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5 de Agosto de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 505-57.2019.5.09.0128

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
27/05/2021
Relator
Maria Helena Mallmann
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Decisão

Agravante: EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT Advogada :Dra. Marianna Stasiak Advogado :Dr. Patrick Friedrich W.M. Litzendorf Fontes César Agravado : RODRIGO DOS SANTOS FERNANDES Advogado :Dr. Antonio Carlos Castellon Vilar Agravado : ALVO RH SERVICOS TEMPORARIOS EIRELI - ME Advogado :Dr. Alexandre Ivo Costa Szymanski GMMHM/vp D E C I S à O Insurge-se a parte agravante contra decisão do TRT que denegou seguimento ao seu recurso de revista. Sustenta, em síntese, que o seu apelo trancado reúne condições de admissibilidade. Dispensada a remessa ao douto MPT (art. 95, § 2º, do RITST). Examino. Com efeito, as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores são restritas e não traduzem terceiro grau de jurisdição. Busca-se, efetivamente, assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização da jurisprudência no país. Tratando-se de recurso de revista, a admissibilidade do apelo só tem pertinência nas estritas hipóteses jurídicas do art. 896, a, b e c, da CLT, respeitados os limites rigorosos dos §§ 2º, 7º e 9º do mesmo artigo. Pertinência das Súmulas 266, 333 e 442 do TST. O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, no que concerne ao tema em destaque, consignou: RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA SEGUNDA RECLAMADA (ECT) O MM. Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de condenação subsidiária da segunda reclamada (ECT), ao fundamento de que "a confissão ficta da segunda Ré, EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS, foi desconstituída pela prova documental de que agiu diligentemente no curso do contrato, fiscalizando a prestadora de serviços, ALVO RH SERVIÇOS TEMPORÁRIOS EIRELI - ME, inclusive tendo notificado a prestadora sob pena de multa no âmbito administrativo (vide fls. 306-312)." (fl. 389). O reclamante alega que inexiste prova de efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, pois os documentos apresentados pela ECT são posteriores à vigência de seu contrato de trabalho, reiterando o pleito relativo à condenação subsidiária (fls. 403/408). Pois bem. Incontroverso que a recorrente contratou a primeira reclamada para o fornecimento de mão de obra para as atividades relacionadas à logística nas unidades no âmbito do Paraná, conforme contrato juntado (fls.141/160). Conforme item IV, da Súmula 331, do C.TST, a tomadora dos serviços, no caso, a segunda reclamada, que aproveita da prestação laboral, é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas (inadimplidas) decorrentes do contrato de trabalho havido entre a empregada e a prestadora de serviços. Ainda, conforme item V, do mesmo verbete, o fato de a segunda reclamada (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos) integrar a Administração Pública Indireta não a exime de responsabilidade, mas apenas afasta o reconhecimento de vínculo empregatício, em razão da exigência constitucional de concurso público. O fundamento da responsabilidade não está na culpa "in eligendo", ante o procedimento licitatório que precedeu a contratação, mas na culpa "in vigilando" que se atribui à tomadora que, indiretamente (por meio do contrato com a prestadora), causou prejuízo à empregada, entendendo-se que, nesse caso, a tomadora não fiscalizou devidamente o cumprimento de obrigações decorrentes desse contrato. Não se questiona da liberdade de contratar, mas como o próprio Código Civil (artigo 421) dispõe, "a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato". Exsurge a responsabilidade subsidiária da recorrente, portanto, se configurada culpa no cumprimento das obrigações estipuladas na Lei 8.666/93, em especial quanto ao dever de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais da prestadora de serviços. No caso, embora a segunda reclamada tenha juntado documentação relativa a procedimento administrativo e aplicação de multa em face da primeira reclamada, esses documentos são relativos a maio e junho de 2019 (fls. 305/312), posteriores à vigência do contrato de trabalho do reclamante (06/11/2018 a 28/02/2019). Afasta-se, assim, o argumento da reclamada de que fiscalizou escorreitamente o contrato. Ausente, portanto, demonstração da real fiscalização da prestadora de serviços, caracterizada está a culpa "in vigilando" do tomador . De conseguinte, e ainda que se trate de ente pertencente à Administração Pública, imperiosa a responsabilização da segunda reclamada pelas verbas da condenação, conforme entendimento do c. TST (IUJ RR 297.751/96, Pleno, DJU de 20/10/2000). Tal entendimento não viola, mas está em consonância com a tese estabelecida no julgamento do RE 760.931, que prevê que a responsabilidade dos entes públicos não será "automática". Outrossim, pelos motivos expostos, irrelevante para fins trabalhistas