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5 de Agosto de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 1411-41.2017.5.06.0018

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
27/05/2021
Relator
Maria Helena Mallmann
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Decisão

Agravante: AUTARQUIA DE MANUTENÇÃO E LIMPEZA URBANA - EMLURB Advogado :Dr. Frederico da Costa Pinto Corrêa Agravado : MARCELO JOSE DA SILVA Advogado :Dr. Jose Ulisses de Lima Junior Advogado :Dr. Youshiro Yokota Neto Advogado :Dr. Francisco Estevao Almeida Cavalcanti de Souza GMMHM/mc D E C I S Ã O Insurge-se a parte agravante em face da decisão do TRT que denegou seguimento ao seu recurso de revista. Sustenta, em síntese, que o seu apelo trancado reúne condições de admissibilidade. O douto MPT opinou pelo não conhecimento do Agravo de instrumento. Examino. Com efeito, as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores são restritas e não traduzem terceiro grau de jurisdição. Busca-se, efetivamente, assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização da jurisprudência no País. Tratando-se de recurso de revista, a admissibilidade do apelo só tem pertinência nas estritas hipóteses jurídicas do art. 896, a, b e c, da CLT, respeitados os limites rigorosos dos parágrafos 2º, 7º e 9º do mesmo artigo. Pertinência das Súmulas 266, 333 e 442 do TST. Eis os termos da decisão agravada: “PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Apelo tempestivo, tendo em vista que a publicação do acórdão se deu em 03.02.2020 e a apresentação das razões recursais em 11.02.2020, conforme se pode ver dos documentos de Ids fd315b9 e 95e2159. Representação processual regularmente demonstrada (Id fef4161). Preparo isento, nos termos do art. 11, VI, da Lei Municipal n.º 18.291/2016 c/c art. , IV e VI, do Decreto-Lei n.º 779/69, e artigo 790-A, inciso I, da CLT. PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS INTEGRAÇÃO DOS QUINQUÊNIOS NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS HORAS EXTRAS / DIVISOR 180 PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DO FGTS Alegações: - contrariedade à Súmula n.º 16, deste Regional; - violação aos artigos , inciso XXIX, da Constituição da República; 818 da CLT; 337, inciso I, do CPC; e - divergência jurisprudencial. Insurge-se a recorrente contra a decisão colegiada, que manteve a integração dos quinquênios à base de cálculo das horas extras, aduzindo, em suma, que a suspensão da progressão quantitativa de novos quinquênios, ocorrida em 1º de dezembro de 2004, teve como parâmetro a Súmula n.º 16 deste Sexto Regional, motivo pelo qual inexiste violação a direito, sobretudo diante da manutenção do pagamento dos adicionais por tempo de serviço, concedidos até a promulgação da Emenda nº 15 (revogatória do artigo 79, parágrafo 2º, inciso XVIII, da Lei Orgânica do Município do Recife). Diz que a parcela em questão apenas recepcionaria os ajustes salariais outorgados aos trabalhadores, sem figurar na base de cálculo das demais rubricas, a exemplo das horas extras. Rebela-se contra a adoção do divisor 180, no cálculo das horas extras, aduzindo que o índice aplicável à espécie é o 220, usualmente utilizado na jornada em escala 12x36. Assevera que resultaram violadas as regras de distribuição do ônus da prova, haja vista a inexistência de produção probatória pelo autor. Pugna pela incidência da prescrição quinquenal, no que tange à complementação do FGTS, vez que se trata de direito laboral, devendo ser atingido pela prescrição extintiva do direito de ação, prevista no inciso XXIX, do art. 7º da CF/88, que rege todos os créditos resultantes da relação de emprego. Do acórdão impugnado, exsurgem os seguintes fundamentos: "De início, é de destacar que a discussão não se prende sobre a legalidade da suspensão do pagamento dos quinquênios, por revogação do dispositivo legal que o criou e nem quanto à aplicação da diretriz contida na Súmula 16 deste egrégio TRT. Quanto aos quinquênios, a reclamada, em sua defesa, defendeu ser improcedente sua inclusão na base de cálculo das horas extras, justificando ter sido permitida a convolação da parcela em vantagem pessoal nominalmente identificável. Atestou que"autorizado pela Súmula suso, a vantagem pessoal (antigo anuênio) recepcionaria apenas os reajustes salariais outorgados ao segmento profissional, sem figurar na base de cálculo dos demais direitos trabalhistas, a exemplo das horas extras, já que transformada em vantagem marginal, excluída do plexo remuneratório"(fl. 89). Observe-se, por exemplo, a ficha financeira do ano de 2017, à fl.142 dos autos, onde se verifica que o valor pago a título de horas extras representa o somatório do salário base, acrescido do adicional de periculosidade e gratificação (rubrica 055), com adoção do divisor de 180 horas e acrescido do percentual de 50% sobre a hora normal. Portanto, incontroverso que os valores pagos a título de quinquênios não compuseram a base de apuração das horas extras