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5 de Agosto de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 541-80.2018.5.11.0451

Tribunal Superior do Trabalho
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Turma
Publicação
12/04/2021
Relator
Evandro Pereira Valadao Lopes
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Decisão

Agravante : UNIÃO (PGU) Procuradora:Dra. Juliane Almudi de Freitas Agravado : PORTO SEGURO SERVICOS DE VIGILANCIA E SEGURANÇA LTDA. - EPP Advogado :Dr. Kasser Jorge Chamy Dib Advogado :Dr. Breno da Silveira Dib Agravado : EMERSON FERREIRA DE LIMA Advogado :Dr. Gabriel Lopes de Souza GMEV/ALM D E C I S Ã O Trata-se de agravo de instrumento interposto pela parte reclamada em face da decisão denegatória do recurso de revista. A publicação do acórdão regional deu-se na vigência da Lei nº 13.467/2017 (11/11/2017). Não houve apresentação de contraminuta e de contrarrazões. A Procuradoria-Geral do Trabalho opinou pelo prosseguimento do feito. Atendidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento. Oferece transcendência política a causa em que a síntese normativo-material apresentada refletir a contrariedade pelo Tribunal Regional, a súmula ou orientação jurisprudencial do TST, a súmula do STF ou a decisões que, pelos microssistemas de formação de precedentes, de recursos repetitivos, de assunção de competência ou de repercussão geral, possuam efeito vinculante ou sejam de observância obrigatória. As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade ou as teses fixadas no regime de repercussão geral “ dispõem de presumida relevância , não podendo, por isso mesmo, ter seu exame pela via recursal obstado sob alegação de outro órgão jurisdicional de não dispor de transcendência ” (RCL 35816/MA, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJE de 25/3/2020; grifo nosso). Desse modo, a questão jurídica concernente à responsabilidade subsidiária da administração pública (tomadora de serviços) pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa contratada mediante licitação (prestadora de serviços) oferecerá , em regra, transcendência política , porquanto disciplinada no Tema de Repercussão Geral nº 246 . Ante o exposto, reconheço a transcendência política do tema “responsabilidade subsidiária – administração pública”. Não obstante, em relação a esse tema, as razões apresentadas no agravo de instrumento não ensejam o manejo do recurso de revista, porquanto não atendidos os requisitos do art. 896 da CLT. O exame da decisão denegatória agravada em confronto com as razões do recurso de revista e com o decidido no acórdão regional evidencia o acerto do não recebimento do recurso. As alegações constantes da minuta do agravo de instrumento não trazem argumentos capazes de demonstrar equívoco ou desacerto na decisão agravada. Assim, considerando que os fundamentos da decisão denegatória continuam válidos para sustentar a sua manutenção, mantenho-a pelos seus próprios fundamentos, os quais ficam expressamente ratificados e adotados a seguir: PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o recurso, por força do artigo 775 da CLT (decisao publicada em 12/03/2020 - id. d4cc7e7; recurso apresentado em 13/03/2020 - id. 70daa89). Regular a representação processual (nos termos da Súmula 436 do TST). Isento de preparo (CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV). PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária / Subsidiária / Tomador de Serviços / Terceirização / Ente Público. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova. Alegação (ões): - contrariedade à(s) Súmula (s) item V da Súmula nº 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. - contrariedade à(ao): Súmula Vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal. - violação do (s) inciso II do artigo 5º; § 6º do artigo 37; artigo 97; § 2º do artigo 102 da Constituição Federal. - violação do (s) § 1º do artigo 71 da Lei nº 8666/1993; artigo 818 da Consolidação das Leis do Trabalho; incisos I e II do artigo 373 do Código de Processo Civil de 2015. - divergência jurisprudencial. - Ação de Declaração de Constitucionalidade nº 16 do Supremo Tribunal Federal. Sustenta que, nos casos de terceirização, somente ao contratado é atribuída a responsabilidade pelos encargos trabalhistas da execução do contrato, sendo que eventual inadimplência deste não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. Aduz, ainda, que é ônus do reclamante demonstrar que a Administração Pública agiu com culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações contidas na Lei nº 8.666/93, especialmente no cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Consta no v. acórdão (id. 503eede): "(...) Responsabilidade subsidiária Pugna o reclamante pela reforma da r. sentença que excluiu da lide a litisconsorte. Argumenta que a litisconsorte deve ser condenada, de forma subsidiária, ao pagamento das verbas deferidas na sentença, tendo em vista que era a beneficiária final da sua mão-de-obra, bem como pela sua negligência na fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços firmado com a reclamada. No