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7 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - RECURSO DE REVISTA : RR 1756-07.2012.5.03.0134 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 7 anos
Detalhes da Jurisprudência
Publicação
DEJT 14/04/2014
Relator
Emmanoel Pereira
Documentos anexos
Inteiro TeorTST_RR_17560720125030134_d4bd4.pdf
Inteiro TeorTST_RR_17560720125030134_badfa.rtf
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Inteiro Teor

Recorrente: LUCILENE ROCHA DOS SANTOS

Advogado : Dr. Leôncio Gonzaga da Silva

Advogado : Dr. Mozart Victor Russomano Neto

Recorrente: UNIVERSIDADE FEDERAL DE UBERLÂNDIA - UFU

Procurador: Dr. Syllas Leal Polidoro

Recorrida : FUNDAÇÃO DE ASSISTÊNCIA, ESTUDO E PESQUISA DE UBERLÂNDIA - FAEPU

Advogado : Dr. Adelmo Faria Coimbra

D E C I S Ã O

O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região negou provimento aos recursos ordinários.

Ambas as partes interpõem recursos de revista, com base no artigo 896 da CLT.

A Corte Regional admitiu os recursos de revista.

Razões de contrariedade foram apresentadas.

  1. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE.

O recurso de revista é tempestivo e está assinado por advogado habilitado e o preparo foi efetuado a contento.

O Regional julgou o recurso ordinário apresentando os seguintes fundamentos:

VÍNCULO DE EMPREGO

Sustenta a segunda reclamada (Universidade Federal de Uberlândia) que, por ser -(...) entidade pública federal, está obrigada à observância do princípio da legalidade (...)-, não podendo -(...) ser considerada empregadora do (a) Recorrido (a) (...)-, sob pena de ofensa ao art. 37 da Constituição Federa (f. 628/v). O Juízo a quo não reconheceu o vínculo empregatício diretamente com a segunda ré, mas apenas a sua responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas objeto da condenação (f. 574-575), matéria que será analisada em tópico próprio. Desprovejo.

ISONOMIA SALARIAL Busca a autora o reconhecimento da isonomia salarial e demais vantagens estatutárias dos servidores da segunda ré (Universidade Federal de Uberlândia), argumentando exercer as mesmas atividades por eles desempenhadas. Pugna pela aplicação dos artigos , III e IV, , , XXX e XXXII, da CF/88 e 12 da Lei nº 6.019/74. Examino. A reclamante foi contratada pela primeira reclamada em 24.05.2005, como servente de limpeza, para prestar serviços à segunda ré, no âmbito do Hospital de Clínicas, sendo dispensada em 19.10.2010 (f. 573). A contratação pela Fundação de Assistência, Estudo e Pesquisa de Uberlândia ocorreu sob o regime celetista (CTPS - f. 30), enquanto os funcionários da segunda ré, Universidade Federal de Uberlândia, são regidos pelo regime estatutário. O caso dos autos não se subsume ao entendimento adotado pela SBDI-1 do TST na OJ nº 383, pois não se revela possível a isonomia salarial ampla (salários e outras vantagens, como anuênio, auxilio-alimentação e outros) entre os empregados da primeira ré e os servidores públicos estatuários da segunda, porque não podem ser igualados os direitos daqueles que estão em situações desiguais. Em outras palavras, ainda que os serviços prestados pela reclamante e pelos servidores da Universidade sejam os mesmos, o fato é que a diferença entre os regimes jurídicos (estatutário e celetista) constitui obstáculo à pretensão, sendo inviável que se estabeleça igualdade de salários e demais vantagens entre empregados terceirizados sujeitos ao regime celetista e servidores públicos sujeitos ao regime estatutário, afastando-se, pois, a aplicação analógica do artigo 12 da Lei 6.019/74 ao caso dos autos.

O reconhecimento da isonomia, nos termos pretendidos pela reclamante, equivaleria ao reconhecimento, por via oblíqua, da relação de emprego com a Administração Pública, configurando, pois, ofensa ao disposto no artigo 37, II, da CR/88. Neste sentido é o entendimento recente desta eg. 6ª Turma em casos envolvendo as mesmas reclamadas (RO-01786-2012-103-03-00-5, deste Relator, publicado em 22.07.2013; RO-01103-2011-043-03-00-0 deste Relator, publicado em 13.08.2012; RO-00896-2011-103-03-00-9, de relatoria do E. Des. Jorge Berg de Mendonça, publicado em 02.07.2012).

