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24 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
03/05/2021
Relator
Alberto Luiz Bresciani De Fontan Pereira
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Inteiro Teor

Agravante: MACRO TECNICA ENGENHARIA LTDA

Advogado :Dr. Carlos Remus Jú nior

Agravado : CARLOS ROBERTO GELHARDT RODRIGUES

Advogada :Dra. Rosa Maria Padula Mucenic

Advogado :Dr. Solon Mucenic

Agravada : CELUPA - INDUSTRIAL CELULOSE E PAPEL GUAÍ BA LTDA.

Advogado :Dr. Nadir Basso

AB/alx

D E C I S Ã O

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra o r. despacho por meio do qual o Eg. TRT denegou seguimento ao recurso de revista.

Contraminuta e contrarrazõ es pela segunda reclamada.

Os autos nã o foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 95).

DECIDO:

Ressalte-se que a aná lise do cabimento do recurso de revista fica restrita ao tema focalizado nas razões do agravo de instrumento, espectro de devolutividade fixado pela parte.

INTERVALO INTERJORNADA. Ô NUS DA PROVA.

No intuito de atender ao pressuposto do art. 896, § 1º-A, I, da CLT, consta do acórdão regional a fração indicada pela parte:

“(...).

Relativamente à jornada de trabalho, a partir do que dispõ e a CLT, art. 74, e pará grafos, e da orientaç ão jurisprudencial contida na Sú mula nº 338 do TST, extrai-se competir ao empregador o ô nus quanto à prova do horá rio no qual efetivamente o empregado esteve à sua disposiç ão (empresa com mais de dez empregados), sendo que a nã o apresentaç ão dos controles horá rios gera presunç ão de veracidade da jornada de trabalho informada pelo empregado.

No caso, os cartõ es-ponto juntados (fls. 148-176) trazem registros uniformes da jornada, o que acarreta a sua imprestabilidade como prova da jornada de trabalho.

Diversamente do entendimento da origem, a confissã o ficta aplicada ao reclamante nã o acarreta a validade dos cartõ es-ponto, uma vez que nã o afasta o dever legal de a empresa documentar a relaç ão empregatí cia. Ora, à luz do item III da Sú mula 338 do TST, a apresentaç ão de registros de jornada uniformes induz a inversã o do ô nus da prova quanto à s horas extras, passando a ser do empregador. O ô nus probató rio nã o volta a ser do autor pelo fato de este nã o comparece à audiê ncia de prosseguimento, mesmo porque o momento processual adequado para a juntada dos cartõ es-ponto é anterior à audiê ncia de instruç ão, a saber, por ocasiã o da defesa.

(...).”

Inconformada, a primeira reclamada se insurge contra a condenaç ão ao pagamento de horas extras, sustentando que, mesmo não juntando os cartões de ponto, não deve prevalecer a jornada alegada na inicial, uma vez que foi aplicada a confissão ficta ao reclamante, que não compareceu em audiência e não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de horas extras a serem pagas. Indica ofensa ao art. 844 da CLT, além de contrariedade às Súmulas 74, I, e 338 do TST. Maneja divergência jurisprudencial.

Sem razã o.

O Regional consignou que o reclamante nã o compareceu em audiência instrutória, sendo-lhe atribuída a confissão ficta, e que a reclamada juntou cartões de ponto que consignam horá rios britânicos, circunstância que acarreta a sua imprestabilidade como prova da jornada de trabalho, nos termos da Súmula nº 338, III, do TST.

Nos termos do item I da Sú mula 338 do TST, "os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ô nus da prova, relativo às horas extras , que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele nã o se desincumbir".

A diretriz jurisprudencial desta Corte Superior, ao interpretar os arts. 373 do CPC e 818 da CLT, em conjunto com o que estabelece o art. 74 da CLT, privilegia a teoria da aptidã o para prova, segundo a qual o ônus probatório será atribuído à parte que melhor condição tiver de dele se desvencilhar. Por isso, considerando o conteúdo do art. 74 da CLT, cabe ao empregador a apresentação em juízo das jornadas cumpridas pelo empregado, sob pena de sofrer as consequências da confissão ficta pela sua omissão.

