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5 de Dezembro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Publicação
18/12/2020
Julgamento
16 de Dezembro de 2020
Relator
Joao Pedro Silvestrin
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GDCJPS /

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. EXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. CULPA IN VIGILANDO . NÃO COMPROVAÇÃO.

Diante da tese fixada pela Suprema Corte no julgamento do RE nº 760.931, reconheço a transcendência política da questão, razão pela qual se mostra prudente o processamento do recurso de revista por potencial violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e má aplicação da Súmula nº 331, V, do TST.

Agravo de instrumento conhecido e provido.

II - RECURSO DE REVISTA. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. EXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. CULPA IN VIGILANDO . NÃO COMPROVAÇÃO.

1. Verifica-se a transcendência política da matéria objeto do recurso de revista.

2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

3. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada.

4. Considerando que o acórdão regional não está fundado em qualquer ato culposo concreto do ente da Administração Pública na fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora ou no fato de a parte recorrente ter se beneficiado da força de trabalho do empregado, impõe-se o conhecimento e provimento do recurso de revista , adequando-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal em sistemática de repercussão geral, assim como ao item V da Súmula nº 331 do TST.

Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-101554-55.2016.5.01.0004 , em que é Recorrente BANCO DO BRASIL S.A. e Recorrido PROTEX SERVIÇOS EIRELI e LUIZ CARLOS DE SOUSA FEITOSA.

Trata-se de agravo de instrumento, objetivando o processamento do recurso de revista em que se discute a responsabilidade subsidiária do ente da Administração Pública pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços.

Intimada a parte contrária para apresentação de razões de contrariedade.

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO.

1. CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos legais de admissibilidade recursal, conheço do agravo de instrumento.

2. MÉRITO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. EXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. CULPA IN VIGILANDO . NÃO COMPROVAÇÃO.

O recurso de revista teve seu processamento denegado no âmbito do Tribunal Regional pelos seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 05/07/2019 - ID. fb3d54f ; recurso interposto em 18/07/2019 - ID. bfc2d07).

Regular a representação processual (ID. bcb6601).

Satisfeito o preparo (ID. a6af0e8 e 23d62d9).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização.

Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias.

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) artigo , inciso II, da Constituição Federal.

- violação d (a,o)(s) Lei nº 8666/1993, artigo 71, § 1º.

- divergência jurisprudencial: .

Registro, inicialmente, que os dispositivos cuja alegada violação não foi devidamente fundamentada não foram sequer elencados, eis que inócua a providência, a teor do disposto no artigo 896, § 1º-A, II e III da CLT.

O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na Súmula 331, V e VI. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea c e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova.

A Lei nº 13.015/2014, aplicável aos recursos interpostos das decisões publicadas a partir de 22/09/2014 (consoante interpretação do TST estampada no artigo 1º do Ato 491/SEGJUD.GP), inseriu o § 1º-A no artigo 896 da CLT, com a seguinte redação:

"Art. 896. (...)

§ 1º-A. Sob pena de não conhecimento, é ônus da parte:

I - indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista;

II - indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional;

III - expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.

IV - transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)".

Diante deste contexto, não podem ser admitidos recursos cujas razões não indiquem o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia, que não apontem de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do TST que conflite com a decisão regional, que não contenham impugnação de todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, com demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte, bem como que deixem de transcrever na peça recursal, no caso de suscitar preliminar de nulidade de julgado por negativa de prestação jurisdicional, o trecho dos embargos declaratórios em que foi pedido o pronunciamento do tribunal sobre questão veiculada no recurso ordinário e o trecho da decisão regional que rejeitou os embargos quanto ao pedido, para cotejo e verificação, de plano, da ocorrência da omissão. (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017).

No caso em apreço, não cuidou o recorrente de "indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista".

Em razão do exposto, não há como se admitir o apelo, no particular, face a patente deficiência de fundamentação.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista.