presente caso, ficou incontroverso que a litisconsorte se beneficiou da força de trabalho do reclamante, fato extraído do depoimento do preposto, que em audiência confirmou ter o reclamante prestado seus serviços na função e local apontados na exordial, fato reforçado pelos efeitos da revelia e confissão ficta aplicados à reclamada. Nessa linha é que se firma a responsabilidade subsidiária do recorrente, aplicando-se a Súmula nº 331, IV, V e VI do c. TST, cuja atual redação, contrariando a tese da litisconsorte, deixa inequívoco que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, no que se refere a todas àquelas obrigações, inclusive quanto aos entes da Administração Pública, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento da Lei de Licitações, a saber: IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. Na esteira da decisão do STF, que reconheceu a constitucionalidade da Lei nº 8.666/93, a corte trabalhista reafirma a responsabilidade subsidiária do ente público quando evidenciada a omissão no cumprimento do que lhe compete, especialmente, na fiscalização sobre a prestadora na execução dos contratos. Dessa forma, não há mais espaço para debate acerca da responsabilidade objetiva do ente público, na forma do artigo 37 da Constituição da República. Igualmente, tem-se por certo que, ao firmarem contrato de interposição de prestadoras de serviços, as contratantes devem se cercar de todas as garantias necessárias, sobretudo no que diz respeito à idoneidade econômica e financeira das contratadas, visando que estas honrem, em especial, seus compromissos trabalhistas e fiscais. Imperioso destacar que a não observância do cumprimento dos contratos trabalhistas caracteriza culpa pela negligência nesse acompanhamento, caso em que o contratante assumirá os riscos da contratação de empresa inidônea. O dever de observância dos procedimentos licitatórios, inclusive, está diretamente relacionado a tais aspectos e exigências (art. 37, XXI, da CF c/c art. 27 da Lei 8.666/93). O litisconsorte socorre-se da Lei n. 8.666/93, art. 71, parágrafo 1º, que isenta de responsabilidade a Administração Pública, pela mera inadimplência do contratado quanto aos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, pelo real empregador, reputando-a impeditiva de sua responsabilidade. Vários são os óbices à aplicabilidade da regra supra invocada. O Supremo Tribunal Federal - STF, quando do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, reconheceu a constitucionalidade da norma indigitada (art. 71, parágrafo 1º, da Lei n.º 8.666/93), pela qual se veda a transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato. Pertinente, por isso, mencionar que, ao mesmo tempo em que o STF declarou a constitucionalidade da Lei n.º 8.666/93, mostrou consenso em exortar que seja dedicado maior rigor ao exame das causas da inadimplência que se fundarem em culpa in vigilando, inexistindo, portanto, qualquer violação ao disposto no art. 102, parágrafo 2º, da CFBR/88. Convém ressaltar que a Súmula 331 do TST não pode ser objeto de controle de constitucionalidade, eis que serve de orientação às demandas trabalhistas, sem qualquer aspecto vinculativo. Fica também afastado qualquer debate e afronta à Súmula Vinculante n.º 10, do STF, e ao art. 97 da CFBR/88, bem como aos princípios da legalidade, contraditório e ampla defesa. Importante registrar que o dever de fiscalização por parte da Administração consta da própria lei que instituiu regras para o processo licitatório (art. 58, inc. III, da Lei n. 8.666/93): Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: - [ ... ]; II - fiscalizar-lhes a execução. No caso sub judice, ficou evidente que o litisconsorte não acompanhou de forma satisfatória o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa reclamada, uma vez que esta atrasou de forma constante o pagamento dos seus salários, do 13º salário, bem como dos recolhimentos fundiários. Frise-se, porém, que apenas a concessão de prazos, em ocasiões que exijam o cumprimento de cláusula contratual, não atende ao objetivo do dever de fiscalização previsto em lei. Isso porque, âmbito de seu poder fiscalizatório, o litisconsorte deveria compelir a reclamada a comprovar o efetivo pagamento dos salários, FGTS e verbas rescisórias, no prazo legal, uma vez que dispõe de mecanismos para esse fim, como, por exemplo, a retenção de valores. Deixando de fazê-lo, incorreu na culpa in vigilando. Assim, faz-se necessário que, além de fiscalizar e notificar, quando necessário, o tomador de serviços providencie meios eficazes de viabilizar a quitação daquilo que é devido aos funcionários, pois este não pode se beneficiar da força de trabalho dos empregados e, ao final, tentar se eximir da responsabilidade que possui pelo inadimplemento ocorrido durante o pacto laboral. Consigne-se, como exemplo da falha no acompanhamento do contrato, que o reclamante não recebeu o pagamento de férias, nem do 13º salário/2018, evidenciando que o descumprimento das obrigações contratuais já ocorria há muito tempo, o que coloca, inclusive, em dúvida, a atuação dos fiscais designados. Veja-se, também, que o