Tal ô nus probatório remanesce com a reclamada, ainda que a parte reclamante deixe de comparecer em audiência, com aplicação de confissão ficta.

Isso porque, na hipó tese, ao trabalhador caberá provar apenas a prestação de serviços que não estiver registrada nos cartões de ponto ou for anotada de forma errônea. Seu ônus probatório resumir-se-ia à desconstituição pontual do registro de horários documentados nos autos. Quanto ao mais, o registro de ponto apresentado em juízo pelo empregador tem, via de regra, substancial valor probante das jornadas cumpridas pelo empregado.

Assim, o ô nus da prova permanece com a ré (Súmula 338, I, TST), uma vez que a apresentação de cartões de ponto válidos é obrigação legal (art. 74, § 2º, da CLT), que não foi cumprida em momento anterior do procedimento.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

"EMBARGOS SOB A É GIDE DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS CARTÕES DE PONTO PELA RECLAMADA. NÃO COMPARECIMENTO DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. ART. 894, § 2º, DO TST. Na hipótese, a Eg. 8ª Turma deu provimento ao recurso de revista interposto pela Reclamada para excluir da condenação o pagamento de horas extras, nos termos da Súmula 74, I, do TST. Ressaltou que embora a Reclamada tenha carreado nos autos cartões de ponto inválidos, óbice previsto na Súmula 338, III, desta Corte, o não comparecimento do Reclamante à audiência implica confissão quanto à matéria e acarreta a presunção de veracidade das alegações da ora Embargada. Com efeito, o item I da Súmula 338, dispõe que é ônus do Empregador enquadrado no art. 74, § 2º, da CLT colacionar aos autos os controles de jornada dos empregados, sob pena de presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na petição inicial. Nesse cenário, o entendimento dominante nesta Corte no caso de confissão recíproca, como a situação vertente, é no sentido de que a pena de confissão ficta aplicada ao Reclamante não afasta a presunção de veracidade da jornada de trabalho, visto que a apresentação de controles válidos de frequência pela Reclamada antecede o momento de comparecimento à audiência e tal ônus decorre de imposição legal (art. 74, § 2º, da CLT). Precedentes. Recurso de Embargos conhecido e provido." (E-RR-3793-17.2010.5.02.0421, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 23/10/2020).

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A É GIDE DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE JORNADA PELA RECLAMADA. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 338, I/TST. O Tribunal Regional entendeu que mesmo diante da ausência da apresentação dos controles de ponto pela reclamada, não prevalece a jornada descrita na petição inicial em face da pena de confissão aplicada ao reclamante, que não compareceu à audiência de instrução. Sob tal fundamento, indeferiu o pedido de pagamento de horas extras. Todavia, em se tratando de confissão ficta recíproca, a questão deve ser dirimida à luz do critério da distribuição do ônus da prova. Assim, se não foram apresentados os cartões de ponto e não foi elidida a alegação da inicial por prova em contrário, deve ser reconhecida a jornada de trabalho apontada na inicial para aquele período, nos termos da Súmula 338, I, do TST. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-1002029-61.2014.5.02.0607, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 18/12/2020).

"RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO ANTES DA VIGÊ NCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS - CONFISSÃO RECÍPROCA - EFEITOS. (violação do artigo 74, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, contrariedade à Súmula nº 338, I, do TST e divergência jurisprudencial). Na questão de fundo, a partir do quadro fático delineado pelo TRT, constata-se que o caso é de confissão recíproca no tocante às horas extras. Isso porque o reclamante não compareceu à audiência instrutória e a reclamada não apresentou controles de ponto aptos a elidir a presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho. Com efeito, a pena de confissão ficta aplicada ao autor da reclamação não afasta a presunção de veracidade da jornada de trabalho declinada na inicial, quando a empresa, injustificadamente, não apresenta os controles de frequência, cuja obrigação encontra-se expressa no artigo 74, § 2º , da CLT. Isso porque, nos termos dos artigos 336, 344 e 434 do CPC/2015, aplicáveis ao processo do trabalho por força do artigo 769 da CLT, cabe à parte ré, na primeira oportunidade de defesa, instruir a contestação com todos os documentos que julgar necessários para a prova de suas alegações, sob pena de preclusão. Nessa esteira, se a reclamada, em momento processual anterior, não se desvencilhou do seu ônus de comprovar a inexistência de horas extras em favor do autor, a pena de confissão aplicada ao reclamante é insuficiente para elidir a presunção de veracidade da jornada referida na petição inicial. Assim, o encargo probatório referente ao pleito de horas extras subsiste com a reclamada, que, diante do não cumprimento da obrigação legal de apresentar os devidos registros de horário do autor e da ausência de elementos que comprovem as suas alegações de defesa, submete-se aos efeitos decorrentes da presunção relativa de veracidade da jornada declinada na inicial. Por consequência, prevalece como verdadeira a jornada de trabalho indicada na exordial, que, in casu , nã o foi infirmada por prova em sentido contrário, fazendo o reclamante jus às horas extras em conformidade com o quanto alegado na reclamação, nos moldes da Súmula nº 338, I, do TST. Precedentes, inclusive da SBDI-1/TST e da 7ª Turma. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-234-38.2014.5.01.0551, 7ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 11/12/2020).

"RECURSO DE REVISTA SOB A É GIDE DA LEI 13.015/2014. CONFISSÃO RECÍPROCA. AUSÊNCIA DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA PRESTAR DEPOIMENTO. NÃO APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE JORNADA POR PARTE DA EMPREGADORA. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 338, I, DO TST , EM DETRIMENTO DA SÚMULA 74, I, DO TST. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A , DA CLT , ATENDIDOS. No que tange à controvérsia decorrente da confissão ficta do reclamante em face da sua ausência à audiência de prosseguimento em que deveria depor, e da não apresentação dos controles de jornada do reclamante por parte da empregadora, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de entender pela denominada inversão do ônus da prova, transferindo ao empregador o ônus de demonstrar que o obreiro não exercia labor extraordinário, bem como usufruía do intervalo intrajornada devido. In casu , o Regional asseverou a configuração da confissão ficta foi recíproca, haja vista a não apresentação dos controles de jornada por parte da empregadora e a ausência do reclamante à audiência em que deveria prestar depoimento pessoal. Em face da confissão ficta recíproca, a controvérsia deve ser analisada pela perspectiva do critério da distribuição do ônus da prova. Logo, se não foram apresentados os controles de jornada do reclamante e não elidida a alegação da inicial por prova em contrário, reconhece-se , pois, a jornada descrita na exordial, nos termos da Súmula 338, I, do TST. Assim, deve incidir a presunção relativa de veracidade no que tange ao labor extraordinário, bem com em relação ao intervalo intrajornada, em face da aplicação da Súmula 338, I, do TST. Portanto, adota-se o entendimento de que a pena de confissão ficta aplicada ao reclamante não elide a presunção de veracidade da jornada descrita na inicial, em face da não apresentação dos controles de jornada pela empregadora, porquanto esta precede o momento de comparecimento à audiência e resulta de obrigação legal nos termos do art. 74, § 2º , da CLT. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. [...]" (RR-20066-08.2013.5.04.0002, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 29/05/2020).

