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3 de Junho de 2020
2º Grau

Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 6900920115220001 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 6 anos
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
1ª Turma
Publicação
DEJT 06/06/2014
Julgamento
4 de Junho de 2014
Relator
Lelio Bentes Corrêa
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_6900920115220001_94e92.pdf
Inteiro TeorTST_RR_6900920115220001_50a5f.rtf
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(1ª Turma)

GMLBC/lafj/gs

AGRAVO DE INSTRUMENTO

SEBRAE. NATUREZA JURÍDICA. ENTIDADE ASSOCIATIVA DE DIREITO PRIVADO. CONCURSO PÚBLICO. NÃO EXIGÊNCIA. Demonstrada a violação do artigo 37, II, da Constituição da República, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

RECURSO DE REVISTA

SEBRAE. NATUREZA JURÍDICA. ENTIDADE ASSOCIATIVA DE DIREITO PRIVADO. CONCURSO PÚBLICO. NÃO EXIGÊNCIA. O Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empesas - SEBRAE, assim como os demais integrantes do denominado sistema S, é entidade associativa de direito privado e, portanto, no compasso do entendimento jurisprudencial desta Corte superior, não se sujeita à exigência de concurso público para a admissão de empregados. Válido o contrato de emprego firmado entre as partes, resulta devido o pagamento de verbas salariais e rescisórias que lhe são inerentes. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-690-09.2011.5.22.0001, em que é Recorrente JOSÉ NARCISO D'ALMEIDA CASTRO NETO e Recorrido SERVIÇO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS DO PIAUÍ - SEBRAE/PI.

Inconformado com a decisão monocrática proferida às fls. 979/982, mediante a qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista, porquanto não configurada nenhuma das hipóteses do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, interpõe o reclamante o presente agravo de instrumento.

Alega o agravante, mediante razões aduzidas às fls. 985/992, que seu recurso de revista merecia processamento, porquanto comprovada a afronta a dispositivo da Constituição da República, além de divergência jurisprudencial.

Foram apresentadas contraminuta e contrarrazões às fls. 1.007/1.011 e 1.000/1.005, respectivamente.

Autos não submetidos a parecer da douta Procuradoria-Geral do Trabalho, à míngua de interesse público a tutelar.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

O apelo é tempestivo (decisão monocrática publicada em 29/4/2013, segunda-feira, conforme certidão lavrada à fl. 983, e razões recursais protocolizadas em 7/5/2013, à fl. 984). Regular a representação processual do agravante, consoante procuração acostada à fl. 18.

Conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

NULIDADE. CONTRATO DE EMPREGO. SEBRAE. NATUREZA JURÍDICA. ARTIGO 37, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região, por meio do acórdão prolatado às fls. 902/910, complementado pela decisão proferida em sede de embargos de declaração, às fls. 962/964, deu provimento parcial ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para, reformando a sentença, reconhecer a existência de vínculo empregatício entre as partes, concluindo, porém, pela nulidade do contrato de emprego ante o óbice contido no artigo 37, § 2º, da Constituição da República, determinando que a condenação ao pagamento das verbas rescisórias deveria limitar-se à indenização referente aos depósitos do FGTS não recolhidos durante todo o pacto laboral, observando-se a evolução salarial do reclamante, além das anotações pertinentes na CTPS do obreiro. Consignou, para tanto, os seguintes fundamentos, às fls. 908/910:

Verbas pleiteadas

Na inicial, o reclamante postula o pagamento de férias + 1/3, 13º salários, aviso prévio, FGTS + 40%, multa do art. 477 da CLT e indenização substitutiva do seguro desemprego, decorrentes do pacto laboral que vigorou de 01.07.2003 a 28.02.2011.

No que diz respeito à duração do vínculo, reconhece-se o período declinado pelo reclamante, porque incontroverso, já que não impugnado pelo recorrido.

Quanto às verbas pleiteadas, é oportuno frisar que o reclamado, embora formalmente possua a natureza jurídica de direito privado, é mantido e subvencionado com dinheiro público, razão pela qual deve obediência aos princípios que regem a Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), devendo, desta forma, a contratação de empregados para ingresso no SEBRAE ser precedida de processo seletivo, observando os parâmetros estabelecidos no art. 37, caput, da CF/88.

