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19 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Publicação
02/07/2021
Julgamento
30 de Junho de 2021
Relator
Douglas Alencar Rodrigues
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMDAR/CAF

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de "questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate . 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Ente da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório – se do empregado ou da Administração Pública – passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-100565-56.2016.5.01.0034 , em que é Agravante AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR - ANS e são Agravados LEANDRO SOUZA ALVES e PH SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO LTDA.

A segunda Reclamada interpõe agravo de instrumento, em face da decisão do Tribunal Regional do Trabalho, mediante a qual foi denegado seguimento ao seu recurso de revista.

Busca a modificação da mencionada decisão, afirmando ter atendido aos pressupostos de admissibilidade do art. 896 da CLT.

Houve apresentação de contraminuta e contrarrazões.

Os autos foram remetidos ao Ministério Público do Trabalho, que emitiu parecer pelo não provimento do recurso.

Recurso de revista interposto em face de decisão publicada na vigência da Lei 13.467/2017.

É o relatório.

V O T O

I – CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O presente recurso está submetido à disciplina da Lei 13.467/2017, especificamente em relação ao requisito da transcendência.

De acordo com o art. 896-A da CLT, com a redação dada pela MP 2226/2001, "O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.".

Apesar de o art. 2º da MP 2226/2001 ter conferido a esta Corte a competência para regulamentar, em seu regimento interno, o processamento da transcendência do recurso de revista (assegurada a apreciação da transcendência em sessão pública, com direito a sustentação oral e fundamentação da decisão), tal regulamentação não foi editada.

Com o advento da Lei 13.467/2017, os parâmetros para o exame da transcendência foram objetivamente definidos (§ 1º do art. 896-A da CLT), devendo ser observados no âmbito desta Corte em relação aos recursos interpostos contra acórdãos publicados após a vigência da Lei 13.467/2017 (art. 246 do RITST).

De acordo com § 1º do art. 896-A da CLT, são indicadores da transcendência, entre outros critérios que podem ser delineados por esta Corte , a partir do exame de cada caso concreto:

I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

O exame do art. 896-A, § 1º, da CLT revela que o próprio legislador deixou aberta a possibilidade de detecção de outras hipóteses de transcendência, ao sugerir de modo meramente exemplificativo os parâmetros delineados no § 1º do art. 896-A da CLT.

Não se pode, portanto, no exercício desse juízo inicial de delibação, afastar o papel precípuo do TST de guardião da unidade interpretativa do direito no âmbito da Justiça do Trabalho.

Nesse sentido, deve se entender presente a transcendência política nas hipóteses em que as decisões regionais, de forma direta e objetiva, contrariam a jurisprudência pacífica e reiterada desta Corte, ainda que não inscrita em Súmula ou Orientação Jurisprudencial.

Esse novo sistema busca realizar pelo menos três valores constitucionais relevantes: isonomia, celeridade e segurança jurídica no tratamento aos jurisdicionados. Por isso, também as decisões nesses incidentes, quando descumpridas, devem ensejar o reconhecimento da transcendência política para o exame do recurso de revista.

Em síntese, o pressuposto da transcendência política estará configurado sempre que as decisões regionais desafiarem as teses jurídicas pacificadas pelo TST em reiteradas decisões (§ 7º do art. 896 c/c a Súmula 333 do TST), em Súmulas, em Orientações Jurisprudenciais ou em Incidentes de Resolução de Demandas Repetitivas e de Assunção de Competência.

II – AGRAVO DE INSTRUMENTO

1. CONHECIMENTO

CONHEÇO do agravo de instrumento, porque preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade.

2. MÉRITO

2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V/TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA

Consta da decisão agravada:

(...)

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 24/03/2020 - Id. 24518ba; recurso interposto em 25/04/2020 - Id. d5fcaac ).

Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436, I e II do TST).

Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.

Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 467 da CLT.

Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias / Multa do Artigo 477 da CLT.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) artigo 5º, inciso II; artigo 5º, inciso XLV; artigo 22; artigo 37; artigo 102; artigo 97, da Constituição Federal.

- violação d (a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, § 1º; Código de Processo Civil, artigo 333, inciso I; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 467; artigo 477; artigo 818.

A decisão regional registra a existência de culpa in vigilando do tomador dos serviços.

O v. acórdão revela que, em relação aos temas recorridos, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada, in casu, na própria Súmula 331, V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, a teor do artigo 896, alínea c e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

Não se verifica afronta à reserva de plenário ou à Súmula Vinculante 10 do STF, porque o acórdão regional não declarou a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, valendo anotar que a Súmula 331 resultou de deliberação do Pleno do TST.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista.

(...). (fls. 408/409).

A parte sustenta ser indevida a sua condenação subsidiária.

Aduz que o Supremo Tribunal Federal, a partir do julgamento da ADC 16, não mais admite a responsabilização do ente público com base no mero inadimplemento de verbas trabalhistas, por parte das empresas contratadas para prestarem serviços.

Diz que não há provas da sua conduta culposa.

Aponta, dentre outros, violação do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 e contrariedade à Súmula 331/TST.

À análise.

Inicialmente, ressalto que a Agravante, nas razões do recurso de revista, atendeu devidamente às exigências processuais contidas no art. 896, § 1º-A, I, II e III, e § 8º, da CLT.

Afinal, a parte transcreveu o trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia (fls. 396); indicou ofensa à ordem jurídica, contrariedade a verbete sumular e promoveu o devido cotejo analítico.

O Tribunal Regional decidiu de acordo com os seguintes fundamentos:

(...)

DA RESPONSABILIDADE DA 2ª RECLAMADA

O Eg. STF fixou a seguinte tese de repercussão geral (Tese 246): "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Tendo em vista que já está consolidada a tese a respeito da constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 não há como imputar qualquer responsabilidade ao 2º reclamado, mormente porque o autor sequer se manifestou sobre a sua alegação de que fiscalizava o cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1ª reclamada.