No agravo de instrumento, a parte agravante defende o processamento do recurso de revista em que se discute a sua condenação subsidiária pelos débitos trabalhistas da empresa prestadora de serviços. Indicou contrariedade à Súmula nº 331, item V, do TST, bem como ofensa ao citado artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e aos demais dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados nas razões do recurso de revista, suscitando, ainda, divergência jurisprudencial.

Com razão.

Tendo em vista a viabilidade da alegação de violação do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e de má aplicação da Súmula nº 331, V, do TST, diante da tese fixada pela Suprema Corte no julgamento do RE nº 760.931 , reconheço a transcendência política da questão com o respectivo provimento do agravo de instrumento para examinar o recurso de revista obstado.

Dou provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação dos autos e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira sessão ordinária subsequente ao prazo de cinco dias úteis contados da data publicação da certidão de julgamento, tudo nos termos dos artigos 122, 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte, combinados com o art. 1º, IX, do Ato SEGJUD.GP nº 202/2019.

II – RECURSO DE REVISTA.

1. CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.

RECURSO DE REVISTA. APELO SUBMETIDO À LEI Nº 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. EXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. CULPA IN VIGILANDO . NÃO COMPROVAÇÃO.

Eis o teor do acórdão regional:

EMENTA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TERCEIRIZAÇÃO. TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. FISCALIZAÇÃO. NÃO EFETIVA. Do julgamento proferido pelo STF na ADC nº 16 e no RE 790.931/DF, extrai-se que a Administração Pública, enquanto tomadora de serviços, pode ser responsabilizada caso não fiscalize efetivamente a execução contratual, conforme arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993. O ente público falha no dever de fiscalizar quando realiza acompanhamento meramente formal, insuficiente para cumprir a legislação trabalhista. Nesse caso, impõe-se a sua responsabilização subsidiária, que nasce nos moldes dos arts. 186 e 927 do CC, aplicados ao processo do trabalho por força expressa do art. da CLT.RELATÓRIOVistos, relatados e discutidos os presentes autos de Recurso Ordinário, em que são partes: LUIZ CARLOS DE SOUSA FEITOSA e BANCO DO BRASIL S/A, como Recorrentes e Recorridos, e PROTEX SERVIÇOS - EIRELI, como Recorrida.

Inconformados com a r. Sentença de Id. b1fb251, prolatada pelo MM. Juiz Bruno de Paula Vieira Manzini, da 4ª Vara do Trabalho do Rio de Janeiro, que julgou procedente em parte o pedido formulado na exordial, o segundo Reclamado e o reclamante, adesivamente, interpõem Recurso Ordinário, consoante razões de Ids. 208f63a e e34028e.

Pretende o segundo reclamado a reforma da R. Sentença, para que seja afastada a sua condenação como responsável solidário ao pagamento das parcelas deferidas ao Autor, alegando ausência de culpa in elegendo e in vigilando e responsabilidade objetiva, invocando violação ao artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8666/93.

Sustenta, também, que a condenação não pode alcançar todas as parcelas contratuais e rescisórias objeto da condenação, salientando que o FGTS é um tributo e, portanto, é de responsabilidade do empregador.

Por fim, requer que seja afastada a condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé.

O reclamante, adesivamente, pretende que seja majorado o valor fixado a título de indenização por dano moral.

Contrarrazões pelo Autor (Id. 6d6654e) e do Banco do Brasil (Id. effb914).

Sem manifestação do douto Ministério Público do Trabalho, nos termos do que dispõe o Ofício PRT/1ª Região nº 88.2017, de 24 de março de 2017.

É o relatório.V O T OCONHECIMENTORecurso da parteAs partes estão regularmente representadas, bem como os apelos são tempestivos.

Custas e depósito recursal, Ids. a6af0e8 e adb1340.

Destarte, por satisfeitos os pressupostos subjetivos e objetivos de admissibilidade, conheço dos Recursos Ordinários.MÉRITODO RECURSO DO BANCO DO BRASIL (SEGUNDO RECLAMADO) DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAMEm suas razões recursais, o Recorrente renova arguição de sua ilegitimidade passiva.