Há precedentes de outras Turmas deste TRT no mesmo sentido: RO- 00870-2011-044-03-00-8, 1ª Turma, DJ: 30/03/12; RO-00439-2011-104-03-00-0, 7ª Turma, DJ: 02.02.2012; RO-00582-2011-044-03-00-3, 9ª Turma, DJ: 03.02.2012. Desprovejo. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO Insiste a autora na adoção do salário contratual como base de cálculo do adicional de insalubridade. Após a edição da Súmula Vinculante nº 04 do Supremo Tribunal Federal, o TST cancelou a sua Súmula nº 17, que fixava o salário normativo como base de cálculo do adicional de insalubridade, alterando a redação da Súmula nº 228 para os seguintes termos: -ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. A partir de 09 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante no 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo- No entanto, em decisão proferida aos 15.07.2008, o Ministro Gilmar Mendes, na presidência do Supremo, deferiu liminar em reclamação ajuizada pela Confederação Nacional da Indústria, determinando a suspensão da aplicação da Súmula nº 228 do TST quanto à utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, prevalecendo, até que a lei venha dispor em contrário, o salário mínimo como base de cálculo. Nego provimento.

FERIADOS EM DOBRO Afirma a autora que os feriados trabalhados não eram pagos em dobro nem concedidas folgas compensatórias. A título de exemplo, apontou alguns feriados em que houve t A adoção do regime de escala, tal como ocorre com o de 12x36, não retira do empregado o direito de receber, em dobro, pelo labor em feriados, pois não exclui o descanso obrigatório nesses dias, afastando apenas o direito à percepção do domingo laborado, ao permitir que o empregado usufrua a folga em outro dia da semana (art. , inc. XV, da CR/88). O descanso de 36 horas destina-se a compensar a carga horária desgastante de 12 horas de labor a que se submetia a reclamante. Com efeito, se não houver a concessão de folga compensatória do trabalho em feriados, este deve ser remunerado em dobro, conforme dispõe o art. da Lei nº 605/49 e a Súmula nº 146 do TST. O controle de ponto de f. 459, de fato, registra labor da autora no dia 01.01.2008 (confraternização universal), contudo, registra também a concessão de folga por três dias consecutivos de 06 a 08 de janeiro de 2008, conforme explicitado na defesa da primeira ré (f. 347). Não produzindo a autora, todavia, nenhuma prova capaz de desconstituir tais registros, devem eles prevalecer. Nada há a reformar neste aspecto.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DANOS MATERIAIS

Prevalece o entendimento de que, nesta Especializada, exceto nas lides que não decorrem da relação de emprego (art. 5º da Instrução Normativa nº 27 do c. TST), somente são cabíveis os honorários advocatícios quando preenchidos os requisitos legais, quais sejam: a condição de miserabilidade jurídica do empregado e que este esteja assistido pelo sindicato da sua categoria, conforme estabelecem as Súmulas 219 e 329 do c. TST e a OJ 305 da SDI-1/TST, não incidindo, in casu, o disposto nos artigos 389 e 404 do Código Civil. Registro que já ficou sedimentado o entendimento de que o artigo 133 da Constituição Federal não extinguiu o jus postulandi na processualística trabalhista. Ressalto, ainda, que as regras do Processo Civil somente podem ser aplicadas na esfera trabalhista quando não contrariarem as normas específicas do Processo do Trabalho, por expressa disposição do artigo 769 da CLT, de modo que a norma contida no artigo 20 do CPC é inaplicável à espécie. Como a reclamante não está assistida pelo sindicato da sua categoria, mas por procurador de sua escolha (f. 1301), não há falar em pagamento dos honorários pretendidos. Acrescente-se que não foi ela obrigada a contratar advogado particular para ajuizar a presente ação, uma vez que dispunha, para tanto, do jus postulandi e da assistência prestada por profissional ligado ao sindicato da categoria.

Nego provimento.

Na revista, o recorrente busca a reforma da decisão do Regional. Assevera que o recurso comporta provimento, porquanto atendidos os requisitos intrínsecos de admissibilidade previstos no artigo 896 da CLT.

A despeito da tese da autora, esta Corte tem se orientado no sentido de que o art. 37, XIII, da Constituição Federal, inviabiliza a isonomia entre trabalhadores vinculados a regimes jurídicos distintos, quais sejam o celetista e o estatutário. Citam-se os seguintes precedentes, inclusive da SBDI-1 do TST: (AIRR - 1750-13.2011.5.03.0044, Rel. Min. Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, DEJT 29/11/2013); (RR - 913-27.2010.5.12.0016, Rel. Min. Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3.ª Turma, DEJT 8/11/2013); (TST-E-ED-RR-3800-54.2002.5.02.0432, SBDI-1, Rel. Ministro Ives Gandra Martins Filho, DEJT 27/4/2012); (TST-E-RR-408379-63.1997.5.18.5555, SBDI-1, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DEJT 19/11/2004).

Assim, a decisão do Tribunal Regional encontra-se em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, pelo que incide o óbice da Súmula 333 do TST e do art. 896, § 4.º, da CLT. Fica afastada a alegação de ofensa aos dispositivos legais e constitucionais apontados, e divergência jurisprudencial, inclusive de contrariedade à Orientação Jurisprudencial 383 da SBDI-1 do TST.

