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27 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 8 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Turma
Publicação
11/06/2021
Julgamento
9 de Junho de 2021
Relator
Guilherme Augusto Caputo Bastos
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(4ª Turma)

GMCB/ps/

AGRAVO INTERPOSTO PELA RECLAMANTE.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. CONFISSÃO FICTA. ÔNUS DA PROVA. NÃO PROVIMENTO.

Preconiza a Súmula nº 74, item I, que se aplica a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor.

Assim, aplicada a pena de confissão ficta ao reclamante, têm-se como verdadeiros os fatos alegados pela reclamada em contestação.

Em se tratando de pedidos de horas extraordinárias e da comprovação da jornada de trabalho, cumpre aferir a quem, inicialmente, pertence o ônus probatório.

É cediço que, à luz dos artigos 818 da CLT e do artigo 373 do CPC/2015, incumbe ao autor provar o fato constitutivo do seu direito e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito daquele.

Desse modo, tem-se que, a priori , pertence ao reclamante o ônus de comprovar o labor extraordinário, por se tratar de fato constitutivo do seu direito ao pagamento das horas extraordinárias.

Por sua vez, em razão do § 2º do artigo 74 da CLT atribuir aos empregadores que possuem mais de dez empregados a obrigação de proceder à anotação da hora de entrada e saída dos seus empregados, a jurisprudência reconhece a eles pertencer o ônus de provar a jornada de trabalho (Súmula nº 338, item I).

Ocorre que em razão de, legalmente, o ônus da prova pertencer à reclamante, a confissão ficta a ela aplicada afasta a incidência do entendimento preconizado no item I da Súmula nº 338 e, por conseguinte, a inversão ope judicis do ônus da prova, já que se faz despicienda a dilação probatória. Precedentes.

Agravo a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-428-09.2012.5.01.0551 , em que é Agravante RAFAELA DE ANDRADE MACEDO e Agravado SÃO JOÃO BATISTA TRANSPORTE MUNICIPAL LTDA. E OUTRO . .

Insurge-se a parte recorrente, por meio de agravo, contra decisão que negou seguimento ao seu agravo de instrumento.

Alega, em síntese, que o seu apelo merece regular seguimento, porquanto devidamente comprovado o enquadramento da hipótese do artigo 896, a e c, da CLT.

É o relatório.

V O T O

1. CONHECIMENTO

Presentes seus pressupostos objetivos e subjetivos, conheço do agravo.

2. MÉRITO

Por meio de decisão monocrática, foi denegado seguimento ao agravo de instrumento, sob os seguintes fundamentos:

"A Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho, no exercício do juízo prévio de admissibilidade, à luz do § 1º do artigo 896 da CLT, denegou seguimento ao recurso de revista então interposto, sob os seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso.

Regular a representação processual.

Desnecessário o preparo.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DURAÇÃO DO TRABALHO / HORAS EXTRAS.

DURAÇÃO DO TRABALHO / CONTROLE DE JORNADA.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 338, item III do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação d (a,o)(s) Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 74, § 2º; artigo 74, § 3º.

O exame detalhado dos autos revela que o v. acórdão regional, no tocante ao tema recorrido, está fundamentado no conjunto fático-probatório até então produzido. Nesse aspecto, a análise das violações e contrariedade apontadas importaria o reexame de todo o referido conjunto, o que, na atual fase processual, encontra óbice inarredável na Súmula 126 do TST.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista.

A parte agravante, em suas razões recursais, assinala, em síntese, ter demonstrado os pressupostos legais de admissibilidade do recurso de revista, conforme disposto no artigo 896 da CLT.

Sem razão.

Na forma do artigo 932, III e IV, ‘a’, do CPC/2015, o agravo de instrumento não merece seguimento, tendo em vista mostrar-se manifestamente inadmissível.

Isso porque a parte agravante não logra êxito em infirmar os fundamentos da d. decisão agravada, os quais, pelo seu manifesto acerto, adoto como razões de decidir.

Cumpre destacar que, a teor do preceito contido no artigo 896-A, caput, da CLT, ainda que numa análise preliminar seja reconhecida a transcendência da causa, tal circunstância não autoriza o processamento do recurso de revista, porquanto não preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade.