Argumenta que, ante a ausência de relação jurídica entre as partes, deve ser excluído do polo passivo do processo e julgados extintos, sem exame do mérito, os pleitos em face do mesmo.

As condições da ação devem ser verificadas em abstrato, tomando-se por base as assertivas da parte autora (teoria da asserção).

Destarte, a existência efetiva de relação jurídica material entre os sujeitos da lide é matéria a ser examinada no mérito da ação e que, portanto, ensejará a improcedência da pretensão.

Nego provimento.DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIAO Autor declarou, na exordial, que foi admitido pela primeira Reclamada, em 07/08/2007, como "Vigilante", sendo dispensado, sem justo motivo, em 18/03/2014, sempre prestando serviços para o segundo reclamado - Banco do Brasil S/A.

Postulou, pois, a condenação dos reclamados, sendo o segundo de forma subsidiária, ao pagamento das rescisórias e contratuais, além de indenização por dano moral, multas dos artigos 467 e 477, da CLT, na forma do pleito exordial.

A primeira reclamada foi revel e confessa quanto à matéria fática, tendo o segundo demandado se limitado a combater a responsabilidade subsidiária, afirmando que é do autor o ônus da prova da prestação dos serviços em seu benefício, bem como que exerceu efetiva fiscalização do contrato e não pode ser responsabilizado pelo pagamento das obrigações trabalhistas da primeira ré, pugnando pela improcedência do pleito.

O MM. Juiz de primeiro grau julgou procedente em parte o pedido, condenando os reclamados de forma solidária ao pagamento das rescisórias e contratuais postuladas, além das multas dos artigos 467 e 477, da CLT, e indenização por dano moral.

Em seu apelo, o Banco do Brasil pondera que não há culpa in vigilando, pois sempre realizou adequadamente a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato, conforme disciplina o artigo 67 da Lei nº. 8.666/1993, não tendo o Reclamante produzido prova em sentido contrário.

Assevera que a r. Sentença viola o disposto no artigo 71, § 1º, da Lei nº. 8.666/1993, o qual veda a transferência ao Poder Público quanto à responsabilidade pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

Acresce que o aludido dispositivo legal foi declarado constitucional pelo E. STF ao apreciar a ADC nº. 16/DF, cujo entendimento foi recentemente ratificado pela tese de repercussão geral firmada no julgamento do RE nº. 760.931.

Ao exame.

Com parcial razão o recorrente.

Inicialmente, mister registrar que o segundo reclamado não negou a prestação de serviços do reclamante em seu benefício, mas, apenas, disse ser ônus do empregado a demonstração, sendo certo que a presencial obreira, Id. d2a9dab, assim denunciou.

De forma abreviada, trata-se de típica relação de terceirização, na qual a parte reclamante, intermediada pela primeira ré, prestava serviços para o segundo demandado.

Oportuno dizer que, em 2010, quando o STF declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 na ADC 16, ele não afastou a possibilidade de condenar o ente público subsidiariamente pela inadimplência de suas contratadas, somente vinculou tal possibilidade à falha na contratação ou na fiscalização.

Inclusive, a matéria foi reexaminada pelo Supremo Tribunal Federal, através do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, em 26 de abril de 2017 e, nesse julgamento, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Para esclarecer as dúvidas que permaneceram, alguns trechos da fundamentação utilizada pelo desembargador Bruno Losada Albuquerque Lopes, em julgados recentes de sua relatoria nesta Turma, merecem ser transcritos. Neles, excertos da própria decisão do RE nº 760.931/DF foram destacados, como se vê:

"[...] Destaca-se, também, o voto sobre a proposta de tese, apresentada pelo Exmo. Sr. Min. Barroso:

"[...]gostaria de registrar que, se nós não explicitarmos, ainda que em obiter dictum, o tipo de comportamento que se exige da Administração Pública, o problema vai continuar. [...] a inércia diante de inequívoca denúncia de violação de deveres trabalhistas gera responsabilidade.

