CF/88. Constata-se, assim, que a questão não foi solucionada com base nas matérias de que tratam os parágrafos 1º e do art. 302, 1º e 2º, da CLT, e arts. , IX e XIII, , inciso XXX, e 220, caput e § 1º, todos da Constituição Federal, razão pela qual incide a Súmula nº 297 desta Corte como obstáculo ao prosseguimento do recurso. Embora a jurisprudência desta Corte seja no sentido de que o art. 37, II, da Constituição não constitui óbice ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de desvio funcional no âmbito da Administração Pública , na hipótese dos autos, o Regional registrara que o autor não provou o alegado desvio de função. Com efeito, o Regional, ao concluir que não eram devidas as diferenças salariais decorrentes de suposto desvio de função, registrou que a parte agravante não lograra em demonstrar o exercício de atividades diferenciadas inerentes ao cargo de jornalista que caracterizasse qualquer desvio. Nesse contexto, para se chegar à conclusão pretendida pelo reclamante, de que houve o desvio de função na atividade de jornalista, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório, o que impossibilita o processamento da revista, ante o óbice da Súmula nº 126 desta Corte Superior, a pretexto da alegada violação dos dispositivos apontados, contrariedade à OJ nº 125 da SDI-I desta Corte, bem como da divergência jurisprudencial transcrita. Agravo não provido" ( AgR-AIRR-1105-14.2014.5.10.0003, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 17/05/2019).

"[...] B) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/17. [...] 6. EMPREGADO PÚBLICO CELETISTA. PEDIDO DE REENQUADRAMENTO. ÓBICE CONSTITUCIONAL. ART. 37, II, CF. OJ 125/SBDI-1/TST. PRINCÍPIO DA ISONOMIA NÃO CONTRARIADO. CABIMENTO DE DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE COMPROVADO DESVIO DE FUNÇÃO. DECISÃO MOLDADA À JURISRUDÊNCIA DESTA CORTE. O pedido de reenquadramento funcional em face de ente público encontra óbice no art. 37, II, da CF, que condiciona a investidura em cargo ou função pública à prévia aprovação em concurso público. Contudo, a pretensão a diferenças salariais, a fim de que não haja o enriquecimento sem causa do empregador público, caso a empresa tenha se beneficiado da realização de tarefas mais complexas pelo empregado, sem a devida remuneração, não encontra óbice no aludido dispositivo constitucional . Esse é o entendimento que se extrai da OJ 125/SBDI-1/TST. No caso concreto, o TRT reconheceu ter havido desvio funcional, consignando que"restou demonstrado que o autor exercia tarefas atinentes a cargo diverso do contratado, com nível salarial inferior. Assim, mesmo que não seja possível o reenquadramento, em face do óbice constitucional, o autor faz jus às diferenças salariais daí decorrentes". Decisão em conformidade com a jurisprudência consolidada desta Corte Superior Trabalhista não impulsiona o recurso de revista, nos termos da Súmula 333/TST. Recurso de revista não conhecido quanto ao tema. [...]" ( ARR-20581-24.2013.5.04.0752, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 29/03/2019).

"[...] II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE ANTES DA VIGÊNCIA DAS LEIS NºS 13.015/2014 E 13.467/2017 E DA INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. DESVIO DE FUNÇÃO. TÉCNICO DE RADIOLOGIA. AUSÊNCIA DE FORMAÇÃO PROFISSIONAL QUALIFICADA EXIGIDA EM LEI. 1 - O art. da Lei 7.394/1985 dispõe que o exercício da profissão de técnico em radiologia só pode ser realizado por portador de certificado de conclusão de nível médio e que possuir formação profissional mínima de nível técnico em radiologia ou possuir diploma expedido por Escola Técnica de Radiologia, registrado no órgão federal. 2 - O TRT consignou que a reclamante não comprovou que satisfazia esses requisitos, embora tenha desempenhado a função por mais de 15 anos e tenha participado de cursos e treinamentos relacionados às atividades exercidas. 3 - A jurisprudência pacífica do TST é no sentido de que a falta de qualificação profissional exigida em lei impede o enquadramento e a anotação na CTPS, mas não obsta o pagamento dos direitos trabalhistas inerentes ao cargo efetivamente exercido, pois não pode haver o trabalho sem a remuneração correspondente às atividades desempenhadas . Entendimento contrário levaria o empregador a utilizar mão de obra de maneira inadequada, obter lucro e não pagar nada por isso. Há julgados desta Corte Superior inclusive na hipótese específica de técnico de radiologia. 4 - A vedação para o exercício da função de técnico em radiologia, que, se mal cumprida, pode em princípio prejudicar a própria reclamante e mesmo terceiros (clientes do Hospital reclamado), é matéria a ser remetida para a atuação dos órgãos competentes, responsáveis por instar a empregadora a regularizar a situação. 5 - Em conclusão, no caso dos autos são devidas as diferenças salariais pelo desvio de função e o direito à jornada reduzida aplicada aos técnicos de radiologia. 6 - Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (...)" ( RR - 1122-31.2013.5.04.0010, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 26/09/2018, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/10/2018)

Não há outros indicadores de relevância no caso concreto (art. 896-A, § 1º, parte final, da CLT).

Nego provimento .

CONCLUSÃO

Pelo exposto:

I - rejeito a preliminar de não conhecimento do agravo de instrumento arguida em contrarrazões;

II - não reconheço a transcendência quanto ao tema “DIFERENÇAS SALARIAIS POR DESVIO DE FUNÇÃO. EMPRESA PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE QUE O RECLAMANTE NÃO FEZ CONCURSO PÚBLICO PARA CARREIRA TÉCNICA E DE QUE NÃO POSSUI REGISTRO PROFISSIONAL NO ÓRGÃO DE CLASSE” e, como consequência, nego provimento ao agravo de instrumento , com amparo nos arts. 118, X, 255, III, a, do RITST, 932, VIII, do CPC.

Publique-se.

Brasília, 30 de junho de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA

Ministra Relatora

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