Nesse sentido, o seguinte julgado desta Corte:

SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO. SUJEIÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO ART. 37, CAPUT, DA CF/88. OBRIGATORIEDADE DE SELEÇÃO PÚBLICA PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. ESCOLHA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS EM RESPEITO À ISONOMIA E IMPESSOALIDADE. Os serviços sociais autônomos, entes paraestatais não integrantes da Administração Direta ou Indireta, com regime predominante de direito privado, mas parcialmente derrogado por normas de direito público, sujeitam-se quando da contratação de seus empregados aos critérios objetivos e aos parâmetros estabelecidos no art. 37, caput, da CF/88. Não se trata de obrigar o ente paraestatal a realizar concurso público, nos moldes do art. 37, II, da CF/88, mas observar, em seleção pública, critérios objetivos, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF/88, de modo que a contratação de seu pessoal deverá ser precedida de processo seletivo de provas ou de provas e títulos de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício de atividades. Precedente do TCU no acórdão 3906-25/08- 2, de 30.09.2008.(RO 01367-2008-004-22-00-1, Rel. Desembargador FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA, TRT DA 22ª REGIÃO, PRIMEIRA TURMA, DJT 11/9/2009).

No caso dos autos, como o reclamante não se submeteu a prévio processo seletivo, o contrato é reputado nulo de pleno direito, conforme o disposto no art. 37, § 2º, da Carta Política brasileira.

Entretanto, a despeito da nulidade contratual, este Relator sempre adotou o entendimento, também seguido por esta Corte Trabalhista durante muito tempo, de que, mesmo plenamente nulo, o contrato de trabalho produz efeitos quanto aos direitos adquiridos pelo obreiro, de forma que, sendo confirmado o labor, justo se torna recompensá-lo por seu esforço, visto que, do contrário, só o empregador se beneficiaria.

É que deixar de assegurar ao trabalhador a contraprestação pelos serviços executados implicaria tornar viável o enriquecimento sem causa por parte da administração pública, o que não pode contar com a chancela do Poder Judiciário, sendo, pois, devidas ao empregado todas as verbas trabalhistas de natureza não indenizatória.

Todavia, ressalvado posicionamento pessoal, convém seguir, em nome da celeridade processual, o entendimento consagrado na Súmula nº 363 do C. TST, de sorte que somente faz jus o autor aos depósitos do FGTS de todo o período contratual.

No tocante ao período da condenação, cumpre observar que, por se tratar de parcela de natureza social, conforme proclamado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 117.986-4/SP), a prescrição aplicável aos depósitos do FGTS é a trintenária.

A Lei nº 8.036/90, que dispõe especificamente sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e que, portanto, deve prevalecer sobre qualquer outra norma legal, adota o referido prazo (30 anos) no § 5º do art. 23, ao preceituar que "o processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária".

Desse modo, estando sujeito o recolhimento do FGTS tão somente à prescrição trintenária, nos termos da legislação específica reguladora da matéria, não há que se falar em incidência de prescrição quinquenal, conforme pleiteou o recorrido em contrarrazões.

Destarte, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário para condenar a parte reclamada a pagar ao reclamante os valores referentes aos depósitos do FGTS de todo o período do vínculo (01.07.2003 a 28.02.2011), observando-se a evolução salarial do obreiro indicada nos autos (seq. 009, p. 48/50), além das anotações pertinentes na CTPS do autor.

Sustentou o reclamante, em suas razões de recurso de revista, que o ingresso nos quadros das entidades integrantes do Sistema S prescinde de prévia aprovação em concurso público. Asseverou que a regra disposta no inciso II do artigo 37 da Constituição da República não se direciona às aludidas entidades, uma vez que elas ostentam natureza jurídica de direito privado. Esgrimiu com violação do artigo 37, cabeça e inciso II, da Constituição da República. Transcreveu arestos para confronto de teses.

Com razão o reclamante.