[...]

Válida também a advertência feita pelo Exmo. Sr. Min. Dias Toffoli:

"[...]a Administração Pública, ao ser acionada, tem que trazer aos autos elementos de que diligenciou no acompanhamento do contrato.

[...]

Eu estou registrando esse posicionamento no sentido de que a Administração Pública, uma vez acionada, tem que apresentar defesa, porque, muitas vezes, ela simplesmente diz:" Eu não tenho nada a ver com isso "- e tem, ela contratou uma empresa." (página 350 do v. acórdão)

[...]

Quanto à fiscalização, destacou o Exmo. Sr. Ministro Redator:

"Num primeiro momento, eu entendo que, já na contratação, o Poder Público tem capacidade de fiscalizar - não custa nada incluir uma cláusula no edital ou no contrato que imponha essa fiscalização. E se não fiscalizar, é infração do dever contratual, não precisamos ficar buscando soluções diversas." (página 225 do v. acórdão)

A questão também foi esclarecida pelo Exmo. Sr. Min. Barroso:

"[...] nós todos concordamos que, se houve culpa in vigilando da Administração, ela deve responder; nós todos concordamos que o ônus de provar que fiscalizou é do Poder Público. Então, nessas três ideias, nós estamos de acordo." (página 238 do v. acórdão)

Na hipótese concreta examinada nos autos do recurso extraordinário mencionado, ressalvou o Exmo. Sr. Min. Barroso:

"Mas aqui a União não foi capaz de demonstrar qualquer movimento de fiscalização. De modo que aí eu acho que, se nós dermos ganho de causa para a União, quando ela confessadamente não fiscalizou, violaremos a própria posição da ADC 16, em que se entendeu que o art. 71, § 1º, era constitucional. Porém, se houvesse vício na fiscalização, poder-se-ia responsabilizar o poder público subsidiariamente. Aqui há confissão de não fiscalização, de maneira que, com todas as vênias, este é tipicamente um caso em que, se a União ganhar, nós estaremos descumprindo a ADC 16." (página 260 do v. Acórdão)

Quanto à abrangência das parcelas, registrou o relator, Exmo. Sr. Min. Luiz Fux:

"[...] o nosso posicionamento é todo no sentido do dever de fiscalização, de verificar se os salários estão sendo pagos, se as verbas devidas estão sendo pagas." (página 241 do v. acórdão) "."

Posto isso, o STF ainda autoriza a responsabilização subsidiária do ente público pelas parcelas trabalhistas devidas ao empregado, desde que haja conduta omissiva ao fiscalizar contrato de terceirização, no qual figura como tomador.

Isso porque o ordenamento prescreve o dever de fiscalização dos contratos administrativos nos arts. 58, III, e 67 da Lei de Licitações, como prerrogativa do ente público, podendo até aplicar sanções motivadas pela inexecução do contrato.

Também, a adimplência dos direitos trabalhistas pela contratada e a fiscalização do pactuado pela contratante estão previstas no Termo de prestação de serviços.

Acrescenta-se que a Instrução Normativa 02/2008 do Ministério do Planejamento regulamenta como a União deve fiscalizar os contratos de terceirização, exigindo a apresentação mensal do extrato da conta do INSS e do FGTS; da folha de pagamento, dos contracheques, dos recibos de depósitos bancários e; do comprovante de entrega de benefícios suplementares (vale-transporte, vale alimentação), derivados de lei ou de norma coletiva.

No caso dos autos, o ente público carreou documentação relacionada à fiscalização do contrato, entretanto as diligências efetuadas não foram suficientes para garantir o cumprimento dos direitos trabalhistas. Foi, portanto, meramente formal, pois não atingiu a finalidade almejada.

Além disso, diante da vigência contratual, verifica-se que o tomador de serviços foi conivente com as reincidentes violações legais das quais teve ciência, mantendo o contrato com uma empresa que sabia estar inadimplente.

