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19 de Setembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Turma
Publicação
18/06/2021
Julgamento
9 de Junho de 2021
Relator
Claudio Mascarenhas Brandao
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

7ª Turma

CMB/tmf/aps

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA Nº 246 DE REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331 DO TST. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL PACIFICADA NO ÂMBITO DESTA CORTE SUPERIOR. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou no Tema 246, de repercussão geral, que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . Em sede de embargos de declaração , ao rejeitar a solução proposta pelo Relator, deixou claro que não fixou tese quanto à definição do ônus da prova referente à efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho, por se tratar de matéria infraconstitucional, na linha de sua pacífica jurisprudência, de que são exemplos os seguintes precedentes: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Nesse contexto, a SDI-1 desta Corte Superior, em sessão com sua composição completa, realizada no dia 12/12/2019, ao julgar o E-RR-925-07.2016.5.05.0281, assentou que caberia a esta Justiça Especializada resolver a aludida questão jurídica e definiu ser do tomador o encargo de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, por ser obrigação que decorre de forma ordinária da aplicação sistemática de vários dispositivos da Lei nº 8.666/93, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. No caso, o Tribunal Regional consignou que o ente público não se desincumbiu do ônus de provar haver sido diligente no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada . Assim, sua condenação subsidiária não contraria a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal e se alinha à jurisprudência pacificada no âmbito desta Corte Superior. Agravo de instrumento conhecido e não provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-100388-65.2017.5.01.0064 , em que é Agravante MUNICÍPIO DE RIO DE JANEIRO e Agravado JORGE MAICON ALVES CORREA. . .

A parte ré, não se conformando com a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, que negou seguimento ao recurso de revista, interpõe o presente agravo de instrumento. Sustentando que foram preenchidos todos os pressupostos legais para o regular processamento daquele recurso.

Contraminuta e contrarrazões ausentes .

O Ministério Público do Trabalho opinou pelo prosseguimento do feito, ressalvando eventual pedido de intervenção por ocasião do julgamento da causa.

É o relatório.

V O T O

MARCOS PROCESSUAIS E NORMAS GERAIS APLICÁVEIS

Considerando que o acórdão regional foi publicado em 31/07/2019 , incidem as disposições processuais da Lei nº 13.467/2017.

AGRAVO DE INSTRUMENTO

CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, visto que presentes os pressupostos legais de admissibilidade.

MÉRITO

TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA

Nos termos do artigo 896-A da CLT, com a redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.467/2017, antes de adentrar o exame dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista, é necessário verificar se a causa oferece transcendência.

Primeiramente, destaco que o rol de critérios de transcendência previsto no mencionado preceito é taxativo, porém, os indicadores de cada um desses critérios, elencados no § 1º, são meramente exemplificativos. É o que se conclui da expressão "entre outros", utilizada pelo legislador.

Pois bem.

A parte recorrente pretende a reforma do acórdão regional quanto ao tema: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA.

Merecem destaque os seguintes trechos da decisão regional:

"(...) O segundo reclamado, Munic í pio do Rio de Janeiro, foi inserido, no p ó lo passivo da demanda, porque se beneficiou, diretamente, da for ç a de trabalho do reclamante.

(...) Ningu é m pode negar que o cumprimento da legisla çã o trabalhista represente algo de interesse p ú blico, ainda mais que a Constitui çã o da Rep ú blica, em seu art. 1 º , inciso IV, insere, dentre os fundamentos da"Rep ú blica Federativa do Brasil ", o valor social do trabalho.

Da í se v ê que a Lei coloca, à disposi çã o do Administrador P ú blico, instrumentos para evitar a situa çã o em que agora se encontra o Munic í pio do Rio de Janeiro. Se o Administrador P ú blico, por desleixo, comodidade ou algum outro motivo ainda menos nobre, n ã o faz uso desses instrumentos, resta apenas lamentar, e esperar que a Autoridade competente busque a sua responsabiliza çã o.

" Fiscalizar "a execu çã o de um contrato com a Administra çã o P ú blica envolve, tamb é m, verificar se a lei - em todas as suas esferas, incluindo a trabalhista - est á sendo observada (ainda mais porque o art. 37, caput, da Constitui çã o da Rep ú blica submete a Administra çã o P ú blica ao princ í pio da legalidade estrita).