Nos termos do artigo 37, II, da Constituição da República, a obrigatoriedade de aprovação prévia em concurso público como condição indispensável à investidura em cargo público é, ressalvadas as hipóteses de cargo em comissão declarado de livre nomeação e exoneração, imposta aos entes da administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

O Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empesas - SEBRAE, assim como os demais integrantes do denominado sistema S, é um ente paraestatal de cooperação do poder público, com administração e patrimônio próprio. Nesse caso, ainda que mantido por contribuições parafiscais, não se submete à exigência de concurso público, bastando, com o fim de atender aos princípios da publicidade, impessoalidade e isonomia, que a contratação dos seus empregados ocorra mediante processo seletivo público.

No sentido dos fundamentos ora consignados, são exemplares os seguintes precedentes:

SERVIÇO SOCIAL DO TRANSPORTE - SEST. SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO - DESNECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO. ART. 37, II E § 2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O Serviço Social do Transporte - SEST é serviço social autônomo, criado pela Lei nº 8.706/93. 2. Serviços Sociais Autônomos são -pessoas de cooperação governamental- (José dos Santos Carvalho Filho), que, -embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhes são atribuídos, por considerados específicos de determinados beneficiários- (Hely Lopes Meirelles). -A atuação estatal, no caso, é de fomento e não de prestação de serviço público- (Maria Sylvia Zanella di Pietro). 3. A atipicidade de tais entes os sujeita à fiscalização pelo Tribunal de Contas da União, órgão que, em sua competência e se referindo ao gênero administrativo, já disse -estar pacífico-...-o entendimento da inaplicabilidade do concurso público para admissão de pessoal, previsto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, visto não pertencer a Entidade em questão à estrutura da Administração Pública direta ou indireta (Decisão nº 272/97 - Plenário, Ata nº 17/97; Acórdão 17/1999 - Plenário)- (Ministro Lincoln Magalhães da Rocha). 4. A despeito da gestão de contribuições parafiscais, os serviços sociais autônomos, enquanto pessoas jurídicas de direito privado, com o silêncio de suas Leis instituidoras, não se sujeitam às restrições do inciso II edo § 2º do art. 37 da Constituição Federal para a contratação de seus empregados: os preceitos não os pretendem na mira de sua normatividade. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR-340540-08.2010.5.05.0000, data de julgamento: 29/6/2011, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, data de publicação: DEJT de 5/8/2011.)

RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SEBRAE. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DA EXIGÊNCIA CONSTANTE NO ART. 37, II, DA CF. A exigência constitucional da obrigatoriedade da realização de concurso para a investidura de cargo ou emprego público, ressalvadas as hipóteses de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, direciona-se, expressamente, aos entes integrantes da Administração pública direta e indireta (art. 37, II, CF). Não se aplica, portanto, ao Sebrae, por se tratar de entidade associativa de direito privado, sem fins lucrativos, instituída sob a forma de serviço social autônomo, ainda que mantida por contribuições parafiscais. Precedentes desta Corte. Recurso de revista conhecido e desprovido. (RR-586000-96.2008.5.12.0036, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, data de julgamento: 6/6/2011, 6ª Turma, data de publicação: 1º/7/2011.)


RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS DE GOIÁS - SEBRAE/GO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE PESSOAL. I. A Corte Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo Ministério Público do Trabalho e manteve a sentença, em que em que se decidiu que o Recorrido (SEBRAE/GO), pessoa jurídica de direito privado, não se sujeita ao regime jurídico administrativo disciplinado no artigo 37 da CF/88, em especial quanto à exigência de seleção e contratação de pessoal por meio de concurso. Consignou que o art. 37 da Constituição Federal -é claro ao elencar como seus destinatários tão somente a Administração Pública direta e as entidades da Administração Pública indireta-, motivo pelo qual -não prospera a interpretação ampliativa dada pelo d. órgão ministerial aos destinatários da norma constitucional em exame-. Por esses fundamentos, concluiu que - o SEBRAE, pessoa jurídica de direito privado, não se sujeita ao regime jurídico administrativo disciplinado no artigo 37 da CF/88, em especial quanto à exigência de seleção e contratação de pessoal por meio de concurso público-. II. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que os serviços sociais autônomos não estão obrigados a contratar seu pessoal mediante a realização de concurso público, porquanto a norma prevista no art. 37, II, da Constituição Federal não se destina às entidades paraestatais, mas sim à Administração Direta e Indireta. Precedentes. III. Dessa forma, o acórdão regional, em que se decidiu que o Recorrido (SEBRAE/GO) não está obrigado à realização de prévio concurso público para o preenchimento de seus cargos, está em harmonia com a atual e notória jurisprudência desta Corte, o que afasta a possibilidade de conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial (art. 896, § 4º, da CLT e Súmula nº 333 do TST). IV. Não há violação do art. 37, I e II, da CF/88. Os referidos dispositivos constitucionais estabelecem a obrigação de se efetuar processo seletivo público antes do provimento de cargos, empregos e funções públicas, bem como a observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Entretanto, essa imposição destina-se tão somente aos entes e órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, rol no qual não está inserido o Recorrido (SEBRAE/GO), entidade paraestatal de natureza privada. V. A indicação de contrariedade à Súmula nº 363 do TST tampouco autoriza o conhecimento do recurso de revista. O entendimento nela consagrado, no sentido de ser nula a contratação de servidor público sem a prévia aprovação em concurso público, é aplicável somente aos casos que envolvam entes da Administração Pública. Conforme exposto, o Recorrido (SEBRAE/GO) é pessoa jurídica de direito privado não integrante da Administração Pública e, portanto, não se submete ao disposto na Súmula 363 do TST. VI. O Tribunal Regional não examinou a matéria sob o enfoque dos arts. (fundamentos da República Federativa do Brasil) e (objetivos da República Federativa do Brasil) da CF/88 e 3º (definição de empregado) e (ato nulo) da CLT, razão pela qual ausente o necessário prequestionamento a que alude a Súmula nº 297 do TST. VII. A indicação de violação dos arts. 70, parágrafo único, e 71, II, da CF/88 não autoriza o processamento do recurso de revista. Os referidos preceitos constitucionais determinam quais pessoas físicas e jurídicas têm o dever de prestar contas de seus gastos e, portanto, não se relacionam diretamente com o tema em análise (hipótese em que se discute quem está obrigado a realizar concurso público). VIII. Recurso de revista de que não se conhece. (RR-71300-57.2009.5.18.0009, Relator Ministro Fernando Eizo Ono, data de julgamento: 24/10/2012, 4ª Turma, data de publicação: 31/10/2012.)

SEBRAE. CONTRATAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. O SEBRAE não integra a Administração Pública e, por isso, para admissão de empregados, não está obrigado à realização de concurso público, como a Administração Pública direta e indireta. Recurso de Revista de que não se conhece. (RR-168900-72.2008.5.11.0053, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, data de julgamento: 25/5/2011, 5ª Turma, data de publicação: 3/6/2011.)

EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO PELO SEBRAE. Não sendo o Recorrente um ente público, não se submete às exigências do art. 37, II da Carta Magna. A exigência do Tribunal de Contas da União é que haja um processo seletivo público, tendo em vista que este órgão recebe recursos públicos, o que, de forma alguma, confunde-se com o concurso público a que faz referência o artigo constitucional supracitado. (RR-565/2006-404-14-40, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJU de 4/4/2008.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS. SENAI. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL. DESNECESSSIDADE DE EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO NA FORMA DO ARTIGO 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O SENAI não integra a Administração Pública e, por isso, para admissão de empregados, não está obrigado à realização de concurso público, assim como o previsto para admissão de servidores na Administração Pública direta e indireta. No entanto, como seus recursos advêm de contribuição compulsória das empresas, sujeita-se à fiscalização e controle do Tribunal de Contas da União quanto à legalidade, legitimidade e economicidade na aplicação desses recursos, na forma do artigo 70 e seu parágrafo único, da Constituição Federal. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR-76640-36.2008.5.14.0006, Relator Ministro Vantuil Abdala, 2ª Turma, DEJT de 5/2/2010.)

Válido o contrato de emprego firmado entre as partes, resulta devido o pagamento de verbas salariais e rescisórias que lhe são inerentes.

Revela-se configurada, assim, a violação do artigo 37, II, da Constituição da República.

Dessa forma, dou provimento ao agravo de instrumento.