FGTS do trabalhador foi recolhido de forma irregular. Acrescente-se que não há falar em inversão do ônus da prova, porque se trata de fato impeditivo do direito do autor, cujo ônus, a teor do art. 818, II, da CLT, pertence ao litisconsorte, no caso, em face não só da obrigatoriedade legal da fiscalização, como também do princípio da aptidão da prova, visto que o trabalhador não possui acesso a esse tipo de documentação. Aliás, o reclamante fez prova de seu direito e da fiscalização deficitária, se efetivamente ocorrida, quando demonstrou o não pagamento de seus consectários trabalhistas e rescisórios. No caso vertente, fica evidenciada a contratação de empresa que não procedeu com regularidade o pagamento de salários, depósitos fundiários e verbas rescisórias. Mostra-se, portanto, efetiva e suficiente a irregularidade de comportamento do litisconsorte, com a respectiva prova de dano suportado pelo autor. Registre-se, por oportuno, ser incabível qualquer alegação acerca de contrariedade entre as disposições trazidas pela Reforma Trabalhista, mais especificamente, entre o art. , parágrafo 2º, da CLT, e a Súmula 331 do TST. Isto porque a Súmula 331 do TST permanece vigente e aplicável, uma vez que esta não cria obrigações ou restringe direitos não previstos lei, consoante pretende fazer crer o litisconsorte em suas razões. Na realidade, a Súmula regulamenta a previsão legislativa existente, possuindo caráter orientativo no que concerne à aplicabilidade da norma, pois a obrigação de fiscalização da Administração Pública já está prevista na Lei 8.666/93 e foi reafirmada no julgamento da ADC 16 do STF, a qual, como cediço, possui efeito erga omnes e vinculante. Mister ressaltar, por relevante, que a aplicação da Súmula nº 363 do C. TST,"A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS", restringe-se aos casos de contratação direta de servidor público, não sendo definitivamente o caso dos autos, tendo em vista no presente caso tratar de responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, no caso a recorrente/litisconsorte, matéria que foge ao teor do referido enunciado. Não há falar, portanto, em ofensa aos artigos , II, XLV, XLVI, art. 22, XXVII, e 37, XXI e parágrafo 6º, art. 97 e art. 102, todos da Constituição Federal, de modo a afetar a condenação subsidiária, consubstanciada pelo Enunciado n. 331 do C. TST. Destaca-se que em julgamento recente (E-RR nº 925-07.2016.5.05.0281) a SDI-1 do TST firmou entendimento de que, nos casos de inadimplemento de verbas trabalhistas pela empresas contratadas pela Administração Pública o ônus da prova acerca da fiscalização é do ente público, pelo princípio da aptidão da prova, sem violação do julgado pelo STF, posto ali não haver sido registro de decisão sobre o encargo probatório Neste contexto, dou provimento ao recurso ordinário do reclamante para reformar a sentença e declarar a responsabilidade subsidiária do litisconsorte no adimplemento dos pleitos deferidos na sentença. (...)". De acordo com o artigo 896, § 1º-A, inciso III, da CLT, incluído pela Lei 13.015/2014, a parte que recorre deve "expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte" . No que se refere às alegações acerca da responsabilidade subsidiária, a parte recorrente não observou o referido inciso, uma vez que, ao expor as razões do pedido de reforma, não impugnou todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, a exemplo do art. 58, inc. III, da Lei n. 8.666/93, sendo inviável o processamento do recurso de revista neste ponto. Relativamente ao ônus da prova,a decisão da Turma está em consonância com a manifestação reiterada do TST, vejamos: "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA TURMA. DEVOLUÇÃO PARA O EXERCÍCIO DE EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. 1. Esta Oitava Turma negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela segunda reclamada (União - PGU) no tocante à responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. O cerne da presente controvérsia gira em torno do ônus da prova da fiscalização e da configuração da conduta culposa do ente público, a fim de se aferir a observância da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 760.931, em sede de repercussão geral (Tema nº 246). 2. A SDI-1 desta Corte, órgão de uniformização jurisprudencial interna corporis, firmou a compreensão de que a discussão atinente ao onus probandi não foi apreciada no referido precedente, notadamente em razão do seu caráter infraconstitucional. E, assim, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui um dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a regular observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. 3. Nesse contexto, a conclusão outrora adotada pela Turma não contraria o leading case suso mencionado, porque a responsabilidade subsidiária atribuída ao ente público não foi automática, mas decorreu da configuração da sua conduta culposa, porquanto não produziu prova de que tenha fiscalizado a empresa contratada, ônus que lhe incumbia. 