(...) Decis ã o do E. Supremo Tribunal Federal, pela constitucionalidade do art. 71, S 1 º , da Lei n º 8.666/1993 em nada beneficia o segundo reclamado, Munic í pio do Rio de Janeiro, se ele n ã o fez prova de ter contratado a VS Brasil Seguran ç a e Vigil â ncia Ltda., ap ó s submet ê -la a regular procedimento licitat ó rio.

(...) Do pr ó prio contrato consta que ele é vinculado ao"Preg ã o Eletr ô nico SMS - PE n º 778/2013"(v. o par á grafo ú nico da cl á usula segunda), mas nenhum documento relativo a essa" licita çã o "foi exibido .

Sintomaticamente, o segundo reclamado n ã o trouxe, apesar da"vasta documenta çã o "que acompanha a sua defesa, qualquer documento relativo ao procedimento licitat ó rio de que teria participado a primeira r é , habilitando-a a adjudicar o"contrato de presta çã o de servi ç os ", que veio a ser celebrado em 28.02.2014 - nem mesmo o edital em quest ã o foi exibido pelo segundo reclamado.

Tendo o segundo reclamado optado por utilizar-se da"modalidade de preg ã o ", institu í da pela Lei n º 10.520, de 17 de julho de 2002, o fez por sua pr ó pria conta e risco, sendo certo que n ã o h á elementos, nestes autos, a demonstrar tenha a primeira reclamada feito"... a comprova çã o de que atende à s exig ê ncias do edital quanto à habilita çã o jur í dica e qualifica çõ es t é cnica e econ ô mico-financeira " (art. 4 º , inciso XII, da Lei n º 10.520).

Sendo assim, poss í vel concluir pela culpa in eligendo , por parte do segundo reclamado, ao contratar a primeira r é para prestar-lhe servi ç os, na medida em que n ã o se conhecem as circunst â ncias em que houve essa contrata çã o.

Al é m disso, nenhum dos documentos que acompanharam a defesa do segundo reclamado comprova alguma fiscaliza çã o, por parte do Ente P ú blico, no que concerne à s obriga çõ es assumidas pela primeira reclamada, decorrentes do contrato de presta çã o de servi ç os.

A partir da í , for ç oso concluir que o segundo reclamado n ã o teria exercido, de forma eficaz, a" fiscaliza çã o "que lhe era imposta por lei e pelo contrato - da í resultando, in concreto, a sua culpa in vigilando.

Entende este Ju í zo ad quem que caberia ao segundo reclamado, Munic í pio do Rio de Janeiro, comprovar a regularidade na forma çã o do contrato, e na fiscaliza çã o das obriga çõ es que dele decorreriam, por depender de documentos que se encontrariam em seu poder - intelig ê ncia do princ í pio da"aptid ã o para a prova ".

Se o Munic í pio do Rio de Janeiro contratou a VS Brasil Seguran ç a e Vigil â ncia Ltda. sem observar as cautelas - e exig ê ncias - contidas na"Lei de Licitações " , n ã o poderia refugiar-se em seu art. 71, como forma de se eximir de responsabilidade pelo pagamento do que seja devido ao reclamante.

(...) Para este Ju í zo ad quem, porque dependeria de documentos que estariam em poder do contratante, ao Munic í pio do Rio de Janeiro incumbiria - reitere-se, pelo princ í pio da"aptid ã o para a prova "- demonstrar a regularidade da contrata çã o da VS Brasil Seguran ç a e Vigil â ncia Ltda. e a fiscaliza çã o do cumprimento de todas as suas obriga çõ es (aquelas que direta ou indiretamente decorressem do contrato que havia entre eles).

N ã o se trata de " inverter o ô nus da prova " , mas, isto sim, de distribu í -lo, entre os envolvidos na demanda, de acordo com a natureza de suas alega çõ es.

Somente o segundo reclamado poderia comprovar que contratou a VS Brasil Seguran ç a e Vigil â ncia Ltda. ap ó s o competente procedimento licitat ó rio.

Al é m disso, o segundo reclamado n ã o apresentou qualquer documenta çã o que demonstre a efetiva fiscaliza çã o do contrato, ou n ã o estaria na situa çã o em que agora se encontra .

