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5 de Agosto de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 10625-45.2015.5.15.0125

Tribunal Superior do Trabalho
mês passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Turma
Publicação
21/06/2021
Relator
Evandro Pereira Valadao Lopes
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Decisão

Recorrente: ELETROBRÁS TERMONUCLEAR S.A. - ELETRONUCLEAR Advogado :Dr. Henrique Cláudio Maués Advogado :Dr. Augusto Parente Martins dos Santos Advogado :Dr. Rodrigo Maia Ribeiro Estrella Roldan Advogado :Dr. Gustavo Smith Heizer Recorrido : JOSE ROBERTO BUSQUINI Advogado :Dr. Jurandir Rocha Ribeiro Recorrido : MASSA FALIDA DA FUZI-TEC EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS EIRELI E OUTRAS Advogada :Dra. Carla da Rocha Bernardini Martins Advogado :Dr. Maurício Suriano Recorrido : MITRE ENGENHARIA LTDA. Advogado :Dr. Cristiane de Freitas Iossi GMEV/ALM D E C I S Ã O Trata-se de recurso de revista interposto pela parte reclamada em face de acórdão regional em que se negou provimento ao recurso ordinário quanto ao tema “responsabilidade subsidiária - ente público”. A publicação do acórdão regional deu-se na vigência da Lei nº 13.467/2017 (11/11/2017). Apresentadas contrarrazões. Os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral do Trabalho, porquanto ausentes as circunstâncias previstas no art. 95 do Regimento Interno do TST. Atendidos os pressupostos extrínsecos de conhecimento, passo à análise dos requisitos intrínsecos de admissibilidade do recurso de revista. 1. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 Cabe a esta Corte Superior examinar, previamente, se a causa oferece transcendência, sob o prisma de quatro vetores taxativos (econômico, político, social e jurídico), que se desdobram em um rol de indicadores meramente exemplificativo, referidos nos incisos I a IV do art. 896-A da CLT. Cumpre destacar que o vocábulo “causa”, a que se refere o art. 896-A, caput, da CLT, não tem o significado estrito de lide, mas de qualquer questão federal ou constitucional passível de apreciação em recurso de revista. O termo “causa”, portanto, na acepção em referência, diz respeito à questão jurídica, que é a síntese normativo-material ou arcabouço legal de que se vale, em um certo caso concreto, como instrumento de resolução satisfatória do problema jurídico. É síntese, porque resultado de um processo silogístico. É normativo, por se valer do sistema jurídico para a captura e criação da norma. É material, em razão de se conformar e de se identificar a um dado caso concreto. Enfim, a questão jurídica deve ser apta a individualizar uma categoria jurídica ou um problema de aplicação normativa como posta, deduzida ou apresentada. No que tange ao critério para a análise da transcendência política , o legislador elegeu, como indicador, o desrespeito do órgão a quo à jurisprudência sumulada do TST ou do STF, hipótese de presunção absoluta de transcendência, nos termos do art. 896-A, § 1º, II, da CLT, com redação dada pela Lei nº 13.467/2017. Não obstante, o desrespeito à jurisprudência reiterada e a presença de divergência jurisprudencial ensejadora de insegurança jurídica caracterizam, de igual modo, a transcendência política. Isso porque segurança jurídica envolve “um estado de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade” , como assinala Humberto Ávila em Teoria da Segurança Jurídica, 4ª Edição, ver. atual. e ampl. – São Paulo: Malheiros, 2016, p. 218. De cognoscibilidade, porque o Direito deve ser claro e preciso. De confiabilidade, porque deve ser estável. De calculabilidade, para proteger a face da transição do presente para o futuro, garantindo a previsibilidade do Direito. Significa dizer que “ poderá haver Direito injusto ou falho, mas nunca inseguro, pois a ausência de segurança nega a essência mesma do jurídico ” (L. Recaséns Siches, Filosofia del Derecho, México, Porrúa, 1959, p. 224). Assim, quando Gustav Radbruch pontifica que “a segurança do Direito exige positividade do Direito”, para afirmar que, “quando não pode ser constatado o que é justo, então deve ser fixado o que juridicamente deve ser, de modo que aquilo que ele determina também esteja em condições de se impor” (Rechtsphilosophie. Studienausgabe, 2ª ed. Heidelberg, C. F. Müller, 2003, 1932, p. 73), o que se infere é que, na concretização do direito, cujo ponto de partida é o texto e o de chegada é a norma, incumbe às Cortes Superiores o papel de uniformizar. Oferece transcendência política a causa em que a síntese normativo-material apresentada refletir a contrariedade, pelo Tribunal Regional, a súmula ou orientação jurisprudencial do TST, a súmula do STF ou a decisões oriundas dos microssistemas de formação de precedentes, de recursos repetitivos ou de repercussão geral. A contrario sensu, não oferece transcendência a