Quanto às demais pretensões recursais, observa-se que as alegações expostas no recurso, cujos fundamentos passam a fazer parte integrante das motivações deste recurso de revista, não logram êxito em demonstrar o desacerto da decisão recorrida, considerando os óbices sedimentados nas Súmulas nº 23, 296 e 297 desta Corte, no que diz respeito ao divisor a ser considerado no pagamento das horas.

Por outro lado, conclusão distinta no tocante à base de cálculo da PLR somente seria possível se fosse permitido o revolvimento de fatos e provas, tarefa defesa em sede extraordinária, consoante consagra a Súmula nº 126 do TST.

Nego seguimento.

2. RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO.

O recurso de revista é tempestivo e está assinado por advogado habilitado e o preparo foi efetuado a contento.

TERCEIRIZAÇÃO. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JULGAMENTO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16 PELO STF. SÚMULA Nº 331, INCISOS IV E V, DO TST.

O Regional, ao apreciar o recurso ordinário, assim fundamentou:

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Responde a segunda reclamada, subsidiariamente, na forma da Súmula 331, V, do TST, já que foi a beneficiária direta da força de trabalho da autora, conforme depoimento de f. 570, e não provou ter diligenciado no sentido de evitar a culpa in vigilando, pouco importando se a relação entre elas é oriunda de convênio (f. 372-377). Conforme entendimento adotado no julgamento da ADC 16, o STF, quando fez uma nova leitura do parágrafo único do artigo 71 da Lei 8.666/91, à luz do texto constitucional, não se pronunciou acerca da inaplicabilidade do item IV da Súmula nº 331 do TST, mas apenas firmou posicionamento no sentido de que não se poderá eximir os órgãos públicos (administração direta e indireta) dos deveres de vigilância contratual, evitando, desta forma, qualquer interpretação que pudesse vir a reconhecer a responsabilidade sem culpa do Estado. O parágrafo 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/1993 não impede a condenação subsidiária do ente público, quando não restar comprovado no processo que este diligenciou de forma a evitar sua culpa in vigilando pelo descumprimento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços, segundo o estabelecido nos artigos 58, III, e 67, § 1º, da lei em referência. Nego provimento.

Nas razões de revista, o recorrente pugna pela reforma do acórdão do Regional ao argumento de que ao ente público não pode ser imputada qualquer responsabilidade pelos débitos não adimplidos pela prestadora de serviços terceirizados. Aponta a violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; indica contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF e à Súmula nº 331, IV, do TST e colaciona arestos para o confronto jurisprudencial.

À análise.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, concluiu pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Todavia, a Suprema Corte ressalvou que a constitucionalidade do referido dispositivo não impede que a Justiça do Trabalho, examinando os fatos da causa e com base em outras normas jurídicas, visualize a responsabilidade do ente público por conduta culposa.

Infere-se que o Supremo Tribunal Federal, ao reconhecer a constitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 71 da Lei nº 8.666/1993, não impediu que a Justiça do Trabalho, com base nos fatos da causa e outras normas jurídicas, reconheça a responsabilidade do ente público.

A ressalva da Suprema Corte foi sobre a aplicação, de forma irrestrita, do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, isto é, sem o exame da conduta culposa da Administração Pública.

Nesse sentido, transcrevo a notícia de 24.11.2010, extraída do sítio do Supremo Tribunal Federal: -Ao decidir, a maioria dos ministros se pronunciou pela constitucionalidade do artigo 71 e seu parágrafo único, e houve consenso no sentido de que o TST não poderá generalizar os casos e terá de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante-.

Em observância ao decidido pela Suprema Corte, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, incluindo os incisos V e VI ao verbete:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. (grifos nossos).

Na hipótese dos autos, o Regional concluiu pela existência de responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços terceirizados pela simples incidência do inciso IV da Súmula nº 331 do TST, sem registrar a premissa fática que o levou à conclusão de que o recorrente incorreu em culpa in elegendo e in vigilando.

Diante disso, a decisão do Regional não está em consonância com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16 e com a atual redação da Súmula nº 331 do TST, motivo pelo qual deve ser reformada.

3. CONCLUSÃO.

Pelos fundamentos expedidos, e com amparo no artigo 557, caput, do CPC, nego seguimento ao recurso de revista da reclamante, e amparado no que autoriza o artigo 557, § 1º-A, do CPC, conheço do recurso de revista do reclamado, por contrariedade à Súmula nº 331, IV e V, do TST, e, no mérito, dou-lhe provimento para excluir a responsabilidade subsidiária do ente público pelos créditos trabalhistas deferidos ao reclamante.

Publique-se.

Brasília, 08 de abril de 2014.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Emmanoel Pereira

Ministro Relator


fls.

PROCESSO Nº TST-RR-1756-07.2012.5.03.0134



Firmado por assinatura digital em 08/04/2014 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.


Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/121681343/recurso-de-revista-rr-17560720125030134/inteiro-teor-121681363