N ã o tendo o Munic í pio do Rio de Janeiro produzido as provas que dele poderiam ser exigidas, repita-se, da í resulta concluir pela sua culpa in eligendo e in vigilando, em rela çã o à primeira r é ." (fls. 127/133)

Considerando que a discussão relativa à responsabilidade subsidiária do Poder Público se amolda ao Tema nº 246 de Repercussão Geral no STF, esta Turma passou a reconhecer a transcendência política da causa, a fim de não inviabilizar eventual manifestação daquela Corte sobre a matéria.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CONVÊNIO – LICITAÇÃO - DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931 – TEMA Nº 246 DE REPERCUSSÃO GERAL – SÚMULA Nº 331 DO TST - DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA - MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL PACIFICADA NO ÂMBITO DESTA CORTE SUPERIOR – TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA

O ente público sustenta a inexistência de responsabilidade pelos créditos trabalhistas da parte reclamante, empregada de empresa prestadora de serviços contratada por meio de regular licitação. Aponta violação dos artigos 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 818 da CLT; 373, I, do CPC; 37, § 6º, 102, § 2, da Constituição Federal. Transcreve arestos para o confronto de teses.

Inicialmente ressalte-se que o contrato de gestão não basta para excluir a responsabilidade trabalhista do poder público.Esse dever de fiscalização se estende às hipóteses de convênios, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração Pública, segundo dispõe o artigo 116 da Lei nº 8.666/93.

Desse modo, aplica-se igual entendimento aos casos de celebração de contrato de gestão, que, nos termos de sua Lei de regência - nº 9.637/98, é o instrumento utilizado para formação de parceria com entidades privadas para o fomento e execução de atividades de interesse público (ensino, proteção ao meio ambiente, cultura, saúde etc.).

A jurisprudência desta Corte Superior sempre se inclinou a reconhecer que a contratação de prestadora de serviços, por meio de licitação, não era suficiente para elidir a responsabilidade subsidiária do Poder Público, quanto aos débitos trabalhistas da empresa contratada, à luz das normas aplicáveis, inclusive da Lei nº 8.666/93, cuja constitucionalidade e incidência foram reconhecidas em inúmeras decisões.

Instado a se manifestar sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC nº 16/DF, declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas admitiu a possibilidade de se atribuir responsabilidade trabalhista subsidiária ao ente público, nas hipóteses em que tenha agido com culpa in vigilando , por não fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa prestadora.

Alterada a Súmula nº 331 deste Tribunal, para inclusão do item V, novamente a discussão foi levada à Corte Suprema que, ao reconhecer a repercussão geral da matéria, proferiu decisão no RE nº 760.931 e firmou no Tema 246:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado n ã o transfere automaticamente ao Poder P ú blico contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em car á ter solid á rio ou subsidi á rio, nos termos do art. 71, § 1 º , da Lei n º 8.666/93" . (destaquei)

A partir dos fundamentos lançados nos votos que ensejaram a tese, passei a compreender, acompanhado pelos demais integrantes da 7ª Turma desta Corte, que a decisão deveria ser interpretada no sentido de que a condenação subsidiária da Administração Pública tomador de serviços, em relação às empresas contratadas por meio de licitação, dependeria de prova robusta e inequívoca da ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, e que esse ônus incumbiria ao empregado - apesar de, pessoalmente, possuir grandes reservas a essa tese, sobretudo pelo fato de permitir caracterizar o que a doutrina denomina de "prova diabólica", diante da dificuldade de sua obtenção.

Contudo, após nova reflexão sobre o caso, provocado pelo julgamento dos embargos de declaração opostos em face da decisão acima referida , entendo cabível a mudança do posicionamento até então adotado .

Com efeito, a fim de esclarecer eventuais pontos obscuros, especialmente quanto ao ônus da prova , o voto proferido pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, rememorou trechos do julgamento anterior para reforçar a sua compreensão de ser atribuído ao empregado.