questão jurídica articulada nas razões do recurso de revista visando a impugnar matéria já pacificada . As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade e no regime de repercussão geral “ dispõem de presumida relevância , não podendo, por isso mesmo, ter seu exame pela via recursal obstado sob alegação de outro órgão jurisdicional de não dispor de transcendência ” (RCL 35816/MA, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJE de 25/3/2020; grifo nosso). Desse modo, a questão jurídica concernente à responsabilidade subsidiária da administração pública (tomadora de serviços) pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa contratada mediante licitação (prestadora de serviços) oferecerá , em regra, transcendência política , porquanto disciplinada no Tema de Repercussão Geral nº 246 . Ante o exposto, reconheço a transcendência política do tema “responsabilidade subsidiária – administração pública”. 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO. DANO SOFRIDO PELO EMPREGADO. NEXO CAUSAL. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SBDI-1 DO TST. ÔNUS DA PROVA Nas razões do recurso de revista, a parte reclamada postula a reforma do acórdão prolatado pelo Tribunal Regional quanto ao tema “responsabilidade subsidiária – ente público”. Aponta violação dos arts. , II, 37, XXI, todos da Constituição da República, 818 da CLT, 373, I, do CPC, e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, bem como a indicada contrariedade à Súmula 331, V, do TST e ao que foi decidido pelo STF na ADC nº 16 e no RE 760931/DF. À análise. Consta do acórdão recorrido: 1 - Responsabilidade subsidiária Extrai-se dos autos que as reclamadas Eletrobrás Termonuclear S.A. e Fuzi-Tec firmaram contratos para o fornecimento de materiais específicos, conforme fls. 296 e seguintes. Contudo, a prova oral emprestada revelou que, na verdade, havia ingerência da recorrente na produção. As testemunhas Rafael William da Silva e Ronaldo Alves da Cunha, ouvidas no processo n. 0010678-26.2015.5.15.0002, afirmaram que: "que a empresa Eletronuclear também passava bastante serviço para a Fuzitec, mais que a Mitre, que havia uma pessoa da Eletronuclear que ficava direto dentro da Fuzitec, não sabendo o nome mas é o senhor que está ao lado de fora da sala de audiência; além desse apareciam outros esporadicamente; que o pessoal da Eletronuclear não passava ordens diretas mas falava com os encarregados sobre a produção dos equipamentos; ao que sabe não houve prestação de serviço para a Mitre fora da Fuzitec; que em 2014 foi uma equipe de 4ou 5 pessoas, entre elas Mateus, Rafael e Sinvaldo para a plataforma da Eletronuclear no Rio de Janeiro; que não sabe dizer o que essa equipe foi fazer lá; que ficaram uns 30/45 dias; que havia uma sala só para o pessoal da Eletronuclear, quase dentro da fábrica da Fuzitec; que na sua visão quem comandava a produção dos equipamentos de seu interesse era a Eletronuclear, pois o seu pessoal falava com o encarregado e esse já falava com os empregados, às vezes pedindo para alterar alguma coisa; que alguns serviços chegaram a ser desfeitos atendendo à demanda deles; que a Fuzitec de 2010 a 2014 prestou serviços para outras empresas fabricando equipamentos, por exemplo, para a Vale do Rio Doce e outros que não se recorda; que acha que se confundiu quanto ao ano em que a equipe foi ao Rio de Janeiro, que foi em 2013, pois o depoente saiu em abril de 2014 e isso foi antes; que ao que sabe" uns racks "chegaram a ser finalizados e entregues para a Eletronuclear; acredita que no final de 2013 ou inicio de 2014; que é possível saber qual empregado trabalhou nos projetos da Mitre e qual trabalhou nos projetos da Eletronuclear, pois o trabalho era separado e o empregado da Fuzitec que estava em um não estava em outro; que o depoente estava vinculado aos projetos da Eletronuclear." "ficava em uma sala perto da fábrica designada pela Fuzitec; que ficava o expediente inteiro; que seu trabalho consistia em fazer acompanhamento da fabricação e depois elaborar relatórios técnicos; havendo alguma desconformidade comunicava verbalmente ao gestor empregado da Fuzitec e posteriormente comunicava formalmente ao gestor da Eletronuclear; que mesmo em alguma situação urgente não havia outro caminho, pois não tinha autonomia para dar nenhuma ordem sobre o processo produtivo da Fuzitec, apenas comunicava ao gestor; que além do depoente havia um inspetor do IBQN (empresa ligada à Eletronuclear) que também ficava dentro da Fuzitec diariamente; que era tal pessoa quem fiscalizava a qualificação dos trabalhadores da Fuzitec para o trabalho, () o inspetor do IBQN fiscalizava cada fase do processo de fabricação, nos termos definidos em contrato, com o objetivo de garantir a qualidade final" Portanto, nos termos decididos: "Dentro da dinâmica habitual de sua atividade social, a reclamada Mitre