No que concerne à possibilidade de adoção da motivação per relationem, registre-se que a atual jurisprudência deste colendo Tribunal Superior do Trabalho tem-se orientado no sentido de que a confirmação jurídica e integral das razões adotadas na decisão objeto de impugnação não configura desrespeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. Nesse sentido, os seguintes precedentes: Ag-AIRR-125-85.2014.5.20.0004, Data de Julgamento: 19/04/2017, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, DEJT 24/04/2017; AgR-AIRR-78400-50.2010.5.17.0011, Data de Julgamento: 05/04/2017, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 11/04/2017; Ag-AIRR-33100-34.2007.5.02.0255, Data de Julgamento: 29/03/2017, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma, DEJT 31/03/2017; AIRR-2017-12.2013.5.23.0091, Data de Julgamento: 16/03/2016, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, DEJT 18/03/2016.

Convém trazer à colação, ainda, os seguintes precedentes das duas Turmas do excelso Supremo Tribunal Federal, julgados após a vigência do CPC/2015:

‘EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, CORRUPÇÃO ATIVA E FALSIDADE DO DOCUMENTO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONENM. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Após a impetração do habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, sobreveio a sentença condenatória dos recorrentes, confirmada em grau de apelação, o que prejudica a análise do pedido veiculado nestes autos. 2. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o trancamento da ação penal só é possível quando estiverem comprovadas, de logo, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa. Precedentes. 3. Os fundamentos adotados pelas instâncias de origem evidenciaram a necessidade da interceptação telefônica, com apoio em dados objetivos da causa. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que ‘A técnica da fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal’ (RHC 116.166, Rel. Min. Gilmar Mendes). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.’ (RHC 130542 AgR / SC, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, Julgamento: 07/10/2016, Órgão Julgador: Primeira Turma, Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 25-10-2016 PUBLIC 26-10-2016)

‘EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ – alegada falta de fundamentação do ato decisório que determinou a interceptação telefônica – inocorrência – decisão que se valeu da técnica de motivação ‘per relationem' – legitimidade constitucional dessa técnica de fundamentação – pretendido reconhecimento da ausência de indícios quanto à autoria do fato delituoso – controvérsia que implica exame aprofundado de fatos e provas – inviabilidade dessa análise na via sumaríssima do ‘habeas corpus’ – parecer da douta procuradoria-geral da república pelo não provimento do agravo – recurso de agravo improvido.’ (RHC 126207 AgR/RS, Relator: Min. CELSO DE MELLO, Julgamento: 06/12/2016, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-017 DIVULG 31-01-2017 PUBLIC 01-02-2017)

Ante o exposto, confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, com amparo nos artigos 932, III e IV, ‘a’ c/c 1.011, I, do CPC/2015 e 118, X, do RITST, nego seguimento ao agravo de instrumento." (fls. 276/270 – numeração eletrônica).

Inconformada, a parte interpõe o presente agravo, por meio do qual requer a reforma do referido decisum com relação aos temas a seguir examinados.

2.1. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. AUSÊNCIA INJUSTIFICADA DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. CONFISSÃO FICTA. ÔNUS DA PROVA.

Inconformada, a parte interpõe o presente agravo, por meio do qual requer a reforma do referido decisum .

Alegações: violação do artigo 74, §§ 2º e 3º, da CLT, contrariedade à Súmula nº 338, I e divergência jurisprudencial.

Sem razão.

Conforme restou demonstrado na decisão impugnada, o recurso de revista não mereceu processamento, em razão do não atendimento dos requisitos de admissibilidade previstos no artigo 896 da CLT, hipótese na qual, inclusive, autoriza o relator a denegar seguimento ao apelo, na forma disposta no artigo 932, III e IV, do CPC/2015 (artigo 557, caput , do CPC/1973).

Oportuno salientar que, na hipótese, negou-se seguimento ao agravo de instrumento, mantendo-se a decisão firmada com base na Súmula nº 126.

Cabe registrar que o egrégio Tribunal Regional manteve a sentença que indeferiu a condenação ao pagamento de horas extraordinárias, sob os seguintes fundamentos:

"A autora não compareceu à audiência na qual deveria prestar depoimento, lhe sendo aplicada a confissão ficta.

A autora foi admitida em outubro de 2008 e dispensada em 09.02.2012. De 28.07.2011 a novembro de 2011 o contrato de trabalho esteve suspenso.

Os controles de frequência de outubro de 2008 até janeiro de 2010 possuem registro de horários britânicos (folha 122), porém, diante da confissão ficta aplicada à obreira, não se há de reconhecer a jornada declinada na exordial.

(...)

Pelo exposto, nego provimento." (fl. 232 – numeração eletrônica – grifos nossos).

Observa-se que a egrégia Corte Regional, mediante análise do conjunto probatório, constatou que a reclamante não compareceu à audiência de instrução na qual deveria prestar depoimento. Por essa razão, foi-lhe aplicada a confissão ficta .

Discute-se a possibilidade de os efeitos da confissão ficta aplicada ao reclamante prevalecerem em relação à regra de inversão do ônus da prova preconizada no item I da Súmula nº 338.