Encontrando-se os autos suficientemente instruídos, proponho, com arrimo no artigo 897, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho (Lei n.º 9.756/1998), o julgamento do recurso na primeira sessão ordinária subsequente à publicação da certidão de julgamento do presente agravo de instrumento, reautuando-o como recurso de revista e observando-se, daí em diante, o procedimento relativo a este último.

RECURSO DE REVISTA

I - CONHECIMENTO

1 - PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.

O recurso é tempestivo (acórdão publicado no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho em 14/9/2012, sexta-feira, conforme certidão lavrada à fl. 965, e razões recursais protocolizadas em 24/9/2012, à fl. 966). Custas a encargo do reclamado. O reclamante está regularmente representado nos autos, consoante procuração acostada à fl. 18.

2 - PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.

NULIDADE. CONTRATO DE EMPREGO. SEBRAE. NATUREZA JURÍDICA. ARTIGO 37, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região, por meio do acórdão prolatado às fls. 902/910, complementado pela decisão proferida em sede de embargos de declaração, às fls. 962/964, deu provimento parcial ao recurso ordinário interposto pelo reclamante para, reformando a sentença, reconhecer a existência de vínculo empregatício entre as partes, concluindo, porém, pela nulidade do contrato de emprego ante o óbice contido no artigo 37, § 2º, da Constituição da República, determinando que a condenação ao pagamento das verbas rescisórias deveria limitar-se à indenização referente aos depósitos do FGTS não recolhidos durante todo o pacto laboral, observando-se a evolução salarial do reclamante, além das anotações pertinentes na CTPS do obreiro. Consignou, para tanto, os seguintes fundamentos, às fls. 908/910:

Verbas pleiteadas

Na inicial, o reclamante postula o pagamento de férias + 1/3, 13º salários, aviso prévio, FGTS + 40%, multa do art. 477 da CLT e indenização substitutiva do seguro desemprego, decorrentes do pacto laboral que vigorou de 01.07.2003 a 28.02.2011.

No que diz respeito à duração do vínculo, reconhece-se o período declinado pelo reclamante, porque incontroverso, já que não impugnado pelo recorrido.

Quanto às verbas pleiteadas, é oportuno frisar que o reclamado, embora formalmente possua a natureza jurídica de direito privado, é mantido e subvencionado com dinheiro público, razão pela qual deve obediência aos princípios que regem a Administração Pública (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência), devendo, desta forma, a contratação de empregados para ingresso no SEBRAE ser precedida de processo seletivo, observando os parâmetros estabelecidos no art. 37, caput, da CF/88.

Nesse sentido, o seguinte julgado desta Corte:

SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO. SUJEIÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO ART. 37, CAPUT, DA CF/88. OBRIGATORIEDADE DE SELEÇÃO PÚBLICA PARA CONTRATAÇÃO DE EMPREGADOS. ESCOLHA DE CRITÉRIOS OBJETIVOS EM RESPEITO À ISONOMIA E IMPESSOALIDADE. Os serviços sociais autônomos, entes paraestatais não integrantes da Administração Direta ou Indireta, com regime predominante de direito privado, mas parcialmente derrogado por normas de direito público, sujeitam-se quando da contratação de seus empregados aos critérios objetivos e aos parâmetros estabelecidos no art. 37, caput, da CF/88. Não se trata de obrigar o ente paraestatal a realizar concurso público, nos moldes do art. 37, II, da CF/88, mas observar, em seleção pública, critérios objetivos, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF/88, de modo que a contratação de seu pessoal deverá ser precedida de processo seletivo de provas ou de provas e títulos de acordo com a natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício de atividades. Precedente do TCU no acórdão 3906-25/08- 2, de 30.09.2008.(RO 01367-2008-004-22-00-1, Rel. Desembargador FRANCISCO METON MARQUES DE LIMA, TRT DA 22ª REGIÃO, PRIMEIRA TURMA, DJT 11/9/2009).

No caso dos autos, como o reclamante não se submeteu a prévio processo seletivo, o contrato é reputado nulo de pleno direito, conforme o disposto no art. 37, § 2º, da Carta Política brasileira.