A segunda reclamada, Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, responderá, em caráter subsidiário à primeira reclamada, PH SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO LTDA. pelas parcelas deferidas ao reclamante, neste processo, nos exatos termos da Súmula nº 331, itens IV e V, do C. T.S.T.: "o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial" e "os entes integrantes da Administração Pública Direta e Indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada".

De se notar que a Súmula nº 331 do C. TST - que constitui o fundamento para que se reconheça a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada pelas obrigações trabalhistas assumidas por quem ela contratou, para prestar-lhe serviços - não padece de qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade.

Diversos dispositivos em nosso ordenamento jurídico permitem atribuir, a quem se beneficie da força de trabalho de outrem, responsabilidade quando porventura se verifique a inidoneidade econômica ou financeira do empregador (por exemplo, o art. 455 da CLT, o art. 16 da Lei nº 6019/74, o art. 159 do Código Civil de 1916, os arts. 186 e 927 do Código Civil em vigor).

Ao definir como subsidiária aquela responsabilidade, o C. TST apenas interpreta a lei, de acordo, inclusive, com os princípios que norteiam o direito do trabalho.

E interpretar a lei é prerrogativa de qualquer órgão jurisdicional, sendo que, especificamente na órbita da Justiça do Trabalho, o art. 8º da CLT há décadas autoriza o julgador a, "na falta de disposições legais", recorrer à jurisprudência, à analogia, à equidade, a outros princípios e normas gerais de direito, aos usos e costumes e ao direito comparado.

Por isso, nem de longe se entrevê ofensa ao art. , inciso II, ou ao art. 22, inciso I, da Constituição da República, em se atribuir responsabilidade, em caráter subsidiário enfatize-se, à segunda reclamada, pelo que seja devido ao reclamante, uma vez que o direito não se resume à Lei, e, mesmo esta, admite interpretação extensiva ou por analogia (de acordo com a hipótese), para alcançar situações que não teriam sido objeto da preocupação original do Legislador.

Sendo o Direito do Trabalho um direito especial, e não excepcional ou de privilégio, claro é que ele admite interpretação analógica, para suprir eventuais "lacunas".

"Trata-se de mero critério de auto-integração...", na lição de Evaristo de Moraes Filho (inTratado Elementar de Direito do Trabalho, Vol. I, Livraria Freitas Bastos, 1960, p. 230).

Cabe ao intérprete unicamente verificar, em cada caso, se a mesma razão da lei se coaduna com ele.

A segunda reclamada responderá - em caráter subsidiário - pelos valores devidos ao reclamante, por ter se beneficiado de sua força de trabalho, no período em que este, na condição de empregado da primeira ré, foi designado a prestar-lhe serviços - fato incontroverso, tanto que a segunda reclamada, em contestação, não nega a existência de contrato de prestação de serviços com a primeira ré, nem tampouco o trabalho do reclamante em seu favor, limitando-se a rechaçar a responsabilidade subsidiária pretendida (v. id 8d26bc7).

Os próprios documentos anexados com a referida peça de defesa comprovam o labor do autor em benefício da segunda ré, sobretudo o "Memorando nº 932/2016/GEAPE/GGDIN/DIRAD/DIGES/ANS" (v. id 56a255a - Pag. 1), do qual consta que "o aludido colaborador foi admitido pela empresa PH Service em 30 de maio de 2011 para desempenhar atividade de Auxiliar de Serviços Operacionais junto à Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS" e "teve rescindido seu contrato de trabalho, com baixa na CTPS em 18 de maio de 2014".

Inexistindo dúvida, portanto, quanto ao fato de ter o reclamante prestado serviços à segunda reclamada, Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, no período em discussão, surge o "cenário" perfeito a que se aplique o comando inscrito na Súmula nº 331, do C. TST.

Cláusulas do "contrato de prestação de serviços" entre as reclamadas, exonerando o tomador dos serviços de responsabilidade pelos encargos trabalhistas do prestador dos serviços, operam efeitos entre eles, mas não atingem a esfera de interesses do reclamante.

Esse contrato representa "ato jurídico perfeito" para os que dele participaram (ou seja, as reclamadas), mas não para terceiros, que não interferiram na sua elaboração (situação em que se encontrava o reclamante).

A "licitude" do contrato de prestação de serviços não impede que se reconheça a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, pelo que seja devido ao reclamante, a partir da relação de trabalho mantida com a primeira ré.

Aliás, exatamente porque lícita a "terceirização" é que se aplica ao caso o que preceituam os itens IV e V da Súmula nº 331.

Fosse ilícita a "terceirização" e a segunda reclamada, Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, responderia solidariamente à primeira ré por seus encargos trabalhistas, agora com fulcro no art. 942 do Código Civil em vigor.

Incumbiria à segunda reclamada cercar-se de garantias no que se refere à execução do contrato de prestação de serviços, por parte da primeira ré, quanto a todos os seus aspectos (inclusive as obrigações trabalhistas do prestador de serviços).

Não se discute, nestes autos, a existência de vínculo de emprego entre o reclamante e a segunda reclamada; em momento algum o trabalhador acena com essa possibilidade.

A segunda reclamada, Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, foi inserido, no polo passivo da demanda, por ter se beneficiado, diretamente, da força de trabalho do reclamante.