"[...] RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. CONFISSÃ O RECÍPROCA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS CARTÕES DE PONTO. NÃO COMPARECIMENTO DARECLAMANTEÀ AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. ÔNUS DA PROVA DA RECLAMADA. O contexto fático-probatório delineado no acórdão recorrido permite verificar que foi aplicada a sanção processual de confissão ficta à reclamante, ante sua ausência injustificada à audiência em que deveria prestar depoimento. A aplicação da referida sanção processual à autora, por ter deixado de comparecer à audiência de instrução, não conduz necessariamente à improcedência dos pedidos formulados na inicial. A confissão ficta apenas determina a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados em contestação pela reclamada. Sendo relativa a presunção, nada impede que seja cotejada com elementos probatórios já coligidos aos autos por ocasião da cominação da sanção processual de confissão, nos termos do item II da Súmula nº 74 do Tribunal Superior do Trabalho. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional presumiu verdadeira a jornada de trabalho indicada pela reclamada em contestação, mesmo diante do fato de que não houve juntada dos controles de ponto aos autos. Não tendo a reclamada se desincumbido de seu encargo probatório - apresentação de cartões de ponto com a jornada laboral da reclamante -, deve-se presumir a veracidade da jornada indicada na inicial, de modo que se pode entender pela ocorrência de confissão ficta recíproca, tendo em vista a não apresentação dos cartões de ponto pela reclamada e a ausência da reclamante à audiência em que se encerraria a instrução probatória. Tratando-se a hipótese de confissão ficta recíproca, a questão deve ser dirimida à luz do critério da distribuição do ônus da prova, conforme alega a recorrente. Nos termos em que dispõe o item I da Súmula nº 338 do TST, o encargo probatório relativo ao pedido de horas extras remanesce com a reclamada, que, ante o descumprimento da obrigação legal de fornecer os registros válidos de horários da reclamante, submete-se aos efeitos decorrentes da presunção relativa de veracidade da jornada declinada na inicial. Portanto, a confissão ficta imposta à autora em decorrência do seu não comparecimento à audiência em prosseguimento em que deveria depor, no caso, não se sobrepõe à presunção de veracidade decorrente dos registros de horário inválidos apresentados pela empresa. Recurso de revista conhecido e provido." (ARR-1094-83.2016.5.05.0025, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 16/08/2019).

"RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A É GIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. NÃO COMPARECIMENTO DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. NÃO APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE JORNADA PELA RECLAMADA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 338, I/TST. INCIDÊNCIA, ADEMAIS, DA SÚMULA 126/TST QUANTO AOS DADOS FÁTICOS CONSIGNADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. Quanto às horas extras, o item I da Súmula 74 do TST estabelece que"aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor ". Sabe-se, outrossim, que é ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho, na forma do art. 74, § 2º, da CLT, de maneira que a não apresentação injustificada dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho apontada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário (Súmula 338, I/TST). Trata-se de típico caso em que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a denominada inversão do ônus da prova, transferindo ao empregador a comprovação de que o obreiro não laborava em regime de sobrejornada ou que, mesmo laborando, as horas extras eram quitadas regularmente. Tal entendimento é aplicado, inclusive, quando o empregador apresenta controles de ponto relativos a apenas parte do período contratual, pois, nesse caso, desincumbe-se apenas parcialmente do ônus que lhe cabe. No caso em exame , o Tribunal Regional consignou no acórdão que, quanto"ao reclamante, é confesso quanto à matéria fática (art. 844 da CLT), de modo que as alegações das rés serão consideradas verdadeiras, se não contrariadas por outros elementos dos autos. Muito embora a 1ª ré seja revel, os efeitos da confissão não incidirão, como se verá, pois os fatos foram controvertidos pelas litisconsortes ". Nos embargos de declaração, a Corte de origem manifestou o entendimento de que," muito embora as reclamadas não tenham apresentado os cartões de ponto, em sede de contestação, pugnaram pela produção de todos os meios de prova admitidos, o que não se materializou em razão da ausência do reclamante à audiência em que se encerraria a instrução probatória". Assim, pode-se entender que o Recorrente tem razão ao alegar a configuração de confissão ficta recíproca por contrariedade à Súmula 338/TST, tendo em vista a ausência de apresentação dos cartões de ponto pelas Reclamadas, conforme se depreende do teor dos embargos de declaração já transcrito, e a ausência do Reclamante à audiência em que se encerraria a instrução probatória. Ora, tratando-se a hipótese de confissão ficta recíproca, a questão deve ser dirimida à luz do critério da distribuição do ônus da prova. Assim, se não foram apresentados os cartões de ponto e não foi elidida a alegação por prova em contrário, dá-se o reconhecimento da jornada de trabalho apontada na inicial para aquele período. Inteligência da Súmula 338, I/TST. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-1740-70.2014.5.17.0012, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 24/08/2018).

Assim, com esteio no art. 932 do CPC, nego seguimento ao agravo de instrumento.

Por tudo quanto dito, nã o cabe exame de transcendência.

Publique-se.

Brasí lia, 27 de abril de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Alberto Bresciani

Ministro Relator

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