que, no contrato entre as reclamadas, estivesse prevista a isenção de responsabilidade da tomadora sobre todas ou algumas verbas. Consigne-se, por oportuno, que o STF não declarou a invalidade da Súmula nº 331, do c. TST, mas apenas declarou a constitucionalidade do § 1º, do artigo 71, da Lei nº 8.666/1993, competindo à Justiça do Trabalho analisar a aplicabilidade do dispositivo caso a caso, valorando a culpa do tomador na contratação ou na fiscalização da prestadora de serviços. Não por outra razão o referido enunciado teve sua redação readequada após a decisão do STF na ADC nº 16. Não há nessa construção jurisprudencial ofensa à Lei nº 8.666/1993, ao artigo 279, do CC, aos artigos 5º, II, 37, § 6º e 97, da Constituição Federal, e tampouco à Súmula Vinculante nº 10, do e. STF. Assim, não obstante a legalidade da relação jurídica havida entre a prestadora e o tomador dos serviços, nos termos do item IV, da Súmula nº 331, do c. TST, independentemente de inidoneidade financeira da primeira reclamada, o tomador dos serviços responde subsidiariamente pelas obrigações decorrentes da contratação da reclamante. Por oportuno, há que se destacar que a responsabilidade subsidiária dos tomadores de serviços não se restringe às verbas salariais, abrangendo todas as obrigações pecuniárias não adimplidas pelo empregador, o que inclui o FGTS, bem como, penalidades legais e convencionais, mesmo as de caráter indenizatório. Não se trata de penalização ou transferência da responsabilidade, em virtude do cometimento de infração, mas de medida tendente à integral satisfação do credor trabalhista. Reformo a r.sentença , para condenar subsidiariamente a segunda reclamada (ECT) no pagamento das verbas deferidas ao reclamante. O ente público alega que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária, em razão do disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Argumenta que não ficou demonstrada a culpa in vigilando . Aponta violação dos arts. , , II, XXXV e LIV, 22, I e XXVII, 37, caput , II, IX e XXI, 44, 48, 61, 62,84, XXVI, 97, 102, I, a, e § 2º, 103-A, e 173, § 1º, III, 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, bem como contrariedade à Súmula 331, item V, do TST, e à Súmula Vinculante 10 do STF e à decisão no ADC 16 e no Recurso Extraordinário 760.931 do STF. Transcreve arestos. Analiso. Inicialmente, há de se afastar a alegação de violação ao art. , inciso II, da Constituição Federal, uma vez que a análise das matérias suscitadas no agravo não se exaure na Constituição Federal, demandando que se interprete o conteúdo da legislação infraconstitucional própria, motivo pelo qual ainda que se considere a possibilidade de ter havido violação do texto constitucional, esta seria meramente indireta e reflexa, o que não justifica o manejo do presente recurso, nos termos da Súmula 636 do STF. Não há que se falar em violação ao art. , XXXV, LIV e LV, da Constituição da República, porquanto assegurados o acesso ao Judiciário, o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, a disparidade entre o resultado do julgamento e a expectativa da parte, por si só, não caracteriza cerceamento de defesa, nem negativa de prestação jurisdicional. Com relação à alegada violação à cláusula de reserva de plenário, os entendimentos constantes nas súmulas e orientações jurisprudenciais, no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho, são formalizados pela sua composição plenária. Assim, o disposto na Súmula nº 331, IV e V, desta Corte, acerca da manutenção da responsabilidade subsidiária de entes estatais terceirizantes, atende à exigência relacionada à cláusula de reserva de plenário a que aludem o art. 97 da Constituição Federal e a Súmula Vinculante nº 10 do STF. Ademais, a decisão agravada não declarou a inconstitucionalidade do artigo 71 da Lei nº 8.666/93. Apenas consignou que o dispositivo de lei não afasta a responsabilidade subsidiária do agravante. Na hipótese, o Tribunal Regional, instância soberana na análise do conjunto fático-probatório dos autos, declarou a culpa in vigilando do ente público. Logo, o acolhimento das alegações do agravante, no sentido de que não teria agido com culpa e, por consequência, não poderia ser responsabilizado, demandaria nova análise do conjunto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula 126 desta Corte Superior. Destaque-se que o reconhecimento da culpa in vigilando não decorreu exclusivamente das regras de distribuição do ônus da prova, mas a partir da valoração do escopo probatório dos autos. A condenação subsidiária da reclamada tomadora de serviços, ora agravante, resultou da relação mantida com a primeira reclamada prestadora de serviços e do proveito direto e continuado do labor da parte reclamante em suas dependências. Embora não seja o tomador dos serviços o principal obrigado, deve ser responsabilizado subsidiariamente, por aplicação analógica do artigo 455 da CLT, pois se beneficiou do trabalho da parte reclamante. Tal entendimento está fundamentado, ainda, no Princípio da Proteção, informador do Direito do Trabalho, bem como na culpa in vigilando . Com efeito, adoto o entendimento vertido no item V da Súmula 331 do TST, em sua redação atual, litteris : “(...