Entretanto, a despeito da nulidade contratual, este Relator sempre adotou o entendimento, também seguido por esta Corte Trabalhista durante muito tempo, de que, mesmo plenamente nulo, o contrato de trabalho produz efeitos quanto aos direitos adquiridos pelo obreiro, de forma que, sendo confirmado o labor, justo se torna recompensá-lo por seu esforço, visto que, do contrário, só o empregador se beneficiaria.

É que deixar de assegurar ao trabalhador a contraprestação pelos serviços executados implicaria tornar viável o enriquecimento sem causa por parte da administração pública, o que não pode contar com a chancela do Poder Judiciário, sendo, pois, devidas ao empregado todas as verbas trabalhistas de natureza não indenizatória.

Todavia, ressalvado posicionamento pessoal, convém seguir, em nome da celeridade processual, o entendimento consagrado na Súmula nº 363 do C. TST, de sorte que somente faz jus o autor aos depósitos do FGTS de todo o período contratual.

No tocante ao período da condenação, cumpre observar que, por se tratar de parcela de natureza social, conforme proclamado pelo Supremo Tribunal Federal (RE 117.986-4/SP), a prescrição aplicável aos depósitos do FGTS é a trintenária.

A Lei nº 8.036/90, que dispõe especificamente sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e que, portanto, deve prevalecer sobre qualquer outra norma legal, adota o referido prazo (30 anos) no § 5º do art. 23, ao preceituar que "o processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária".

Desse modo, estando sujeito o recolhimento do FGTS tão somente à prescrição trintenária, nos termos da legislação específica reguladora da matéria, não há que se falar em incidência de prescrição quinquenal, conforme pleiteou o recorrido em contrarrazões.

Destarte, dá-se parcial provimento ao recurso ordinário para condenar a parte reclamada a pagar ao reclamante os valores referentes aos depósitos do FGTS de todo o período do vínculo (01.07.2003 a 28.02.2011), observando-se a evolução salarial do obreiro indicada nos autos (seq. 009, p. 48/50), além das anotações pertinentes na CTPS do autor.

Sustenta o reclamante, em suas razões de recurso de revista, que o ingresso nos quadros das entidades integrantes do Sistema S prescinde de prévia aprovação em concurso público. Assevera que a regra disposta no inciso II do artigo 37 da Constituição da República não se direciona às aludidas entidades, uma vez que elas ostentam natureza jurídica de direito privado. Esgrime com violação do artigo 37, cabeça e inciso II, da Constituição da República. Transcreve arestos para confronto de teses.

Com razão o reclamante.

Nos termos do artigo 37, II, da Constituição da República, a obrigatoriedade de aprovação prévia em concurso público como condição indispensável à investidura em cargo público é, ressalvadas as hipóteses de cargo em comissão declarado de livre nomeação e exoneração, imposta aos entes da administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

O Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empesas - SEBRAE, assim como os demais integrantes do denominado sistema S, é um ente paraestatal de cooperação do poder público, com administração e patrimônio próprio. Nesse caso, ainda que mantido por contribuições parafiscais, não se submete à exigência de concurso público, bastando, com o fim de atender aos princípios da publicidade, impessoalidade e isonomia, que a contratação dos seus empregados ocorra mediante processo seletivo público.

No sentido dos fundamentos ora consignados, são exemplares os seguintes precedentes:

SERVIÇO SOCIAL DO TRANSPORTE - SEST. SERVIÇO SOCIAL AUTÔNOMO - DESNECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO. ART. 37, II E § 2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. O Serviço Social do Transporte - SEST é serviço social autônomo, criado pela Lei nº 8.706/93. 2. Serviços Sociais Autônomos são -pessoas de cooperação governamental- (José dos Santos Carvalho Filho), que, -embora oficializadas pelo Estado, não integram a Administração direta nem a indireta, mas trabalham ao lado do Estado, sob seu amparo, cooperando nos setores, atividades e serviços que lhes são atribuídos, por considerados específicos de determinados beneficiários- (Hely Lopes Meirelles). -A atuação estatal, no caso, é de fomento e não de prestação de serviço público- (Maria Sylvia Zanella di Pietro). 3. A atipicidade de tais entes os sujeita à fiscalização pelo Tribunal de Contas da União, órgão que, em sua competência e se referindo ao gênero administrativo, já disse -estar pacífico-...-o entendimento da inaplicabilidade do concurso público para admissão de pessoal, previsto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, visto não pertencer a Entidade em questão à estrutura da Administração Pública direta ou indireta (Decisão nº 272/97 - Plenário, Ata nº 17/97; Acórdão 17/1999 - Plenário)- (Ministro Lincoln Magalhães da Rocha). 4. A despeito da gestão de contribuições parafiscais, os serviços sociais autônomos, enquanto pessoas jurídicas de direito privado, com o silêncio de suas Leis instituidoras, não se sujeitam às restrições do inciso II edo § 2º do art. 37 da Constituição Federal para a contratação de seus empregados: os preceitos não os pretendem na mira de sua normatividade. Precedentes. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AIRR-340540-08.2010.5.05.0000, data de julgamento: 29/6/2011, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, data de publicação: DEJT de 5/8/2011.)

RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SEBRAE. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. INAPLICABILIDADE DA EXIGÊNCIA CONSTANTE NO ART. 37, II, DA CF. A exigência constitucional da obrigatoriedade da realização de concurso para a investidura de cargo ou emprego público, ressalvadas as hipóteses de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, direciona-se, expressamente, aos entes integrantes da Administração pública direta e indireta (art. 37, II, CF). Não se aplica, portanto, ao Sebrae, por se tratar de entidade associativa de direito privado, sem fins lucrativos, instituída sob a forma de serviço social autônomo, ainda que mantida por contribuições parafiscais. Precedentes desta Corte. Recurso de revista conhecido e desprovido. (RR-586000-96.2008.5.12.0036, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, data de julgamento: 6/6/2011, 6ª Turma, data de publicação: 1º/7/2011.)

RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS DE GOIÁS - SEBRAE/GO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO DE PESSOAL. I. A Corte Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pelo Ministério Público do Trabalho e manteve a sentença, em que em que se decidiu que o Recorrido (SEBRAE/GO), pessoa jurídica de direito privado, não se sujeita ao regime jurídico administrativo disciplinado no artigo 37 da CF/88, em especial quanto à exigência de seleção e contratação de pessoal por meio de concurso. Consignou que o art. 37 da Constituição Federal -é claro ao elencar como seus destinatários tão somente a Administração Pública direta e as entidades da Administração Pública indireta-, motivo pelo qual -não prospera a interpretação ampliativa dada pelo d. órgão ministerial aos destinatários da norma constitucional em exame-. Por esses fundamentos, concluiu que - o SEBRAE, pessoa jurídica de direito privado, não se sujeita ao regime jurídico administrativo disciplinado no artigo 37 da CF/88, em especial quanto à exigência de seleção e contratação de pessoal por meio de concurso público-. II. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que os serviços sociais autônomos não estão obrigados a contratar seu pessoal mediante a realização de concurso público, porquanto a norma prevista no art. 37, II, da Constituição Federal não se destina às entidades paraestatais, mas sim à Administração Direta e Indireta. Precedentes. III. Dessa forma, o acórdão regional, em que se decidiu que o Recorrido (SEBRAE/GO) não está obrigado à realização de prévio concurso público para o preenchimento de seus cargos, está em harmonia com a atual e notória jurisprudência desta Corte, o que afasta a possibilidade de conhecimento do recurso de revista por divergência jurisprudencial (art. 896, § 4º, da CLT e Súmula nº 333 do TST). IV. Não há violação do art. 37, I e II, da CF/88. Os referidos dispositivos constitucionais estabelecem a obrigação de se efetuar processo seletivo público antes do provimento de cargos, empregos e funções públicas, bem como a observância aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Entretanto, essa imposição destina-se tão somente aos entes e órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, rol no qual não está inserido o Recorrido (SEBRAE/GO), entidade paraestatal de natureza privada. V. A indicação de contrariedade à Súmula nº 363 do TST tampouco autoriza o conhecimento do recurso de revista. O entendimento nela consagrado, no sentido de ser nula a contratação de servidor público sem a prévia aprovação em concurso público, é aplicável somente aos casos que envolvam entes da Administração Pública. Conforme exposto, o Recorrido (SEBRAE/GO) é pessoa jurídica de direito privado não integrante da Administração Pública e, portanto, não se submete ao disposto na Súmula 363 do TST. VI. O Tribunal Regional não examinou a matéria sob o enfoque dos arts. (fundamentos da República Federativa do Brasil) e (objetivos da República Federativa do Brasil) da CF/88 e 3º (definição de empregado) e (ato nulo) da CLT, razão pela qual ausente o necessário prequestionamento a que alude a Súmula nº 297 do TST. VII. A indicação de violação dos arts. 70, parágrafo único, e 71, II, da CF/88 não autoriza o processamento do recurso de revista. Os referidos preceitos constitucionais determinam quais pessoas físicas e jurídicas têm o dever de prestar contas de seus gastos e, portanto, não se relacionam diretamente com o tema em análise (hipótese em que se discute quem está obrigado a realizar concurso público). VIII. Recurso de revista de que não se conhece. (RR-71300-57.2009.5.18.0009, Relator Ministro Fernando Eizo Ono, data de julgamento: 24/10/2012, 4ª Turma, data de publicação: 31/10/2012.)