De resto, e apenas para que não se alegue existir alguma omissão, neste julgado, cumpre destacar que:

- se o art. 37, caput, da Constituição da República define os princípios a serem observados pela "administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios", incluindo o da "legalidade", ele não constitui obstáculo a que sejam os Entes da Administração Pública condenados a responder, em caráter subsidiário, pelos valores devidos aos empregados de empresas contratadas para prestar-lhes serviços (considerando os diversos dispositivos de nosso ordenamento jurídico que autorizam atribuir responsabilidade, a quem se utilize da força de trabalho de outrem, quando porventura se verifique a inidoneidade econômica ou financeira do empregador);

- o disposto no art. 71 da Lei nº 8.666/1993 não serve a eximir a segunda reclamada de responsabilidade pelo que seja devido ao reclamante, configurando-se, in casu, presumível culpa in eligendo e in vigilando (na medida em que se verificou o descumprimento, por parte do prestador de serviços, de preceitos de nossa legislação trabalhista, o que teria sido evitado se a segunda reclamada acompanhasse a execução do contrato firmado com a primeira ré);

- ao proferir decisões em conflitos de interesses, o Poder Judiciário exerce a função que lhe reserva a Constituição da República, sem invadir "competência do Poder Legislativo" (art. 2º da Constituição da República);

- a responsabilidade - subsidiária - que se reconhece à segunda reclamada envolve todas as parcelas e direitos inerentes ao vínculo que se manteve entre o reclamante e a primeira reclamada, sendo certo que a Súmula 331, do C. TST, não faz qualquer restrição quanto ao seu alcance.

Isso, pelo fundamento a que se reconheça tal responsabilidade (em caráter subsidiário).

Tanto assim que, hoje, por seu item VI, a Súmula nº 331 ensina que "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação".

Como a obrigação do Ente Público, in casu, decorre de sua responsabilidade subsidiária, ele terá o tempo necessário para providenciar dotação orçamentária específica, que lhe permita desvencilhar-se do seu encargo;

- o art. 55 da Lei nº 8.666/1993, em seu inciso VII, prescreve que "são cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: os direitos e responsabilidades das partes, as penalidades cabíveis e os valores das multas".

Em seu art. 67, a Lei nº 8.666/1933 determina que "a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição".

Isso, inclusive, porque o art. 58, inciso III, estabelece que "o regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:" "fiscalizar-lhes a execução".

Ao prever que uma das hipóteses que "constituem motivo para rescisão do contrato" seriam "razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante ...", o art. 78, inciso XII, da Lei nº 8.666/1993 confere, ainda que tacitamente, à Administração Pública o poder de fiscalizar a execução do contrato de prestação de serviços - justamente para conhecer as "razões de interesse público, de alta relevância ...".

Ninguém pode negar que o cumprimento da legislação trabalhista represente algo de interesse público, ainda mais que a Constituição da República, em seu art. , inciso IV, insere, dentre os fundamentos da "República Federativa do Brasil", o valor social do trabalho.

Daí se vê que a Lei coloca, à disposição do Administrador Público, instrumentos para evitar a situação em que agora se encontra a segunda reclamada.

Se o Administrador Público, por desleixo, comodidade ou algum outro motivo ainda menos nobre, não faz uso desses instrumentos, resta apenas lamentar, e esperar que a Autoridade competente busque a sua responsabilização.

"Fiscalizar" a execução de um contrato com a Administração Pública envolve, também, verificar se a lei - em todas as suas esferas, incluindo a trabalhista - está sendo observada (ainda mais porque o art. 37, caput, da Constituição da República submete a Administração Pública ao princípio da legalidade estrita).

Ao Administrador Público que faz correto uso da Lei nº 8.666/1993, valendo-se das prerrogativas que ela lhe confere, a Súmula nº 331 não representa empecilho.

Para evitar riscos, basta que o Administrador Público (i) exija garantias para o cumprimento de todas as obrigações (inclusive as trabalhistas) daquele que venha a contratar; e (ii) fiscalize, efetivamente, o cumprimento dessas obrigações, nos limites que a Lei nº 8.666/1993 estabelece.

Decisão do E. Supremo Tribunal Federal, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 em nada beneficia a segunda reclamada, Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, se ela não fez prova de ter contratado a primeira ré, PH Serviços e Administração Ltda., após submetê-la a regular procedimento licitatório.

Aos autos veio o "contrato administrativo nº 16/2001", celebrado entre as reclamadas, tendo por "objeto" a "prestação de serviços de apoio administrativo, nas funções de Secretária de Diretoria, Secretária II, Secretária I, Auxiliar de Serviços Operacionais, Recepcionista, Telefonista e Contínuo..." (v. id 2bae71a) - sendo incontroverso que o reclamante ocupava, na primeira ré, o "cargo" de auxiliar de serviços operacionais (v. id 894aaf9 - Pág. 3).

O próprio contrato faz referência ao "edital do Pregão Eletrônico nº 05/2011" (v. a cláusula 2, item a), mas nenhum documento relativo a esse "pregão" foi exibido.

Sintomaticamente, a segunda reclamada não trouxe qualquer documento relativo ao procedimento licitatório - "pregão eletrônico" - de que teria participado a primeira ré, habilitando-a a adjudicar o contrato de prestação de serviços, que veio a ser celebrado em 23.05.2011.

Se a segunda reclamada optou por utilizar-se da "modalidade de pregão", instituída pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, o fez por sua própria conta e risco, sendo certo que não há elementos, nestes autos, a demonstrar tenha a primeira reclamada feito "...a comprovação de que atende às exigências do edital quanto à habilitação jurídica e qualificações técnica e econômico-financeira" (art. , inciso XIII, da Lei nº 10.520)- inclusive porque nem o "edital" em questão foi exibido pela segunda reclamada.

A partir daí, é possível concluir pela culpa in eligendo, por parte da segunda reclamada, ao contratar a primeira ré para prestar-lhe serviços, na medida em que não se conhecem as circunstâncias em que houve essa contratação.

E se a primeira reclamada foi contratada sem se submeter ao competente procedimento licitatório, o reclamante não teria outra prova a produzir, da presumível culpa in eligendoda segunda ré.

Entende este Juízo ad quemque caberia à segunda reclamada comprovar a regularidade na formação do contrato, e na fiscalização das obrigações que dele decorreriam, por depender de documentos que se encontrariam em seu poder - inteligência do princípio da "aptidão para a prova".

Não se ofende, com esta decisão, o art. 71 da Lei nº 8.666/1993 simplesmente porque não consta, dos autos, prova de ter sido a primeira reclamada contratada, pelo segundo réu, após qualificar-se efetivamente, nos termos do Edital de Seleção.