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Não se pode conceber que ao delegar suas atividades-meio a um terceiro contratado, o tomador de serviços, quer empresa privada quer ente da administração pública, se exima das obrigações trabalhistas. (...)” A Administração Pública deve ficar alerta quanto ao cumprimento do contrato originalmente mantido com o empregado, sob pena de incorrer em culpa in vigilando e vir a responder por eventuais omissões do empregador. Não se pode olvidar, ainda, de que o tomador de serviços, in casu o ente público, beneficiou-se diretamente da força de trabalho do empregado da prestadora de serviços. A força de trabalho do empregado, por evidente, não pode ser devolvida, devendo, isto sim, ser contraprestada a contento. Dado o caráter eminentemente tutelar do Direito do Trabalho, não se pode admitir que o empregado, hipossuficiente, fique à mercê de um contrato entre seu empregador e um terceiro que disponha sobre sua força de trabalho. Tenho, assim, que a garantia subsidiária dos direitos trabalhistas pelo tomador do serviço é legítima, em virtude da responsabilidade mínima por ato de terceiro, harmonizado esse princípio à prevalência hierárquica do valor-trabalho e direitos laborais na ordem jurídica. Dessa feita, nada mais razoável do que se responsabilizar subsidiariamente a tomadora de serviços no caso de inadimplemento por parte do empregador. O fato de a contratação havida entre as partes reclamadas ter se dado por meio de licitação, sob a égide da Lei 8.666/93, não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, a jurisprudência consolidada nesta Corte e no Supremo Tribunal Federal: Rcl 14729 AgR, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 09/12/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-025 DIVULG 05-02-2015 PUBLIC 06-02-2015; E-RR - 99700-88.2007.5.15.0121, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 02/02/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 30/11/2012; AIRR - 403-81.2013.5.10.0010, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 05/11/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2014; AIRR - 421-36.2013.5.18.0251, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 17/12/2014, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2014; AIRR - 1297-15.2010.5.02.0033, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, Data de Julgamento: 05/11/2014, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/11/2014. Quanto ao decidido pelo STF na ADC nº 16, vale repisar o entendimento adotado no TST, no sentido de que tal decisão não afasta, por completo, a responsabilidade do ente público tomador de serviços terceirizados. Nesse sentido, as seguintes ementas: RECLAMAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º)– ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA “IN VIGILANDO” QUANTO DE CULPA “IN ELIGENDO” OU “IN OMITTENDO”) – DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR – SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97)– SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO – PRECEDENTES – NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO – DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (Rcl 16094 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 19/11/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-021 DIVULG 30-01-2015 PUBLIC 02-02-2015) A decisão proferida pela Suprema Corte no julgamento do RE 760.931/DF, com repercussão geral, também não impede o reconhecimento de responsabilidade subsidiária em casos como o presente, em que a condenação do ente público não decorre automaticamente do inadimplemento dos encargos trabalhistas, mas sim da conduta culposa da Administração, efetivamente comprovada à luz do quadro fático delineado nos autos, consoante registrou a Corte Regional. Nesses termos, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da recorrente não implica afronta a qualquer artigo constitucional e legal, na medida em que estes devem ser interpretados de forma a não conflitar com as disposições legais e princípios que regem a prestação de trabalho, de sorte a não permitir que os trabalhadores fiquem desamparados. Importante salientar que a relação de emprego é tutelada por normas de índole social, que, mesmo em nível constitucional, são hierarquicamente superiores àquelas administrativas ou organizacionais. O TRT decidiu em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Tribunal Superior do Trabalho representada pela Súmula 331, V. Por fim, restam preclusas as matérias não renovadas no agravo de instrumento. Ante o exposto, com fundamento nos arts. 932, III e IV, c/c 1.011, I, do CPC/2015 e 118, X, do RITST, nego seguimento ao agravo de instrumento. Publique-se. Brasília, 27 de maio de 2021. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) MARIA HELENA MALLMANN Ministra Relatora
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