SEBRAE. CONTRATAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. O SEBRAE não integra a Administração Pública e, por isso, para admissão de empregados, não está obrigado à realização de concurso público, como a Administração Pública direta e indireta. Recurso de Revista de que não se conhece. (RR-168900-72.2008.5.11.0053, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, data de julgamento: 25/5/2011, 5ª Turma, data de publicação: 3/6/2011.)

EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA CONTRATAÇÃO PELO SEBRAE. Não sendo o Recorrente um ente público, não se submete às exigências do art. 37, II da Carta Magna. A exigência do Tribunal de Contas da União é que haja um processo seletivo público, tendo em vista que este órgão recebe recursos públicos, o que, de forma alguma, confunde-se com o concurso público a que faz referência o artigo constitucional supracitado. (RR-565/2006-404-14-40, 8ª Turma, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJU de 4/4/2008.)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS. SENAI. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL. DESNECESSSIDADE DE EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO NA FORMA DO ARTIGO 37, INCISO II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O SENAI não integra a Administração Pública e, por isso, para admissão de empregados, não está obrigado à realização de concurso público, assim como o previsto para admissão de servidores na Administração Pública direta e indireta. No entanto, como seus recursos advêm de contribuição compulsória das empresas, sujeita-se à fiscalização e controle do Tribunal de Contas da União quanto à legalidade, legitimidade e economicidade na aplicação desses recursos, na forma do artigo 70 e seu parágrafo único, da Constituição Federal. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AIRR-76640-36.2008.5.14.0006, Relator Ministro Vantuil Abdala, 2ª Turma, DEJT de 5/2/2010.)

Válido o contrato de emprego firmado entre as partes, resulta devido o pagamento de verbas salariais e rescisórias que lhe são inerentes.

Nessas circunstâncias, conheço do recurso de revista diante da violação, na hipótese, dos ditames do artigo 37, II, da Constituição da República.

II - MÉRITO

NULIDADE. CONTRATO DE EMPREGO. SEBRAE. NATUREZA JURÍDICA. ARTIGO 37, II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.

Conhecido o recurso de revista por violação dos ditames do artigo 37, II, da Constituição da República, o seu provimento é consectário lógico.

Assim sendo, dou provimento ao recurso de revista, para determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, a fim de que prossiga no julgamento do recurso ordinário interposto pelo reclamante, afastado o óbice do artigo 37, inciso II, da Constituição da República.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento interposto pelo reclamante para determinar o processamento do recurso de revista. Acordam, ainda, por unanimidade, julgando o recurso de revista, nos termos do artigo 897, § 7º, da Consolidação das Leis do Trabalho, dele conhecer, por afronta ao artigo 37, II, da Constituição da República, e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, a fim de que prossiga no julgamento do recurso ordinário interposto pelo reclamante, afastado o óbice do artigo 37, inciso II, da Constituição da República.

Brasília, 04 de junho de 2014.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Lelio Bentes Corrêa

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-690-09.2011.5.22.0001



Firmado por assinatura digital em 04/06/2014 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


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