Se a segunda reclamada contratou a primeira ré sem observar as cautelas - e exigências - contidas na "Lei de Licitações", não poderia refugiar-se em seu art. 71, como forma de se eximir de responsabilidade pelo pagamento do que seja devido ao reclamante.

A Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS propõe para si o melhor dos mundos, em que descumpre a Lei de Licitações quando lhe seja conveniente, mas nela busca abrigo, sempre que necessário.

Essa "ideia" carece de respaldo legal, entretanto - art. , inciso II, da Constituição da República.

Para este Juízo ad quem, porque dependeria de documentos que estariam em poder do contratante, à Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS incumbiria - reitere-se, pelo princípio da "aptidão para a prova" - demonstrar a regularidade da contratação da primeira reclamada e a fiscalização do cumprimento de todas as suas obrigações (aquelas que direta ou indiretamente decorressem do contrato que havia entre eles).

Não se trata de inversão do ônus da prova, mas, isto sim, de distribuí-lo, entre os envolvidos na demanda, de acordo com a natureza de suas alegações.

Somente a segunda reclamada poderia comprovar que contratou a primeira ré após o competente procedimento licitatório.

Não tendo produzido as provas que dela poderiam ser exigidas, repita-se, daí resulta concluir pela sua culpa in eligendo e in vigilando, em relação à primeira ré.

Interessante registrar que, no entender deste Juízo ad quem, não consta, do julgamento da "ADC 16", obstáculo a que se transmita, ao Ente Público, o encargo de provar a regular contratação dos seus prestadores de serviços - ou seja, a prova de terem sido cumpridas as exigências da "Lei de Licitações", ao ser celebrado o contrato.

Após a decisão do E. Supremo Tribunal Federal, o C. Tribunal Superior do Trabalho teve oportunidade de se debruçar sobre o tema, do que resultou, inclusive, conferir nova redação à Súmula nº 331.

"recurso de revista.

1. responsabilidade subsidiária. administração pública. culpa in vigilando.

O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com a Súmula nº 331, IV, desta Corte Superior, que tem por fundamento principalmente a responsabilidade subjetiva decorrente da culpa in vigilando (arts. 186 e 927 do Código Civil). Isso porque os arts. 58, III e 67 da Lei nº 8.666/93 impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o Ente Público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance da norma inscrita no citado dispositivo, com base na interpretação sistemática, em conjunto com as normas infraconstitucionais citadas acima.

....."

(TST, Ac. 8ª Turma, RR-38200-50.2008.5.03.0014, relatora Ministra Dora Maria da Costa, D.E.J.T - 25.03.2011).

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. CONDUTA OMISSIVA. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, publicada no Dje de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. A excelsa Corte, na ocasião, sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. É o que se extrai do voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso, segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento "não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa" (fl. 38), sendo certo que "o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei" (fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 2. Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte: "os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (os grifos não são do original). 3. Num tal contexto, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou a omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o cumprimento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam, consignando que "a diretriz traçada nesse dispositivo [artigo 71 da Lei n.º 8.666/93]somente é aplicável quando o ente público terceirizante cumpre regularmente o contrato, mas não nos casos em que incorre em culpa in vigilando, como na situação em apreço, em que ficou constatada, durante o contrato de trabalho, a inobservância por parte da primeira reclamada (Embraforte Serviços e Conservação Predial Ltda.) do pagamento de salário e fornecimento de materiais para o trabalho (f. 211)". Correta, no caso, a imposição ao ente público da obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à obreira. 4. Recurso de revista de que não se conhece.

(Recurso de Revista nº TST-RR-543-49.2010.5.03.0129, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, D.E.J.T - 25.03.2011)

Pelo contrato entre as reclamadas (id. 2bae71a), "o pagamento será efetuado até o 5º (quinto) dia útil do mês subsequente, mediante apresentação de Nota Fiscal ou da Fatura pela contratada...","... obrigatoriamente acompanhada das seguintes comprovações:""do cumprimento das obrigações trabalhistas, correspondentes à última nota fiscal ou fatura que tenha sido paga pela Administração" (v. cláusulas 7.1, caput, e 7.10, letra c).

Ou seja, para a segunda reclamada havia a possibilidade, prevista expressamente no contrato, de "fiscalizar" o "cumprimento das obrigações trabalhistas" pela primeira ré.

E, mesmo com a vasta documentação que veio com a sua defesa, a segunda reclamada não fez prova de ter exercido, de forma eficaz, essa "fiscalização".

Aqueles documentos confirmam, apenas, que a segunda reclamada pagou ao reclamante, bem como aos demais empregados da primeira ré que lhe prestavam serviços, em 15.05.2014, o valor de R$ 1.019,42, em espécie, referente ao labor por 12 (doze) dias do mês de maio de 2014 e, em 26.06.2014, o valor de R$ 509,71, por meio de depósito em sua conta corrente, pertinente ao labor por 06 (seis) dias do mesmo mês (v. ids ID. 0eed0b4 - Pág. 1 e c43e8c2 - Pág. 11) - nada além disso.

Ocorre que, ainda pelo contrato, "a contratada prestará garantia correspondente a 5% (cinco por cento) do valor total do contrato... com validade de 3 (três) meses após o término da vigência contratual" , com o fim de "assegurar" , inclusive, "o pagamento de obrigações trabalhistas, fiscais e previdenciárias de qualquer natureza, não honradas pela contratada" (v. a cláusulas 6.1, caput, e 6.2, letra d) (v. id 2bae71a - Pags. 2/3).

Além disso, "o valor da garantia [somente] será liberado pela ANS... se cumpridas todas as obrigações devidas pela contratada" , com destaque, inclusive, para "o pagamento pela contratada das verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação ou a realocação dos empregados em outra atividade de prestação de serviços, sem que ocorra a interrupção do contrato de trabalho" (conforme as cláusulas 6.10 e 6.10.2), sendo que, "caso o pagamento das verbas rescisórias não ocorra até o fim do segundo mês do término da vigência contratual, a garantia será utilizada para pagamento dessas verbas trabalhistas diretamente pela ANS" (v. a cláusula 6.11).