Inicialmente, renovou os fundamentos que, na sua compreensão, prevaleceram na decisão proferida, a partir dos votos condutores: a) não ser possível a responsabilização automática do Poder Público , isto é, decorrente do mero inadimplemento das obrigações resultantes do contrato de trabalho; b) ser necessária a prova inequívoca da conduta culposa e causadora de danos aos empregados da empresa contratada, ou seja, condenação baseada em elementos concretos de prova da falha na fiscalização do contrato; c) não ser cabível a inversão do ônus da prova ou a presunção de culpa.

Analisou detidamente a questão jurídica e sedimentou não ser possível a inversão do ônus da prova ou presunção de culpa da administração .

Contudo, ficou vencido. Prevaleceu, no âmbito Colegiado, a compreensão de que a decisão não comportaria os esclarecimentos propostos, sob pena de se ampliar o que de fato havia sido decidido .

Constou na ementa:

"2. N ã o se caracteriza obscuridade, pois, conforme est á cristalino no ac ó rd ã o e na respectiva tese de repercuss ã o geral, a responsabiliza çã o subsidi á ria do poder p ú blico n ã o é autom á tica, dependendo de comprova çã o de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarred á vel obriga çã o da administra çã o p ú blica de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade."

Destaco trechos dos votos prevalecentes:

Ministra C á rmen L ú cia:

"Por é m, quando uma empresa é contratada, o empregado vem e trabalha, e a Administra çã o P ú blica, pela mesma Lei n. 8.666, tem o dever, a obriga çã o, a imposi çã o de seguir esse contrato e ver se est á sendo devidamente pago, at é porque ela repassa esse dado. Vamos dar o exemplo do Supremo Tribunal Federal: n ó s temos gestores de contratos aqui - no TSE, pelo menos, eram mais de 200 gestores de contratos -, com n ú mero tamb é m significativo; ent ã o, houve omiss ã o da Administra çã o que n ã o cumpriu o seu dever, e com isso, a empresa n ã o pagou, e o ô nus fica em cima do trabalhador, e ele n ã o tem...

O que parece aqui ter ficado acertado é que conclu í mos, por maioria, que é constitucional; conclu í mos, por maioria, que n ã o pode haver o repasse autom á tico dessa responsabilidade. Entretanto, dissemos: quando a Administra çã o P ú blica n ã o cumprir tamb é m o seu dever - porque a Administra çã o n ã o pode ser omissa, n ã o pode ser recalcitrante, n ã o pode ser leve e deixar que o trabalhador é que fique com o ô nus -, comprova-se a situa çã o que Vossa Excel ê ncia chama de excepcional em que, comprovada essa aus ê ncia de atua çã o obrigat ó ria da Administra çã o P ú blica, permitir-se-ia, ent ã o, que ela respondesse.

Acho que foi isso que ficou deliberado".

Ministro Edson Fachin:

"E n ã o h á obscuridade quanto à responsabiliza çã o do Estado pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelos contratados, desde que, conforme est á cristalino no ac ó rd ã o e na respectiva tese de repercuss ã o geral, houver comprova çã o de culpa in eligendo ou culpa in vigilando por parte do Poder P ú blico, o que se imp õ e diante de sua inarred á vel obriga çã o de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

A responsabilidade n ã o é autom á tica, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1 º , da Lei de Licita çõ es, mas n ã o pode o poder p ú blico dela eximir-se quando n ã o cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscaliza çã o da empresa prestadora de servi ç os.

Ante o exposto, rejeito os presentes embargos declarat ó rios".

Ministra Rosa Weber

"Pe ç o v ê nia e acompanho a diverg ê ncia, rejeitando os tr ê s embargos de declara çã o".

Ministro Ricardo Lewandowski

"Senhor Presidente, eu vou pedir v ê nia ao Relator e acompanhar a diverg ê ncia.

N ó s n ã o podemos inserir, em julgamento de embargos de declara çã o, uma s é rie de componentes novos, que n ã o foram discutidos, sob pena de ficarmos sujeitos a novos embargos de declara çã o para discutir ponto por ponto daquilo que agora inserir í amos na nossa decis ã o."

Ministro Marco Aur é lio

"Acompanho o ministro Luiz Edson Fachin, desprovendo os tr ê s declarat ó rios".