Sendo uma obrigada a pagar tempestivamente e a outra obrigada a se certificar de que o pagamento regular ocorreu, não há justificativa para as verbas inadimplidas que constam na r. Sentença.

Desse modo, a fiscalização não foi efetiva.

Diante disso, é a própria lei civil, que nos orienta a reconhecer a responsabilização da segunda ré, conforme arts. 186 e 927 do CC, de inegável aplicação na relação de trabalho por força expressa do artigo da CLT.

A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços decorre do seu favorecimento direto pela força de trabalho do empregado e da sua omissão no dever de fiscalizar efetivamente a execução do contrato de terceirização. Então, não pode servir de elmo a quem já se beneficia por utilizar a mão-de-obra sem o encargo do vínculo de emprego.

Do contrário, a terceirização seria instrumento para fraudar a legislação trabalhista, enquadrando-se no art. 9º da CLT, ao imputar o risco do negócio ao reclamante, na contramão do art. da dita Consolidação.

E não há falar em violação do § 6º do artigo 37 da CRFB, pois a responsabilidade da qual tratamos aqui não impede que a devedora principal seja perseguida por ação de regresso.

Tampouco o artigo 22, I, da CRFB foi violado, pois o Judiciário não legisla quando interpreta o ordenamento jurídico e preenche lacunas deixadas pelo legislativo, essa é a própria dinâmica de aplicação legal.

Sobre as verbas abrangidas pela condenação, incluem-se todas as de caráter pecuniário devidas pela empregadora. O valor da condenação é calculado em face da devedora principal, cabendo ao tomador de serviços apenas a garantia subsidiária de pagamento, conforme item VI da Súmula 331 do TST.

Merece destaque o entendimento já sumulado pelo TRT da 1ª Região, a seguir:

"SÚMULA Nº 13: COMINAÇÕES DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Nos casos de terceirização de mão de obra, inserem-se na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, ainda que se tratando de ente da Administração Pública Direta ou Indireta, as cominações dos artigos 467 e 477 da CLT."

Por certo, a exceção diante da Fazenda Pública prevista no artigo 467 da CLT somente se aplica quando aquela é a devedora principal, o que não é o caso. Além disso, o art. , XLV, da CF consiste em princípio do direito penal, não aplicável ao caso.

Nada obstante, o MM. Juiz de primeiro grau condenou o Banco do Brasil de forma solidária, o que não encontra amparo legal, devendo o Ente Público ser condenado como responsável subsidiário a adimplir as parcelas objeto da condenação, o que, inclusive, é o pleito exordial.

Por tais fundamentos, dou parcial provimento para condenar o Banco do Brasil de forma subsidiária a satisfazer as parcelas objeto da condenação.DA MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉPugna o segundo reclamado pelo afastamento da multa por litigância de má-fé aplicada pelo MM. Juiz de primeiro grau, afirmando que não pactuou nada com o reclamante, bem como fiscalizou fielmente o contrato de prestação de serviços tido com a primeira ré.

O MM. Juiz de primeiro grau condenou o segundo reclamado ao pagamento da multa em comento, in verbis:

"Multa por litigância de má-fé à 2ª reclamada."

Ao exame.

Com razão.

Inicialmente, mister registrar que o MM. Juiz de primeiro grau não fundamentou a cominação em apreço e, nem mesmo, fixou o valor.

Conquanto o Direito de Ação seja um princípio assegurado na Constituição da República, certo é que aquilo que seria o exercício de um direito pode tornar-se abuso de direito, a ponto de a parte ser considerada litigante de má-fé, consoante previsão do artigo 80, do NCPC, o que não é a hipótese dos autos.

É bem verdade que o reclamado contestou a presente ação trabalhista, afirmando que não contratou o reclamante, bem como ser do empregado o ônus de demonstrar a prestação dos serviços em seu benefício e, ainda, que fiscalizou o contrato de prestação de serviços havido com a primeira ré, pugnando pela improcedência do pedido.