pagas. Dito isso, destaco que o congelamento dos quinquênios, desde 1º de dezembro de 2004, não impede que os valores pagos e incorporados com vantagem pessoal integrem o cálculo para pagamento das verbas perseguidas, pois não retira a sua natureza salarial, que continua a integrar a remuneração do autor. É cediço que os valores dos adicionais por tempo de serviço (quinquênios), pagos habitualmente pelo empregador, possuem natureza salarial e integram a remuneração do trabalhador para todos os efeitos, inclusive para fins de pagamento do labor extraordinário, nos moldes da Súmula 203 do TST. Nesse sentido é remansosa a jurisprudência desta Corte, consoante se infere dos precedentes das suas quatro Turmas:"RECURSO ORDINÁRIO. EMLURB. QUINQUÊNIO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. Os adicionais por tempo de serviço (como é o caso dos quinquênios) pagos pelo empregador de forma habitual, tem natureza salarial e integram a remuneração do trabalhador para todos os efeitos, inclusive para fins de pagamento do labor extraordinário. Inteligência das Súmulas nº 203 e 226, do C. TST, e 31, deste TRT-6. Recurso patronal a que se nega provimento, no particular"(RO - 0000200-25.2016.5.06.0011, Redator: Eduardo Pugliesi, Data de julgamento: 16/11/2017, Primeira Turma, Data da assinatura: 21/11/2017)."RECURSO ORDINÁRIO PATRONAL. EMLURB. QUINQUÊNIO NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. - Os adicionais por tempo de serviço (como é o caso dos quinquênios) pagos pelo empregador de forma habitual, têm natureza salarial e integram a remuneração do trabalhador para todos os efeitos, inclusive para fins de pagamento do labor extraordinário. Apelo não provido nesse aspecto"(Reenec/RO - 0001403-74.2015.5.06.0005, Redator: Fabio Andre de Farias, Data de julgamento: 04/10/2017, Segunda Turma, Data da assinatura: 04/10/2017)."RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA. QUINQUÊNIOS. INTEGRAÇÃO À BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. 1. A base de cálculo das horas extras deve ser representada por todas as parcelas de natureza salarial. Essa é a diretriz da Súmula nº. 264 do Colendo TST. 2. A Súmula nº 16, deste Sexto Regional, não se aplica ao caso concreto, porquanto não se discute, aqui, o direito obreiro ao pagamento de quinquênios, eis que pacífica, no caderno processual, a incorporação dessa parcela aos seus salários, como vantagem pessoal. A pretensão é de integração da parcela em questão à base de cálculo das horas extras. Matéria diversa, portanto. 3. Não se sustenta a tese patronal de que os quinquênios incorporados são espécie de vantagem marginal, excluída do plexo remuneratório, sob pena de vulnerar o art. 457, § 1º, do Texto Consolidado. Apelo patronal improvido"(RO - 0000471-34.2016.5.06.0011, Redator: Maria Clara Saboya Albuquerque Bernardino, Data de julgamento: 20/11/2017, Terceira Turma, Data da assinatura: 21/11/2017)."RECURSO ORDINÁRIO. INTEGRAÇÃO DOS QUINQUÊNIOS À BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS. Os quinquênios, habitualmente pagos ao trabalhador, possuem nítida natureza salarial, devendo integrar a base de cálculo das horas extras. Inteligência das Súmulas 203 do C. TST e 31 deste Regional. Recurso ordinário a que se nega provimento"(RO - 0001102-96.2016.5.06.0004, Redator: André Genn de Assunção Barros, Data de julgamento: 08/11/2017, Quarta Turma, Data da assinatura: 09/11/2017). Assim, mantenho a condenação imposta pelo juízo singular, quanto à integração dos valores pagos a título de quinquênios na base remuneratória do autor para efeito de cálculo das diferenças de horas extras e consectários. (...) Da análise dos valores pagos pela reclamada a título de horas extras constata-se que era adotado o divisor de 180 horas, como bem observado pelo juízo de origem. Para que não pairem dúvidas, verifica-se que pela análise da ficha financeira de fl.142, que no mês de 01/2018, por exemplo, foi pago o importe de R$786,00, a título de 60 horas extras, que corresponde ao somatório do salário base de R$1.384,91, acrescido do adicional de insalubridade de R$187,40, no montante de R$1.572,31. Referido base de cálculo de R$1.572,31, dividida por 180 horas e acrescida o valor hora do percentual de 50% e multiplicada por 60 horas extras remonta exatamente no valor pago de R$786,00. Deste modo, correta a decisão de origem." No que tange à integração dos quinquênios à base de cálculo das horas extras, confrontando os argumentos da parte recorrente com os fundamentos do acórdão vilipendiado, tenho que a revista não comporta processamento, pois o Regional decidiu as questões veiculadas no presente apelo com base no conjunto probatório contido nos autos, na aplicação da legislação pertinente à espécie e em sintonia com o teor das Súmulas nº 203 e 264, do TST. Incidência, em concreto, da Súmula n.