E não é só.

"É obrigatória a possibilidade de utilização da garantia apresentada para a ANS para quitação das verbas rescisórias trabalhistas" (v. a cláusula 6.11.1).

Esse ponto merece destaque: "caso o pagamento das verbas rescisórias não ocorra até o fim do segundo mês do término da vigência contratual" , "é obrigatória a possibilidade de utilização da garantia apresentada para a ANS para quitação das verbas rescisórias trabalhistas".

Mas a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS não trouxe aos autos qualquer documento demonstrando que ela teria usado a "garantia apresentada... para quitação das verbas rescisórias trabalhistas".

Nem há notícia de que a Autarquia se preocupou em "fiscalizar" "todas as obrigações devidas pela contratada", ao final do contrato entre elas, em especial "o pagamento... das verbas rescisórias trabalhistas decorrentes da contratação" - o que por óbvio teria alcançado as verbas discutidas neste processo.

Daí resulta, in concreto, a culpa in vigilando da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS.

Desnecessário repetir que a "garantia" teria "validade de 3 (três) meses após o término da vigência contratual", exatamente para "assegurar", inclusive, "o pagamento de obrigações trabalhistas... não honradas pela contratada" , "diretamente pela ANS" , sendo incontroverso que o "término da vigência" do contrato entre as reclamadas ocorreu com o "encerramento das atividades" da primeira ré, em 12.05.2014 - conforme documento trazido pela própria Autarquia (v. id e2525da) -, e que o reclamante veio a ser "demitido" em 18.05.2014 (v. id 0bb25d1), apenas seis dias depois.

Também por esses motivos, a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da "Lei e Licitações" não autoriza, por si só, eximir a segunda reclamada de responsabilidade - subsidiária - pelo pagamento do que seja devido ao reclamante.

Sem dúvida que a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS poderia - aliás, deveria, considerando o que prescrevem os arts. 55; 58, inciso III; e 67 da Lei nº 8.666/1993 - fiscalizar o cumprimento de todas as obrigações - inclusive as de natureza trabalhista - que recairiam sobre a primeira reclamada a partir do contrato que havia entre elas, impondo-lhe as penalidades previstas naquele mesmo contrato, visando a coibir irregularidades.

Não tendo a segunda reclamada se utilizado dessa prerrogativa (que lhe era conferida por lei e pelo contrato), daí resulta a presunção de culpa in vigilando, a reforçar a ideia de que ao caso se aplica o comando inscrito na Súmula nº 331 do C. TST.

De resto, qualquer parcela inerente ao contrato de trabalho pode ser transferida, sim, ao tomador dos serviços (justamente por ter este último se beneficiado da força de trabalho do empregado do prestador de serviço).

A Súmula nº 331 do C. TST não distingue, dentre as parcelas inerentes ao contrato de trabalho, qualquer uma que, por sua natureza, não fosse de responsabilidade do tomador dos serviços, em caso de inadimplemento por parte do prestador dos serviços, ou, ainda, pelo grau de participação do tomador dos serviços nos fatos que caracterizariam o inadimplemento.

De acordo com o art. , inciso XLV, da Constituição da República, "nenhuma pena passará da pessoa do condenado", daí porque também o segundo reclamado é condenado, ainda que em caráter subsidiário, a responder pelo que for devido ao reclamante, neste processo.

Além disso, mesmo o inciso XLV do art. 5º permite que "a obrigação de reparar o dano" seja "estendida" a terceiros, "até o limite do valor do patrimônio transferido".

Traçando-se um "paralelo" entre esse princípio e as relações trabalhistas, o "patrimônio transferido" ao tomador dos serviços corresponderá a todas as parcelas devidas ao empregado do prestador de serviço que tenha sido colocado à sua disposição (dispensando o tomador do serviço de manter empregado próprio para executar as funções atribuídas ao empregado do prestador de serviço).

A responsabilidade, em caráter subsidiário, que se aplica ao tomador de serviços envolve todas as parcelas que decorram do contrato de trabalho entre o prestador de serviços e o seu ex-empregado, e não apenas aquelas de natureza estritamente trabalhista.

Tanto que, não é ocioso repetir, "a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação" (Súmula nº 331,item VI, do C. TST)- sem exceções. Ou seja, o devedor "subsidiário" responde mesmo pelas multas.

Dou provimento ao recurso, para declarar a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS,por todas as parcelas reconhecidas ao reclamante na presente ação.

(...). (fls. 373/385 – grifo nosso).

No caso presente , o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, decidindo a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador.

A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/19, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT.

Trata-se, portanto, de "questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate.

Reconhecida a transcendência jurídica.

Embora a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/93 tenha sido declarada em definitivo pela Excelsa Corte Suprema no julgamento proferido na ADC nº 16/DF, não há óbice para a condenação subsidiária dos entes jurídicos integrantes da Administração nas situações em que configurada a omissão no regular acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos de terceirização celebrados, particularmente em relação ao cumprimento das obrigações trabalhistas (legais e contratuais) por parte das empresas contratadas.

Inegavelmente, a dinâmica das relações produtivas e o desenvolvimento da sociedade capitalista, fomentados pela busca incessante da redução de custos e de maior produtividade, fizeram com que determinadas atividades meio do processo produtivo passassem a ser delegadas a outras empresas, no que se convencionou chamar de "terceirização".

A situação posta nos autos envolve, sem sombra de dúvidas, o fenômeno da terceirização lícita de atividades-meio, concebida como forma de melhor realizar tarefas, com redução dos custos. Essa situação está disciplinada na Súmula 331, IV e V, do TST.

Verificado o fenômeno da terceirização de atividades, restando incontroversa a apropriação dos resultados da mão de obra fornecida e constatada a atuação ou omissão culposa, a responsabilidade subsidiária do tomador há de ser reconhecida, sob pena de lesão ao entendimento consagrado no aludido verbete sumular.