Preconiza a Súmula nº 74, item I, que:

"CONFISSÃO.

I - Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor."

Examinando os precedentes que deram origem ao aludido verbete jurisprudencial, verifica-se que a base legal para a aplicação da pena de confissão ficta ao reclamante não é o preceito insculpido no artigo 844 da CLT ("Art. 844 - O não-comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não-comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato"), mas sim o artigo 343, § 1º do CPC/1973 (atual artigo 385, § 1º do CPC/2015), plenamente aplicável nesta Justiça Especializada. De acordo com esse dispositivo, caso a parte seja pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e não compareça, o juiz lhe aplicará a pena de confissão.

Não há qualquer incompatibilidade entre a norma da CLT e a processual civil, tendo em vista que a primeira refere-se ao comparecimento do reclamante na audiência inaugural e a segunda à audiência em prosseguimento.

Assim, aplicada a pena de confissão ficta à reclamante, têm-se como verdadeiros os fatos alegados pela reclamada em contestação.

Em se tratando de pedidos de horas extraordinárias e da comprovação da jornada de trabalho, cumpre aferir a quem, inicialmente, pertence o ônus probatório.

É cediço que, à luz dos artigos 818 da CLT e do artigo 373 do CPC/2015, incumbe ao autor provar o fato constitutivo do seu direito e ao réu a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito daquele.

Desse modo, tem-se que, a priori , pertence ao reclamante o ônus de comprovar o labor extraordinário, por se tratar de fato constitutivo do seu direito ao pagamento das horas extraordinárias.

Ocorre que, em razão de o § 2º do artigo 74 da CLT atribuir aos empregadores que possuem mais de dez empregados a obrigação de proceder à anotação da hora de entrada e saída dos seus empregados, a jurisprudência reconhece a eles pertencer o ônus de provar a jornada de trabalho. É a compreensão que se extrai do item I da Súmula nº 338:

"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário"

Referido verbete jurisprudencial, orientado pelo princípio da aptidão da prova, traz, ao juízo deste Relator, típica hipótese de inversão probatória ope judicis , em razão de o empregador possuir maior facilidade na sua produção, já que, como visto, nos termos do § 2º do artigo 74 da CLT, tem a obrigação de registrar a jornada de trabalho. Não se trata, portanto, de inversão ope legis , que se dá de forma automática, ante a sua previsão em lei.

Desse modo, tem-se que em razão de, legalmente, o ônus da prova pertencer à reclamante, a confissão ficta a ela aplicada afasta a incidência do entendimento preconizado no item I da Súmula nº 338 e, por conseguinte, a inversão ope judicis do ônus da prova, já que se faz despicienda a dilação probatória.

Nesse sentido, traz-se à colação os seguintes precedentes:

"(...). HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. ÔNUS DA PROVA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 74, I, DO TST. I - Do teor do acórdão recorrido se depreende que o não acolhimento do pleito inaugural decorreu da aplicação da pena de confissão ficta ao autor, face seu não comparecimento em audiência. II - Com efeito, a Súmula nº 74, I, do TST, preleciona que 'Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor' III - Desse modo, considerando a confissão ficta do reclamante, bem como a ausência de elementos de prova aptos a afastar a presunção decorrente da confissão, não se afigura possível presumir a existência de horas extras a serem adimplidas . IV - Em tais hipóteses, não prevalece a inversão do ônus probatório delineado na Súmula 338, I, do TST, sobretudo porque a presunção de veracidade da jornada da inicial é meramente relativa e, no caso, fora desconstituída ante a ficta confessio do autor. Precedentes. V - Recurso não conhecido." (RR-521-71.2014.5.05.0039, Relator Ministro Antonio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 26/04/2017, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/04/2017)

"I - RECURSO DE REVISTA DA PRIMEIRA RECLAMADA - HORAS EXTRAS. JORNADA DE TRABALHO. CONFISSÃO FICTA APLICADA AO RECLAMANTE. CARTÕES DE PONTO INVÁLIDOS. ÔNUS DA PROVA . Apesar de os cartões de ponto terem sido considerados imprestáveis como meio de prova, já que apresentam horários uniformes de entrada e saída (Súmula 338, III, do TST), estes não têm o condão de afastar a pena de confissão ficta aplicada ao autor (art. 334, II, do CPC/73 e Súmula 74, I, do TST). Desta forma, não se reconhece como verdadeira a jornada alegada na inicial, permanecendo com o reclamante o ônus probatório relacionado ao fato constitutivo de seu direito . Recurso de revista conhecido e provido. (...)." (ARR-184800-60.2009.5.15.0082, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 15/03/2017, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/03/2017)