Após o referido julgamento, o posicionamento jurisprudencial de que não teria havido manifestação acerca do ônus da prova, quer no aspecto de pertencer ao empregado, quer no de ser incumbência do Poder Público, passou a ser adotado também na resolução de Reclamações Constitucionais submetidas à apreciação daquela Corte:

"RECLAMA CA O. TERCEIRIZA CA O. REALIZA CA O DE SERVI Ç OS DA ATIVIDADE-FIM. D É BITOS TRABALHISTAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDI Á RIA DA ADMINISTRA CA O P Ú BLICA. ART. 71, § 1 º , DA LEI N º 8.666/1993. AFRONTA À AUTORIDADE DAS DECIS Õ ES PROFERIDAS NA ADC N º 16 E NO RE 760.931-RG. AN Á LISE DE CULPA DA ADMINISTRA CA O PELA CORTE RECLAMADA. AUS Ê NCIA. ALEGA CA O DE AFRONTA À S Ú MULA VINCULANTE 10. ART. 25, § 1 º , DA LEI 8.987/95. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA. PROCED Ê NCIA. (...) 2. A quest ã o jur í dica objeto da presente reclama çã o constitucional consiste tanto na desobedi ê ncia da S ú mula Vinculante n º 10 quanto na viola çã o da autoridade da decis ã o deste Supremo Tribunal Federal proferida no julgamento da ADC n º 16 e do RE n º 760.931-RG. (...) 16. Obsta a tese da repercuss ã o geral (Tema n º 246) que se impute a responsabilidade à Administra çã o P ú blica t ã o somente como corol á rio do mero inadimplemento das obriga çõ es trabalhistas assumidas pela empresa contratada, entendimento por mim j á adotado in ú meras vezes, à luz das balizas anteriormente firmadas por esta Casa ao exame da ADC 16. 17. Assim, entendo que o reconhecimento judicial da responsabilidade subsidi á ria da Administra çã o P ú blica, nas hip ó teses em que, examinado o caso concreto, restar evidenciada conduta omissiva culposa, opera-se n ã o somente em perfeita harmonia à tese da repercuss ã o geral fixada no bojo do RE 760.931, como tamb é m ao quanto decidido na ADC 16, e, nesse sentido, em estrita conformidade com o ordenamento jur í dico (Lei n º 8.666/93). 18. Respeitadas tais premissas, entendo que a decis ã o reclamada - ao concluir que a responsabilidade subsidi á ria é medida que se imp õ e como via alternativa para se evitar que o il í cito trabalhista favore ç a aquele que indevidamente se beneficiou do labor do empregado -, reconheceu a incid ê ncia da responsabilidade subsidi á ria da tomadora pelos direitos trabalhistas, sem que a quest ã o da culpa tenha sido analisada no caso concreto. 19. Limitado, outrossim, o julgamento da ADC 16 a obstaculizar a responsabiliza çã o subsidi á ria autom á tica da Administra çã o P ú blica - como mera decorr ê ncia do inadimplemento da prestadora de servi ç os -, n ã o resultou enfrentada a quest ã o da distribui çã o do ô nus probat ó rio, tampouco estabelecidas balizas para a aprecia çã o da prova ao julgador, a inviabilizar o manejo da reclama çã o com espeque em alegada afronta à ADC 16 sob tais enfoques , conforme j á decidido em v á rias reclama çõ es: Rcl 14832/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 19.11.2012 , Rcl 15194/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 18.3.2013, Rcl 15385/MG, Rel. Min. C á rmen L ú cia, DJe 15.3.2013. 20. No ponto, cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta Suprema Corte, muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribui çã o do ô nus da prova na esp é cie, culminou por n ã o fixar balizas, respeitada, a meu ju í zo, a soberania das inst â ncias ordin á rias no exame do acervo f á tico-probat ó rio, cujo revolvimento é de todo vedado na inst â ncia extraordin á ria, assim como no bojo da reclama çã o constitucional . 21. Por outro lado, consabido que a via estreita da reclama çã o n ã o pode ser utilizada para reexame do ato reclamado, porquanto n ã o se presta à substitui çã o de esp é cie recursal, n ã o compete ao STF, na presente a çã o, aferir o acerto, ou n ã o, da interpreta çã o conferida pelo ó rg ã o fracion á rio do Tribunal reclamado aos aspectos f á ticos constantes dos autos. 22. Nesse contexto, torno a enfatizar que o reconhecimento da responsabilidade subsidi á ria do tomador de servi ç os ocorreu de forma autom á tica, sem que houvesse ju í zo de valora çã o dos elementos da responsabilidade subsidi á ria (da conduta do reclamante no seu dever de fiscaliza çã o do cumprimento de obriga çã o que lhe é imposta pela Lei 8.666/93). 23. Diante do exposto, com espeque no art. 21, § 1 º , do RISTF, julgo procedente a presente reclama çã o para cassar o ato reclamado e determinar que outra decis ã o seja proferida, em obedi ê ncia ao que preceituado na ADC n º 16 e no RE 760.931, assim como em aten çã o à S ú mula Vinculante 10/STF. Publique-se. Bras í lia, 11 de outubro de 2019. Ministra Rosa Weber Relatora ( , Relator (a): Min. ROSA WEBER, julgado em 11/10/2019, publicado em PROCESSO ELETR Ô NICO DJe-224 DIVULG 14/10/2019 PUBLIC 15/10/2019)

Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246.

Certamente assim o fez motivado pelo fato de ser matéria infraconstitucional, na linha de remansosa e antiga jurisprudência, de que são exemplos os seguintes julgados: AI 405738 AgR, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 12/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00082 EMENT VOL-02096-23 PP-05078; AI 439571 ED-AgR, Relator (a): Min. NELSON JOBIM, Segunda Turma, julgado em 03/02/2004, DJ 26-03-2004 PP-00021 EMENT VOL-02145-07 PP-01320; ARE 701091 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 21-09-2012 PUBLIC 24-09-2012; RE 783235 AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 18-08-2014 PUBLIC 19-08-2014; ARE 830441 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014; ARE 877839 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015; ARE 953883 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 02-12-2016 PUBLIC 05-12-2016; ARE 989497 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 06-12-2016 PUBLIC 07-12-2016; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 03-12-2019 PUBLIC 04-12-2019.

Em consequência, ficará a cargo de definição por esta Corte, o que autoriza a revisão de sua jurisprudência, até porque muitos votos proferidos desde então consignam ressalvas de entendimentos dos Ministros que a integram, por consideraram que o dever de fiscalização também é consequência direta da aplicação da citada Lei , que a prevê de modo expresso nos artigos 58, III, e 67, caput .

Além dessas, outras regras impõem obrigações ao Poder Público contratante, consoante disposto nos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 66; 67, § 1º; 77 e 78 da mesma Lei, o que atrai, assim, a aplicação também dos artigos 186 e 927 do Código Civil e exige que a questão jurídica posta à apreciação desta Justiça seja analisada a partir de todo esse conjunto normativo, e não apenas do invocado artigo 71, § 1.º, isoladamente.

Portanto, a interpretação sistemática do quadro normativo regente da celebração de contratos pela Administração Pública revela ser dela a obrigação ordinária em fiscalizar a sua regular execução , inclusive no que diz respeito ao cumprimento de todas as obrigações assumidas pelo vencedor da licitação, entre as quais se inclui, por lógica e óbvia dedução, as decorrentes da legislação laboral, motivo pelo qual caberá ao Poder Judiciário verificar, em cada caso concreto e diante da postulação posta ao seu exame, a real situação fática e as consequentes responsabilidades.

Trata-se de imperativo da legislação vigente em matéria de licitações e contratos administrativos e incita os agentes públicos a observarem o Princípio da Legalidade Estrita e o dever de fiscalização e cuidado com o patrimônio e com a coisa públicos, sob pena de responsabilização, com impacto orçamentário, além de fortalecer o combate a práticas nefastas de ilicitude, corrupção e evasão indevida de recursos públicos. São, pois, deveres positivos impostos pela mesma Lei nº 8.666/93 e se traduzem na prática de atos administrativos vinculados, decorrentes dos princípios da legalidade, da eficiência e da publicidade, como afirmado pelo Ministro Vieira de Mello Filho, por ocasião do julgamento do caso paradigma na SbDI-I.

Tal obrigação está externada em algumas manifestações dos eminentes Ministros do STF na oportunidade em que foram apreciados os embargos de declaração.