O item V da Súmula 331/TST preconiza que:

V - Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Após a alteração da Súmula 331 desta Corte - mediante a qual foi conferida nova redação ao item IV e inseridos os itens V e VI -, a questão alusiva à responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi objeto de novo debate perante a Suprema Corte que, ao julgar o RE 760931, em 30/3/2017, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

A ementa da mencionada decisão foi lavrada com o seguinte teor:

Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. 1. A dicotomia entre "atividade-fim" e "atividade-meio" é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as "Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais" (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). 2. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos , IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas, incorporada à Administração Pública por imperativo de eficiência (art. 37, caput, CRFB), para fazer frente às exigências dos consumidores e cidadãos em geral, justamente porque a perda de eficiência representa ameaça à sobrevivência da empresa e ao emprego dos trabalhadores. 3. Histórico científico: Ronald H. Coase, "The Nature of The Firm", Economica (new series), Vol. 4, Issue 16, p. 386-405, 1937. O objetivo de uma organização empresarial é o de reproduzir a distribuição de fatores sob competição atomística dentro da firma, apenas fazendo sentido a produção de um bem ou serviço internamente em sua estrutura quando os custos disso não ultrapassarem os custos de obtenção perante terceiros no mercado, estes denominados "custos de transação", método segundo o qual firma e sociedade desfrutam de maior produção e menor desperdício. 4. A Teoria da Administração qualifica a terceirização (outsourcing) como modelo organizacional de desintegração vertical, destinado ao alcance de ganhos de performance por meio da transferência para outros do fornecimento de bens e serviços anteriormente providos pela própria firma, a fim de que esta se concentre somente naquelas atividades em que pode gerar o maior valor, adotando a função de "arquiteto vertical" ou "organizador da cadeia de valor". 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Como se percebe, a tese jurídica consagrada pela Excelsa Corte em nada difere da compreensão deste TST, inscrita no item V da Súmula 331, na medida em que não houve, na tese jurídica fixada pela Suprema Corte, indicação da impossibilidade de transferência da responsabilidade em qualquer circunstância aos entes públicos ou se essa transferência dependeria da comprovação objetiva e efetiva, a cargo do autor da ação ou da própria Administração, do descumprimento do dever legal de fiscalização dos contratos.

Por conseguinte, para sanar as dúvidas suscitadas acerca do exato alcance da decisão proferida no RE 760931, faz-se necessário analisar os motivos que foram expostos ao longo dos debates travados entre os Ministros da Excelsa Corte.

Aliás, nesse exato sentido, o novo CPC de 2015 é taxativo no sentido de que se mostra necessário considerar as circunstâncias de fato analisadas por ocasião da construção de teses consubstanciadas em súmulas, o que confirma a compreensão de que os fatos são relevantes para a apreensão do exato sentido dessas prescrições jurisprudenciais (CPC, artigo 926).

Na sessão do dia 26/4/2017, quando concluído o julgamento do RE 760931, os debates travados entre os Ministros foram bastante elucidativos, cumprindo reprisar o teor da proposta inicialmente apresentada pela Ministra Carmem Lúcia, ao início da retomada daquele julgamento. Disse Sua Excelência: "Na sessão do dia 30 de março, nós deliberamos que fixaríamos a tese geral, numa outra assentada, e para isso estamos agora nos debruçando. Naquela assentada, tinha sido apresentado, acho que com a anuência de alguns ministros ou pelo menos com inicial proposta de alguns ministros, a seguinte tese: Ante a ausência de prova taxativa de nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo; e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem os seus quadros. Apenas queria dizer que, em conversas com alguns ministros - Ministro Toffoli, Ministro Gilmar, enfim -, na tentativa, sempre, de tornarmos clara e direta, para evitar, como afirma o Ministro Marco Aurélio, que as nossas teses de repercussão geral tenham pontos de interrogação que possam ensejar novos questionamentos, também foi apresentada - e fui uma das que apresentou - a seguinte tese paralela àquela: Salvo comprovação cabal de culpa da Administração Pública contratante, exime-se a Entidade Pública de responsabilidade por obrigações trabalhistas dos empregados das entidades contratadas. Mas, a primeira foi a tese que até o Ministro Alexandre de Moraes dava aquiescência." (fl. 334 do acórdão).

Em seguida, o Ministro Luiz Fux registrou: "E, aí, exatamente para nós elaborarmos uma redação imune de dúvidas, o que aqui se discutiu? Se discutiu que a Administração Pública não tem os encargos trabalhistas transferidos por força do inadimplemento da parte contratada. Foi isso que se discutiu. Entendemos constitucional, já em outro julgado, o § 1º do artigo 71. Então, a tese mais seca que eu propunha era a seguinte: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71 § 1º da Lei 8.666." (fls. 3334/335).

Dissentindo dessa compreensão, os Ministros Ricardo Lewandowski, Luis Roberto Barroso e a Ministra Rosa Weber ponderaram que a possibilidade de imputação da responsabilidade havia sido proclamada por ocasião do julgamento da ADC 16, segundo se observa da manifestação da Ministra Weber: "Senhora Presidente, com todo o respeito, a discussão não foi bem essa, porque já havia uma decisão precedente, desta Suprema Corte, na ADC 16, quando se examinou a constitucionalidade do artigo 71 da Lei de Licitações, em que se proclamou que não havia transferência automática de responsabilidade. E, a partir de inúmeros votos proferidos, se ressalvou, como de resto não se poderia deixar de fazer, que, na existência de culpa, a Administração poderia vir a ser responsabilizada." (fl. 336). E prosseguiu: "A conclusão aqui, pelo que entendi, foi no sentido de que o ônus da prova é sempre do reclamante e que se exige prova robusta nessa linha. Essa, segundo entendi, a solução emprestada pela Suprema Corte ao tema em debate; com todo respeito, foi o que eu compreendi." (fl. 337).