Engenharia (ou empresa do mesmo grupo), bem como a reclamada Eletrobrás-Eletronuclear contrataram a empresa Fuzi-tec Equipamentos Industriais Ltda. (ou empresa do mesmo grupo) para fabricação de equipamentos que seriam comercializados com objetivo de lucro e desenvolvimento da atividade empresarial das contratantes. Ainda, verifico que tais contratantes, mesmo que não se possa dizer de subordinação direta dos trabalhadores, tinham significativo nível de ingerência no processo produtivo, inclusive com alocação de representantes dentro das instalações da contratada e exigências técnicas específicas quanto à qualificação do pessoal empregado da contratada. No aspecto, irrelevante para fins trabalhistas, se tal ingerência decorre de imposição legal ou técnica em relação aos equipamentos fabricados. Fato é que existe, inegavelmente, um negócio jurídico entre as reclamadas, que coordenam seus interesses econômicos de forma a auferir benefícios. (...) A situação jurídica dos autos é de subcontratação de empresas, ou externalização de produção de equipamentos como opção empresarial à fabricação própria, o que acaba por se inserir no conceito ampliado de terceirização, atraindo a aplicação da súmula 331 do TST." Conforme se verifica, não se trata de mero contrato de facção, mas sim da hipótese de aplicação da Súmula n. 331, parte V, do C. TST, devendo a recorrente responder de forma subsidiária pelas verbas trabalhistas objeto da condenação. Inexiste violação s artigos 2º e 5º, II, da Constituição Federal, uma vez que a Súmula 331 do C. TST não cria obrigação, mas tão-somente reconhece a existência de uma responsabilidade subsidiária originada pela situação de garantidor, assumida pela recorrente no processo de terceirização (culpa in eligendo e culpa in vigilando), à exegese dos artigos 186, 927, 932, III, 942, e 933 do Código Civil. Nessa demanda, infere-se que não atuou com o devido cuidado, pois não comprovou que sua ação tenha se dado de forma efetiva e eficaz a fim de evitar o inadimplemento das verbas trabalhistas a que fora condenada a primeira , quais sejam, diferenças pela integração do salário extra folha, verbas rescisórias, intervalo intrajornada, horas extras, diferenças de adicional noturno, ficando caracterizada, portanto, a culpa "in vigilando". Logo, inexiste desconsideração da prova documental, afronta ao disposto no artigo 93, IX da CF, ofensa ao princípio da presunção de legitimidade dos atos administrativos ou às regras relativas ao ônus da prova, artigos 818 da CLT e 373, I do NCPC. Destaco, ainda, que o § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93 cuida da relação jurídica de natureza civil entre empresa contratada e Administração Pública, mas sua redação não é suficiente para excluir a responsabilidade subsidiária declarada neste feito. Isto porque a expressão utilizada no dispositivo, qual seja, "não transferem", significa que a empresa contratante será sempre responsável, perante o Poder Público, pelos encargos trabalhistas. Para o empregado, porém, importa receber o seu salário, por quem dele se beneficiou, seja a prestadora ou a tomadora de serviços. Ademais, o § 2º do art. 71 da Lei de Licitações responsabiliza solidariamente o tomador pelos créditos previdenciários, concluindo-se disso obrigar-se mais duramente quanto aos títulos trabalhistas que encerram natureza privilegiada. As cláusulas contratuais do ajuste firmado entre as reclamadas que eventualmente preveem a exclusão de qualquer responsabilidade do ente público não são oponíveis ao trabalhador contratado. Também não é o caso da aplicação da OJ 191 da SDI-I do C. TST, por não se tratar de mera dona da obra. Recurso não provido. (fls. 1178/1184 – Visualização Todos PDFs, grifos nossos). Observa-se, inicialmente, que o recurso de revista a que se denegou seguimento atende os pressupostos intrínsecos formais previstos no art. 896, § 1º-A, I, II e III, da CLT. A transcrição do trecho que consubstancia o prequestionamento, a propósito, encontra-se às fls. 1191/1192. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 760.931 , submetido ao regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (Tema 246, leading case : RE-760.931, julgado em 26/4/2017 e publicado no DJe-206 de 12/9/2017)(grifo nosso). A tese de repercussão geral fixada no Tema 246 reafirma a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a conformidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 com a Constituição da República e condicionou a condenação subsidiária à comprovação de que a administração pública não cumpriu ou falhou em cumprir com suas obrigações contratuais, em especial quanto ao dever de fiscalizar o atendimento por parte da empresa vencedora da licitação das obrigações trabalhistas que assumiu. No julgamento do recurso extraordinário nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, mais