A Ministra Cármen Lúcia, ao rejeitar a tese do que denominou de" repasse automático "da responsabilidade pretendida, ressaltou:"quando a Administração Pública não cumprir também o seu dever - porque a Administração não pode ser omissa, não pode ser recalcitrante, não pode ser leve e deixar que o trabalhador é que fique com o ônus ...".

O Ministro Édson Fachin, redator do acórdão dos embargos declaratórios, foi enfático; referiu-se ao que denominou de" inarredável obrigação de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade ... "e destacou que o Poder Público não pode dele se eximir" quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços".

A importância dessas duas manifestações reside no fato de expressarem a compreensão de que o princípio e o dever de legalidade estrita, regentes do agir da Administração Pública, abrangem a fiscalização do próprio contrato, seja quanto à obrigação principal , a execução do serviço propriamente dito, seja quanto às obrigações secundárias , resultantes dos contratos firmados com aqueles que a concretizaram. Por conseguinte, é dever jurídico exclusivo do órgão público tomador do serviço.

No campo processual, constitui fato impeditivo alegado como obstáculo à pretensão formulada na petição inicial, o que atrai a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC e 818, II, da CLT.

É, portanto, dever ordinário imposto à Administração Pública , a partir da própria Lei por ela invocada. Contudo, ainda que se tratasse de fato constitutivo , como se poderia depreender do voto proferido pelo Ministro Luiz Fux, a distribuição dinâmica do ônus da prova a vincula a quem possui mais e melhores condições de fazê-lo, tal como expressamente previsto no artigo 818, § 1º, da CLT ("excessiva dificuldade de cumprir o encargo"), o que certamente não é o trabalhador, que nem sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações decorrentes do contrato.

Feita essa contextualização, peço licença para, a partir da nova manifestação do Supremo Tribunal Federal, retomar a compreensão que sempre tive a respeito do tema, de ser do tomador de serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, com base no dever ordinário que lhe é atribuído .

Repito que a mesma Lei que estabelece a ausência de responsabilização automática da Administração Pública pela falta de cumprimento da obrigação contém, no artigo 58, III, a prerrogativa que lhe é atribuída de fiscalização do contrato, como também prevê, no artigo 66, o dever de fiscalização, executada por pessoa especialmente designada, além de prever como causa de extinção do contrato o desatendimento das determinações da autoridade designada para fiscalizar o contrato, desta feita no artigo 78, VII, além e também autorizar a retenção de parcelas resultantes de convênio, se não observadas recomendações da fiscalização.

Essa também foi a tese definida no âmbito da SDI-1 desta Corte em sessão com sua composição completa, realizada no dia 12/12/2019, ao julgar o E-RR-925-07.2016.5.05.0281, sob minha relatoria.

Cito, ainda, no mesmo sentido, precedentes recentes do Supremo Tribunal Federal: Rcl 38472 AgR, Segunda Turma, Relator Ministro Edson Fachin, julgado em 15/05/2020, publicado no DJe em 28/5/2020; Rcl 27445 AgR, Primeira Turma, Relatora Ministra Rosa Weber julgado em 25/10/2019, publicado no DJe em 22/04/2020; Rcl 35907 AgR, Segunda Turma, Relator Min. Edson Fachin, julgado em 29/11/2019, publicado no DJe em 19/12/2019.

Também em reforço da tese, seguem outros julgados da composição plena da SbDI-1 deste Tribunal Superior: E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT de 6/3/2020; TST-E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Rel. Min. Márcio Eurico, sessão de 10 de setembro de 2020; TST-E-ED-RR-58-26.2010.5.10.0009, Rel. Min. Brito Pereira, sessão de 10 de setembro de 2020; TST-Ag-E-ED-RR-713-21.2016.5.20.0005, Rel. Min. Hugo Carlos Scheuermann, sessão de 10 de setembro de 2020; E-Ag-RR-1439-74.2015.5.05.0222, Rel. Min. Breno Medeiros, sessão de 10 de setembro de 2020.

No caso, o Tribunal Regional consignou que o ente público não se desincumbiu do ônus de provar haver sido diligente no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada . Assim, sua condenação subsidiária não contraria a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal e se alinha à jurisprudência pacificada no âmbito desta Corte Superior.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 9 de junho de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CLÁUDIO BRANDÃO

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1237518798/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-1003886520175010064/inteiro-teor-1237518846

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