º 333, do TST. Merece destaque, ademais, que, conforme consignado no acórdão, a Súmula nº. 16 deste Sexto Regional não se aplica ao presente caso, na medida em que disciplina a validade do congelamento da concessão de quinquênios pela autarquia reclamada, matéria não compreendida no objeto desta reclamatória. Ainda que assim não fosse, alegação de contrariedade a súmula de regional não configura hipótese de admissibilidade de recurso de revista, conforme o teor do artigo 896, a, da CLT. Da mesma forma, melhor sorte não teria a parte recorrente em sua pretensão de ser recebido o recurso por divergência jurisprudencial, por ser oriunda de Turma do TST (órgão não elencado no artigo 896, a, da CLT). Quanto ao divisor de horas extras, o Recurso de Revista é igualmente inadmissível, estando o julgamento de acordo com os elementos probatórios dos autos, assim, a apreciação das alegações da parte recorrente, como expostas, implicaria, necessariamente, no reexame de fatos e provas, o que não é possível nesta fase recursal, restando inviabilizado o exame da divergência jurisprudencial específica (Súmulas nºs 126 e 296 do TST). Observo que a decisão não traz pronunciamento acerca da distribuição do ônus da prova, de modo que se mostra impertinente a denúncia de violação aos dispositivos legais que regem a matéria, notadamente por falta de prequestionamento (Súmula n.º 297 do TST). No tocante à prescrição do FGTS, mostra-se inviável a análise do apelo porquanto a Turma não emitiu tese quanto à matéria e nem foi instada a fazê-lo por intermédio de Embargos de Declaração, o que atrai a incidência da aplicação da Súmula nº 297 do TST, por ausência de prequestionamento. Cumpre observar que a recorrente discute a incidência da prescrição quinquenal sobre as diferenças do FGTS, entretanto, nas razões do apelo, trouxe apenas o trecho da fundamentação referente às diferenças do FGTS. CONCLUSÃO Diante do exposto, DENEGO seguimento ao Recurso de Revista.” Não procede a alegada ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e da legalidade (art. , LIV e LV, da Constituição Federal) quando a negativa de seguimento a recurso de revista decorre da falta de demonstração, pela parte, dos pressupostos de admissibilidade previstos no art. 896 da CLT. No presente caso, em relação aos temas “divisor de horas extras” e “integração dos quinquênios à base de cálculo das horas extras”, é indubitável que o Regional, instância soberana na análise do conjunto fático-probatório dos autos, baseou o acórdão recorrido em provas. O reexame pretendido esbarra, necessariamente, no óbice da Súmula 126 do TST. Quanto à “prescrição do FGTS”, resta inviável a análise do apelo uma vez que o Regional não emitiu tese quanto à matéria e nem foi instado para tanto por meio de Embargos de Declaração. Óbice da Súmula nº 297 do TST, tendo em vista a ausência de prequestionamento. Ademais, sobre o tema, observa-se que a parte recorrente ventila, em seu apelo, a incidência da prescrição quinquenal sobre as diferenças do FGTS, contudo, nas razões, trouxe tão somente o trecho da fundamentação alusiva às diferenças do FGTS. Destarte, observa-se que a parte agravante não obteve êxito em desconstituir os fundamentos da decisão ora agravada, razão pela qual adoto tais fundamentos como razões de decidir. Cumpre salientar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a denominada fundamentação "per relationem", técnica pela qual se faz referência ou remissão às alegações de uma das partes, a precedente ou a decisão anterior nos autos do mesmo processo, porquanto atende a exigência constitucional da fundamentação das decisões judiciais (art. 93, IX, da CF/88). Nesse mesmo sentido, cito os seguintes precedentes do STF: HC 130860 AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe-247 de 27/10/2017; HC 142435 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe-139 de 26/6/2017; RHC 120351 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe-091 de 15/05/2015 PUBLIC 18-05-2015 e MS 28160, Relatora Ministra. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe-207 de 17/10/2013. Frise-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema 339, concluiu que o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou a decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações da parte. Assim, incólumes os dispositivos legais e constitucionais invocados. Ademais, restam preclusas as matérias não renovadas no agravo de instrumento. Por fim, registre-se, por oportuno, que a oposição de embargos de declaração ou a interposição de recurso está passível de penalidade, se constatado o caráter manifestamente protelatório da medida, a teor dos arts. 1.026, § 2º, do CPC e 793-B, VII, e 793-C da CLT, respectivamente. Ante o exposto, com fundamento nos arts. 932, III e IV, c/c 1.011, I, do CPC/2015 e 118, X, do RITST, nego seguimento ao agravo de instrumento. Publique-se. Brasília, 24 de maio de 2021. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) MARIA HELENA MALLMANN Ministra Relatora
Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1220060302/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-14114120175060018