Nada obstante, tal fato, por si só, não tem o condão de caracterizar a má-fé processual, não se inferindo atitude temerária do Banco reclamado.

Dou provimento para excluir a condenação do segundo reclamado ao pagamento de multa por litigância de má-fé.DO RECURSO DO RECLAMANTE

DA MAJORAÇÃO DA INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

O reclamante pretendeu a condenação dos reclamados ao pagamento de indenização por dano moral, sob o seguinte fundamento:

"O principio da dignidade da pessoa humana impõe a exigência de que o ser humano deve ser visto sempre como um fim em si mesmo, e não como um meio para atingir outras finalidades.

Destarte no campo do Direito do Trabalho por seu escopo primordial ser a proteção do trabalhador, na relação de subordinação ao empregador, as regras de proteção à dignidade moral do empregado e dos direitos personalíssimos faz parte integrante do próprio contrato de trabalho, sendo que eventual lesão impõe a reparação de dano, albergado no artigo , incisos V e X da CRFB.

A caracterização do direito á reparação do dano moral trabalhista depende, no plano fático, da concordância dos seguintes elementos a) o impulso do agente b) o ato lesivo i.e.,o dano c) o nexo etiológico ou de causalidade entre o dano e a ação alheia; d) o ato ilícito (art. 186 do Código Civil) ou abusivo (artigo. 187 do Código Civil do empregador ou seu representante.

As férias foram prestigiadas pela Consolidação das Leis Trabalhistas visando desenvolver meios necessários ao empregado para que ele pudesse recuperar as condições físicas e mentais despendidas no trabalho. A fruição das férias permitia ao autor um descanso, lazer e convivência social e familiar elementos indispensáveis a manutenção da integridade física e psíquica da reclamante.

Dessa forma, ficou caracterizado o ato abusivo das rés, pois o autor relata que foram sete anos de serviços prestados às rés e, neste período, nunca, jamais, em tempo algum gozou as férias pelo que faz jus a reparação do dano moral a ser arbitrado relativas ao tempo da prestação do serviço, por V. Exa., dentro do caráter punitivo/pedagógico que versa a reparação do dano moral, no importe de R$ 15.000,00."

A primeira reclamada foi revel e confessa quanto à matéria fática e o segundo demandado, ora recorrente, apresentou defesa genérica no particular.

O MM. Juiz de primeiro grau condenou os reclamados ao pagamento de indenização por dano moral, no importe de R$1.150,00 (hum mil cento e cinquenta reais), nos seguintes termos:

"Ausente regular quitação, defere-se o pagamento de férias por todo lapso contratual, observada forma dobrada e simples. Tal inadimplemento elevado a fundamento de dano moral. Reparação específica pela empregadora. Contudo, a relação triangular não socorreu a quitação de direitos trabalhistas da parte reclamante, precarizando sua condição. Assim, no intuito punitivo pedagógico do dever de fiscalizar, considerando salário pago, arbitra-se compensação moral de R$1150,00."

No presente apelo o reclamante pretende a majoração do valor da condenação ao pagamento de indenização por dano moral, afirmando insuficiente o valor fixado pelo MM. Juiz de primeiro grau, no importe de R$1.150,00 (hum mil cento e cinquenta reais).

Ao exame.

Os danos podem ser classificados em materiais, que são aqueles danos consistentes em prejuízos de ordem econômica suportados pelo ofendido, ou morais, que decorrem de ofensa à honra, ao decoro, à paz interior de cada qual, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vida e à integridade corporal, ou seja, dano moral é aquele que diz respeito a lesões sofridas pela pessoa em seu patrimônio de valores exclusivamente ideais.

A existência do dano, seja patrimonial, seja moral, de que decorra indenização deve ter origem em ato ilícito ou em abuso de direito.

Nesta esteira, o mero descumprimento das obrigações trabalhistas durante o pacto laboral não constitui, por si só, dano moral passível de ser indenizado, devendo haver prova efetiva da lesão moral.