4. Por conseguinte, mantida a conclusão do acórdão anterior, sem proceder ao juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015, devolvam-se os autos à Vice-Presidência desta Corte" (AIRR-10364-49.2014.5.01.0014, 8ª Turma, Relatora Ministra dora maria da costa, DEJT 08/05/2020). - negritei "RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDUTA CULPOSA DA ADMINISTRAÇÃO. DANO SOFRIDO PELO EMPREGADO. NEXO CAUSAL. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. TEMA Nº 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. SUBSEÇÃO I ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS DO TST. ÔNUS DA PROVA. (...) II . A Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, em sua composição completa, no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada no dia 12/12/2019 , analisando a questão específica do ônus da prova, passou a perfilhar diretriz no sentido de que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. Para o alcance desse desfecho, assentou que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos embargos de declaração interpostos no Recurso Extraordinário nº 760.931, eximiu-se de esclarecer a quem incumbiria o ônus da prova - decerto pela natureza infraconstitucional da matéria. Na mesma decisão, diante de caso concreto em que o Tribunal Regional" consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa terceirizada ", a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, com fulcro nos arts. 58, III, 66 e 78, VII, da Lei nº 8.666/1993, fixou o entendimento de que é" do tomador de serviços o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços ". Reformou, assim, o acórdão turmário para restabelecer a condenação subsidiária imposta pelo Tribunal Regional. III . Nos presentes autos, o Tribunal Regional assentou que não foi" comprovada a efetiva fiscalização da União Federal na atuação da empresa fornecedora de serviços "(fl. 203) . IV. Havendo registro expresso no acórdão regional de que o ente público não se desincumbiu do ônus de comprovar que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços e constatando-se a presença de nexo causal entre a conduta administrativa (falta de comprovação de fiscalização) e o dano sofrido pelo empregado (férias vencidas 2006/2007 e 2007/2008, diferenças de FGTS e horas extras), não há como afastar a condenação subsidiária imposta à administração pública . V . Juízo de retratação que se deixa de exercer" (RR-210-50.2011.5.01.0022, 7ª Turma, Relator Ministro evandro pereira valadao lopes, DEJT 08/05/2020). - negritei "(...) III. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331 DO TST. JULGAMENTO DO RE 760.931 PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE TESE ACERCA DO ÔNUS DA PROVA DA CULPA IN ELIGENDO E DA CULPA IN VIGILANDO DO ENTE PÚBLICO. DECISÃO DA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (E-RR-925-07.2016.5.05.0281). ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO 1. O Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral (RE 760.931), consolidou a tese jurídica no sentido de que" O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". 2. A SBDI-1 desta Corte, no julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Concluiu que incumbe ao Ente Público comprovar que fiscalizou a execução do contrato de terceirização, ao fundamento de que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (art. 818 § 1º, da CLT). 3. No caso dos autos, a decisão regional, no sentido de atribuir o ônus probatório ao Ente Público, encontra-se em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao conhecimento da revista. Recurso de revista não conhecido" (RR-379-24.2011.5.10.0010, 5ª Turma, Relator Ministro douglas alencar rodrigues, DEJT 20/03/2020). Não é razoável admitir que a manifestação reiterada do Tribunal Superior do Trabalho seja contra legem ou em afronta à Constituição Federal. Assim, por haver convergência entre a tese adotada no acórdão recorrido e a iterativa, notória e atual jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, não se vislumbra possível violação aos dispositivos invocados, sendo inviável o seguimento do apelo, inclusive por divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST). CONCLUSÃO DENEGO seguimento ao Recurso de Revista. (fls. 428/435 - Visualização Todos PDFs). Acentua-se que, no Supremo Tribunal Federal, é pacífica a jurisprudência no que diz respeito à validade da técnica de manter-se a decisão recorrida mediante a adoção dos seus fundamentos. Tomem-se, por exemplo, os seguintes julgados: AI - QO-RG 791.292-PE, Relator Ministro Gilmar Mendes, DJ de 13/8/2010; HC 130860 AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe-247 de 27/10/2017; HC 142435 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe-139 de 26/6/2017. Diante do exposto, e nos termos dos arts. 932, III e IV, do CPC de 2015 e 896, § 14, e 896-A, § 5º, da CLT, conheço do agravo de instrumento, reconheço a transcendência política do tema “responsabilidade subsidiária – administração pública” e, no mérito, nego-lhe provimento . Publique-se. Brasília, 29 de março de 2021. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) EVANDRO VALADÃO Ministro Relator
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