Endossando a preocupação com o sentido da tese a ser editada no julgamento em questão, o Min. Marco Aurélio assentou: "Potencializada a responsabilidade subsidiária, fica parecendo que, na eleição da tese, estamos revelando existir essa responsabilidade. O que fixamos é que não há responsabilidade. Caso a caso, o Judiciário apreciará se houve culpa ou não, sob pena de, não sendo assim, grassar o subjetivismo e continuarmos tendo a vinda dessa matéria ao Supremo, mediante processos de capa rosa, ou seja, reclamações." (fl. 337).

Ainda em meio aos debates, com proposições e questionamentos apresentados pelos Ministros, sobreveio nova manifestação do Min. Barroso, bastante elucidativa: "O que nós entendemos, pelo menos foi isso que compreendi, é que esta responsabilização não pode ser automática, muito menos genérica, como vinha fazendo em muitas decisões o Tribunal Superior do Trabalho, que dizia assim: se há inadimplência trabalhista, há responsabilidade. Não é assim. Agora, eu acho que, comprovada a desídia do ente público... Quando é que eu acho que há desídia? Quando, comunicado da existência de uma falha em relação ao cumprimento da legislação trabalhista, nada providencia, ou se não exercer nenhum tipo de fiscalização. Mas eu me contento com uma fiscalização por amostragem minimamente séria. De modo que, a meu ver, Presidente, o que nós decidimos é que não há responsabilização automática, mas, demonstrada não de forma genérica, porém de forma cabal e específica a culpa, aí sim, pode ser caracterizada." (fls. 339/340).

Apesar do sentido em que se orientava a definição da tese, com a expressa admissão da responsabilização da Administração Pública, nas situações em que configurada a culpa, decorrente da falta ou ineficiente fiscalização dos contratos de prestação de serviços terceirizados, o Ministro Luiz Fux pontuou acerca do real sentido da decisão prevalecente no julgamento em questão: "Agora, Senhora Presidente, a minha preocupação, como eu fui autor do voto divergente, eu gostaria que a tese tivesse fidelidade. Porque não adianta deliberar o Colegiado e vencer na tese, porque fica uma coisa dissonante. Em segundo lugar, quanto mais se acrescenta à tese, mais se abre oportunidade para que venham os acórdãos para dizer que, na verdade, nesse caso, se enquadra; e a repercussão geral não serviu para absolutamente nada. Então, o Ministro Marco Aurélio tem razão quando diz: o minimalismo nessa hora resolve. Por quê? Porque nós também não vamos poder conhecer matéria de fato, se comprovou culpa ou se não comprovou culpa. Isso é matéria não cognoscível em sede de recurso extraordinário. Então, essa redação defende - não é defende no sentido genérico da jurisprudência defensiva - o instituto da repercussão geral. Aqui não volta mais isso. Agora, se tiver uma prova lá, que eles próprios avaliem e possam aferir a prova, isso é um problema que não compete a nós. Eles têm que se basear que não podem mais carimbar com isso aqui. Não há transferência dessa..." (fls. 339/340).

Essa mesma compreensão acerca da necessidade de prova foi reafirmada na subsequente manifestação do Ministro Lewandowski: "Com a recente aprovação do projeto, agora transformado em Lei, que ampliou muito as hipóteses de terceirização, nós temos que ser especialmente cuidadosos nesse tema. E realmente nós poderíamos deixar o trabalhador terceirizado ao desamparo. A Administração Pública vai ampliar muito, assim como as empresas privadas, a utilização de empregados terceirizados. É preciso que eles tenham o mínimo de garantia. Pelo que eu me lembro dos debates, da discussão nasceu um consenso e esse consenso foi fabricado na medida em que vários de nós cedemos em alguns pontos de vista para que pudéssemos chegar a essa conclusão. E salvo melhor juízo, se a culpa da Administração ficar inequivocamente comprovada, ela tem que responder. Eu acho que isso é que resultou dos debates." (fl. 340).

Avançando nas discussões, o Ministro Alexandre de Moraes reafirmou a convicção de que "O artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/93 é constitucional, conforme declarado no ADC 16, e somente a comprovação de um comportamento culposo em relação aos terceirizados permite a responsabilização do poder público, havendo a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador. Isso porque, desta forma, a conduta comissiva ou omissiva também abarca o que o Ministro BARROSO mencionou quanto à falta de fiscalização ou de uma providência errada. E nós colocaríamos, na tese, a necessidade de comprovação do comportamento culposo.".

Ressaltou, ainda, que "os densos votos até aqui proferidos, embora com algumas variações de fundamentação, buscaram solucionar o dissídio pelo acréscimo de duas coordenadas de decisão, ambas excludentes entre si. A primeira, balizada pelo exauriente voto da Ministra ROSA WEBER, com os complementos do Ministro ROBERTO BARROSO, postula que o ônus de comprovar a fiscalização dos contratos recaia sobre a Administração Pública, podendo o seu cumprimento adequado ser demonstrado inclusive por aplicação de metodologias de amostragem. Linha interpretativa antagônica, defendida por igual número de Ministros, rejeita a possibilidade de que a Administração Pública venha a responder por verbas trabalhistas de terceiros a partir de qualquer tipo de presunção, somente admitindo que isso ocorra caso a condenação esteja inequivocamente lastreada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato.".

No voto escrito anexado aos autos, o Min. Alexandre de Moraes assim resolveu a questão: "Não me parece que seja automaticamente dedutível, da conclusão deste julgamento, um dever estatal de fiscalização do pagamento de toda e qualquer parcela, rubrica por rubrica, verba por verba, devida aos trabalhadores. O que pode induzir à responsabilização do Poder Público é a comprovação de um comportamento sistematicamente negligente em relação aos terceirizados; ou seja, a necessidade de prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador. (...) Voto, portanto, pedindo vênias a eminente Relatora, com a divergência inaugurada pelo Min. LUIZ FUX, conheço parcialmente do recurso extraordinário da União e voto pelo seu provimento. Aponto, ainda, que acompanho, como tese com repercussão geral, a sugerida pela Ilustre Presidente, Ministra CÁRMEN LÚCIA: ‘ante a ausência de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da Administração e o dano sofrido pelo trabalhador, a dizer, que se tenha comprovado peremptoriamente no processo tal circunstância, subsiste o ato administrativo e a Administração Pública exime-se da responsabilidade por obrigações trabalhistas em relação àqueles que não compõem seus quadros’".