In casu, entretanto, restou incontroverso que o autor laborou por quase sete anos sem gozar férias, restando evidente o dano ocorrido.

Assim, considerando o porte das empresas reclamadas, o tempo de serviços prestados e o dano ocorrido, fixo a condenação a tal título em R$5.000,00 (cinco mil reais).

Dou parcial provimento para fixar a condenação ao pagamento de indenização por dano moral em R$5.000,00 (cinco mil reais).Conclusão do recursoPelo exposto, conheço dos Recursos Ordinários, e, no mérito, dou parcial provimento a ambos, ao do segundo reclamado, para condenar o Banco do Brasil de forma subsidiária a satisfazer as parcelas objeto da condenação, bem como para excluir a condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé, e, ao do reclamante, para fixar a condenação ao pagamento de indenização por dano moral em R$5.000,00 (cinco mil reais). Tudo na forma da fundamentação. Mantido o valor dado à causa.ACÓRDÃOCabeçalho do acórdãoAcórdão A C O R D A M os Desembargadores da Primeira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Primeira Região, por unanimidade, conhecer dos Recursos Ordinários, e, no mérito, dar parcial provimento a ambos, ao do segundo reclamado, para condenar o Banco do Brasil de forma subsidiária a satisfazer as parcelas objeto da condenação, bem como para excluir a condenação ao pagamento de multa por litigância de má-fé, e, ao do reclamante, para fixar a condenação ao pagamento de indenização por dano moral em R$5.000,00 (cinco mil reais). Tudo na forma da fundamentação. Mantido o valor dado à causa.

A recorrente sustenta que a imputação da responsabilidade subsidiária ao ente público encontra óbice no artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos da ADC nº 16, razão pela qual entende ser inaplicável o disposto no item V da Súmula nº 331 desta Corte, sobretudo após o julgamento do Tema 246 do Banco de Repercussão Geral do STF (RE nº 760.931), no qual restou expressamente vedada a transferência automática de responsabilidade subsidiária ao ente público em face de terceirização trabalhista. Aponta contrariedade ao referido verbete sumular, bem como ofensa ao citado artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e aos demais dispositivos de lei e da Constituição Federal indicados nas razões do recurso de revista, suscitando, ainda, divergência jurisprudencial.

Ao exame.

Verifica-se a transcendência política da matéria objeto do recurso de revista.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada.

Considerando que o acórdão regional não está fundado em qualquer ato culposo concreto do ente da Administração Pública na fiscalização do contrato de prestação de serviços, mas no mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora ou no fato de a parte recorrente ter se beneficiado da força de trabalho do empregado, impõe-se o conhecimento e provimento do recurso de revista, adequando-se ao entendimento do Supremo Tribunal Federal em sistemática de repercussão geral, assim como ao item V da Súmula nº 331 do TST.

Conheço do recurso de revista.

2. MÉRITO

TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. EXISTÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF. CULPA IN VIGILANDO . NÃO COMPROVAÇÃO.

Conhecido o recurso de revista, a consequência lógica é o seu provimento.

Dou provimento ao recurso de revista para reformar o acórdão recorrido, a fim de excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à parte recorrente, bem como determinar a sua exclusão do polo passivo da demanda. Custas inalteradas.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação dos autos e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira Sessão ordinária subsequente ao prazo de cinco dias úteis contados da data publicação da certidão de julgamento, tudo nos termos dos artigos 122, 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte, combinados com o art. 1º, IX, do Ato SEGJUD.GP nº 202/2019; e II - conhecer do recurso de revista, quanto ao tema "responsabilidade subsidiária – administração pública", por violação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e má aplicação da Súmula nº 331, V, do TST e, no mérito, dar-lhe provimento , para reformar o acórdão recorrido, a fim de excluir a responsabilidade subsidiária atribuída à parte recorrente, bem como determinar a sua exclusão do polo passivo da demanda. Custas inalteradas.

Brasília, 16 de dezembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOÃO PEDRO SILVESTRIN

Desembargador Convocado Relator

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