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DO RECLAMANTE NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. CONFISSÃO FICTA. CARTÕES DE PONTO INVÁLIDOS. MARCAÇÃO BRITÂNICA. ÔNUS DA PROVA. O presente agravo de instrumento merece provimento, com consequente processamento do recurso de revista, haja vista que a reclamada logrou demonstrar possível contrariedade à Súmula nº 74 do TST. Agravo de instrumento conhecido e provido. B) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DO RECLAMANTE NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. CONFISSÃO FICTA. CARTÕES DE PONTO INVÁLIDOS. MARCAÇÃO BRITÂNICA. ÔNUS DA PROVA. 1. Consoante preconizado pelo item I da Súmula nº 74 desta Corte Superior, 'aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor'. 2. In casu, segundo registrado pelo Tribunal a quo, o reclamante não compareceu à audiência de instrução na qual deveria depor. 3. Sendo assim, o não comparecimento do reclamante à referida audiência implica na confissão quanto à matéria de fato arguida pela reclamada em contestação, inclusive no que diz respeito à negativa de extrapolamento da jornada de trabalho, pois a confissão ficta tem o condão de tornar verdadeiros os fatos afirmados pela reclamada, que prescindem, portanto, de dilação probatória, consoante os termos preconizados pelo inciso II do art. 374 do CPC. 4. Por conseguinte, ainda que os cartões de ponto juntados aos autos são imprestáveis diante da determinação do item III da Súmula nº 338 desta Corte Superior ("os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir"), presumem-se por verdadeiras as afirmativas da reclamada, não havendo como acolher a jornada assinalada na exordial . Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 233-15.2012.5.15.0040 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 17/08/2016, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/08/2016)

"(...). HORAS EXTRAS. EMPRESA COM MAIS DE DEZ EMPREGADOS. NÃO APRESENTAÇÃO DE CONTROLES DE JORNADA. POSSIBILIDADE DE PROVA DE JORNADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA EM DIREITO ADMITIDO . AUSÊNCIA DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA PRESTAR DEPOIMENTO. PENA DE CONFISSÃO É MEIO DE PROVA. CONTRARIEDADE AO ENUNCIADO DA SÚMULA nº 74, DESTA CORTE SUPERIOR. 1. O não comparecimento da parte à audiência em que deveria prestar depoimento e para a qual fora intimado, inclusive da pena de confissão, resulta na aplicação desta, nos moldes previstos no enunciado da Súmula nº 74 do TST. Confissão é meio de prova. Por sua vez, dispõe o enunciado da Súmula nº 338, item I, do TST: I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário.2. No caso concreto, a despeito de a empresa não haver juntado aos autos os cartões de ponto válidos, a parte autora não compareceu em audiência em que deveria depor e para a qual fora intimada inclusive da pena de confissão. Logo, a decisão que condenou a empresa ao pagamento de horas extras contrariou o enunciado da Súmula nº 74 desta corte uma vez que não atentou para o fato de que a confissão é meio de prova e que ante a confissão do Reclamante a empresa já não precisava produzir outras provas da jornada alegada na defesa, prova que lhe competia, em face da ausência de juntada de cartões de ponto válidos. 3. Ressalva-se, no particular, o posicionamento da relatora, que entende que existiram confissões recíprocas pela parte autora - que não compareceu em audiência -, e defesa - que não juntou aos autos controles de jornada válidos -, devendo a questão ser dirimida à luz das regras de distribuição do ônus da prova. Agravo de instrumento conhecido e provido com ressalva de entendimento pessoal da relatora. (...). (RR-98-92.2013.5.14.0008, Relatora Desembargadora Convocada: Luíza Aparecida Oliveira Lomba, Data de Julgamento: 17/06/2015, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/06/2015)

Nesse contexto, o egrégio Tribunal Regional, ao imputar à reclamante o encargo probatório quanto à inexistência de horas suplementares, diante da confissão ficta aplicada ao autor, distribuiu corretamente o ônus da prova.

Pelas razões expostas, mantém-se, portanto, o decisum ora agravado.

Nego provimento ao agravo.

Por fim, com fundamento no artigo 1.021, § 4º, do CPC, condeno a parte agravante ao pagamento de multa fixada em 2% sobre o valor atualizado da causa, em favor da parte contrária.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo e, com fundamento no artigo 1.021 1 , § 4º, do CPC, condenar a parte agravante ao pagamento de multa fixada em 2% sobre o valor atualizado da causa, em favor da parte contrária .

Brasília, 9 de junho de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

CAPUTO BASTOS

Ministro Relator

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