Nada obstante, persistindo dúvidas acerca da possibilidade de transferência da responsabilidade, à luz do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Ministra Carmen Lúcia reafirmou que não há possibilidade de transferência automática pelo só inadimplemento das verbas trabalhistas, sendo necessária a demonstração de que a Administração Pública "não cumpriu seu dever de fiscalização." (fl. 342).

No curso dos debates, em resposta à advertência de adequada definição da compreensão da Excelsa Corte acerca do que se considera culpa da Administração, formulada pelo Min. Barroso (fl. 342), uma vez mais o Min. Marco Aurélio insistiu na tese de que "não há a responsabilidade" , sem embargo de que "Os casos excepcionais serão demonstrados e se poderá concluir de forma diversa." (fl. 343).

Ainda uma vez realçando a necessidade de que a Suprema Corte fixasse parâmetros para balizar o exame da questão pelas demais instâncias de jurisdição, o Min. Barroso esclareceu: "(...) eu quero dizer que eu concordo também, para evitar o impasse, mas gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. Portanto, eu diria, pelo menos em obiter dictum, que a fiscalização adequada por amostragem satisfaz o dever de fiscalização e eu diria que a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade. Diria isso como obiter dictum, para que nós sinalizemos para a Justiça do Trabalho o que que nós achamos que é comportamento inadequado. Eu concordo que não fique na tese, mas se nós não dissermos isso, o automático significa: bom, então tá, não é automático; eu verifiquei que ela não fiscalizou todos os contratos. E eu acho que exigir a fiscalização de todos os contratos é impedir a terceirização. De modo que eu procuraria explicitar, pelo menos em obiter dictum, se o Relator estiver de acordo, o que que a gente espera que o Poder Público faça. Mas à tese, em si, eu estou aderindo." (fl. 347).

Mas o punctum saliens dos debates ocorreu já ao final do julgamento, quando se discutiu a responsabilidade pelo ônus da prova da fiscalização do contrato pela Administração. Suscitada a questão pelo Min. Dias Toffoli (fls. 349/350), o Min. Fux esclareceu: "Suponhamos que o reclamante promova uma demanda alegando isso. Então, ele tem que provar o fato constitutivo do seu direito: deixei de receber, porque a Administração largou o contratado para lá, e eu fiquei sem receber. Na defesa, caberá... Porque propor a ação é inerente ao acesso à Justiça. O fato constitutivo é preciso comprovar na propositura da ação. E cabe ao réu comprovar fatos impeditivos, extintivos ou modificativos do direito do autor. Então, a Administração vai ter que chegar e dizer: ‘Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins’. E tudo isso vai se passar lá embaixo, porque aqui nós não vamos mais examinar provas".

Como se percebe, é plenamente possível impor à Administração Pública a responsabilidade por dívidas trabalhistas, embora em caráter excepcional, quando configurada a culpa, compreendida como a ação ou omissão de dever jurídico que cause dano a outrem, de forma involuntária, por negligência, imprudência ou imperícia. No caso das relações contratuais firmadas com particulares, o dever da Administração de fiscalizar está expressamente previsto na Lei de Licitações, inclusive com a designação de um representante da Administração (art. 67, §§ 1º e 2º, da Lei 8.66693).

Nesse cenário, mostra-se impositivo concluir ser permitida a responsabilização do ente da Administração Pública, em caráter excepcional, desde que robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços.

Nessa esteira de raciocínio, a partir da análise dos debates travados no julgamento do RE 760.931, pareceu-me ter sido fixada a tese de que competia ao Autor da ação o ônus probatório quanto à conduta culposa do Ente Público, entendimento, aliás, que passou a ser adotado por outras Turmas desta Corte.

Ocorre que a SBDI-1 desta Corte, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/19, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços.

Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da decisão proferida em sede de repercussão geral, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública.

Manifestou que, após o referido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório – se do empregado ou da Administração Pública – passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte.

Asseverou o Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, Relator do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, que:

Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permite, assim, que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando.

Ressaltou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização será a cargo desta Corte.

Registrou, também, ser da Administração Pública o encargo de fiscalizar de forma adequada e satisfatória a execução do contrato de prestação de serviços (arts. 54, § 1º, 55, XIII, 58, III, 66, 67, caput e § 1º, 77 e 78 da Lei 8.666/93).

Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (art. 818, § 1º, da CLT).

O acórdão restou assim ementado:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido.

No caso dos autos, o Tribunal Regional destacou que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, entendendo que ele não se desincumbiu do ônus que lhe competia.

Consignou que "para este Juízo ad quem, porque dependeria de documentos que estariam em poder do contratante, à Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS incumbiria - reitere-se, pelo princípio da" aptidão para a prova "- demonstrar a regularidade da contratação da primeira reclamada e a fiscalização do cumprimento de todas as suas obrigações (aquelas que direta ou indiretamente decorressem do contrato que havia entre eles)." (fl. 379).

Explicitou que "não se trata de inversão do ônus da prova, mas, isto sim, de distribuí-lo, entre os envolvidos na demanda, de acordo com a natureza de suas alegações." (fl. 379).

Concluiu que "não tendo produzido as provas que dela poderiam ser exigidas, repita-se, daí resulta concluir pela sua culpa in eligendo e in vigilando, em relação à primeira ré." (fl. 380).

Desse modo, o acórdão regional encontra-se em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista.

Nesse cenário, reconheço a transcendência jurídica da matéria e NEGO PROVIMENTO.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, reconhecer a transcendência jurídica e negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 30 de junho de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DOUGLAS ALENCAR RODRIGUES

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1240795454/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-1005655620165010034/inteiro-teor-1240795575

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