uma vez, o entendimento de que a condenação subsidiária da administração pública tem como pressuposto necessário a efetiva demonstração de nexo causal entre a conduta administrativa e o dano sofrido pelo empregado. A conduta culposa não pode ser inferida meramente do inadimplemento dos encargos trabalhistas, com base no silogismo “se a empregadora deve é porque o ente público não fiscalizou”. A condenação subsidiária pressupõe, assim, fundamentação adequada acerca das circunstâncias de fato e de direito que demonstrem a existência de nexo causal entre o dano e a faute du service , no caso, faute administrative , sob pena de contrariedade à decisão vinculante proferida na ADC nº 16 e à tese fixada no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF. Não comprovada a relação de causalidade, sob o prisma de quaisquer das doutrinas que lhe dê suporte (teorias da equivalência das condições, da causalidade necessária ou da causalidade adequada), não há como se reconhecer a obrigação de indenizar, pois, sem a demonstração cabal do nexo de causalidade exigida pelo Supremo Tribunal Federal, não há imputar àquele que não causou o dano a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo empregado. A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, analisando a questão específica do ônus da prova, no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019 (DEJT de 22/5/2020), firmou o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar tese no Tema nº 246, não se manifestou sobre as regras de distribuição do ônus da prova, por tratar-se de matéria infraconstitucional. Assentou a SBDI-1, ainda, que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. A respeito do tema, em mais de uma oportunidade, externei posicionamento no sentido de que a condenação subsidiária não pode fundar-se apenas na presunção, lastreada nas regras de distribuição do ônus da prova, de que o ente público não fiscalizou o contrato. Necessária, ainda, a demonstração cabal do nexo de causalidade exigida pelo Supremo Tribunal Federal, pois não há imputar àquele que não causou o dano a responsabilidade civil pelos prejuízos sofridos pelo empregado. Dito de outro modo, o nexo de causalidade há de ser taxativo, com demonstração efetiva de quais parcelas foram inadimplidas e se estas são aquelas inerentes ao contrato, de trato sucessivo, como, por exemplo depósitos regulares de FGTS e salários. O inadimplemento, por conseguinte, deve, na linha do que foi explicitado pelo STF, ser sistemático. Nessa quadra de raciocínio, observa-se que há muitos casos em que o Tribunal Regional registra a ausência de prova ou prova insuficiente da fiscalização do contrato administrativo, mas se verifica que as verbas inadimplidas não poderiam ser objeto de fiscalização pela administração pública, como na hipótese de verbas rescisórias, conversão da justa causa em dispensa sem justa causa reconhecida em juízo, etc. Feita essa ressalva de entendimento, todavia, curvo-me ao posicionamento da maioria da 7ª Turma desta Corte Superior, para adotar conduta ética de representar a compreensão da maioria sobre o julgamento feito pelo STF, atrelado à interpretação da SBDI-1 acerca do ônus da prova, embora com ele, em prol da independência funcional, no meu íntimo, divirja. Acompanho, pois, o entendimento da douta maioria, no sentido de que as conclusões 1) de que a administração pública não se desincumbiu do ônus de comprovar a fiscalização do contrato; 2) de ausência de prova ou de prova insuficiente de fiscalização; e 3) de que houve culpa da administração pública (ainda que deduzida pelo inadimplemento objeto da pretensão reconhecida), levam necessariamente à condenação subsidiária. Retomando o caso concreto, constata-se que a condenação subsidiária da administração pública fundou-se na ausência de prova de fiscalização, situação caracterizadora da culpa da administração pública (deduzida pelo inadimplemento objeto da pretensão reconhecida). Diante desse panorama, conclui-se que o acórdão regional encontra-se em harmonia com o Tema de Repercussão Geral nº 246, sob a ótica da interpretação conferida à questão do ônus da prova pela SBDI-1 desta Corte Superior no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281. Emergem, pois, em óbice ao conhecimento do recurso de revista, o disposto no art. 896, § 7º, da CLT e o entendimento consolidado na Súmula nº 333 do TST. Ante o exposto, nos termos dos arts. 932, III, IV e V, do CPC de 2015, 896, § 14, da CLT e 251, I, II e III, do Regimento Interno desta Corte Superior, reconheço a transcendência política do tema “responsabilidade subsidiária – administração pública” e não conheço do recurso de revista. Publique-se. Brasília, 18 de junho de 2021. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) EVANDRO VALADÃO Ministro Relator
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