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5 de Agosto de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 1208-42.2018.5.06.0019

Tribunal Superior do Trabalho
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
8ª Turma
Publicação
29/03/2021
Relator
Tereza Aparecida Asta Gemignani
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Decisão

Agravante: PAULO DE MELO PATRICIO Advogado :Dr. José Ulisses de Lima Júnior Advogado :Dr. Youshiro Yokota Neto Advogado :Dr. Francisco Estevão Almeida Cavalcanti de Souza Agravado : AUTARQUIA DE MANUTENÇÃO E LIMPEZA URBANA - EMLURB Advogado :Dr. Frederico da Costa Pinto Correa GDCTAA/rr/arp TRANSCENDÊNCIA DA CAUSA. LEI Nº 13.467/2017 I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE Trata-se de agravo de instrumento interposto em face da decisão de fls. 402/404 que denegou seguimento ao recurso de revista. Contraminuta e contrarrazões apresentadas às fls. 434/438 e 418/433, respectivamente. Manifestação do Ministério Público do Trabalho às fls. 445/447. No caso, o recurso de revista foi interposto na vigência da Lei nº 13.467/2017, de sorte que está sujeito à demonstração de transcendência da causa, conforme previsto nos arts. 896-A da CLT e 246 e 247, do Regimento Interno desta Corte Superior. A discussão travada no feito prende-se aos temas "CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOVAÇÃO À LIDE EM FASE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE" e “HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. INTEGRAÇÃO DOS QUINQUÊNIOS”. Verifico que a questão objeto do recurso de revista oferece transcendência hábil a viabilizar a apreciação do apelo, nos termos do artigo 896-A da CLT. Presentes, ainda, os pressupostos legais de admissibilidade do agravo de instrumento, entre os quais a representação processual (procuração às fls. 28) e a tempestividade (acórdão regional publicado em 05/10/2020, fls. 408, e apelo protocolado em 16/10/2020, fls. 441), isento o agravante de preparo. Logo, conheço do apelo. O reclamante insurge-se contra a decisão que reformou a sentença para excluir da condenação as diferenças de horas extras decorrentes da inclusão dos quinquênios em sua base de cálculo . Alega que o argumento de defesa trazido nas razões de recurso ordinário (no sentido de que as horas extras já integravam a base de cálculo dos quinquênios) constitui inovação à lide, porquanto suscitado apenas na fase recursal. Alega, em síntese, que o argumento inovatório não deveria ter sido apreciado, tampouco acolhido, porquanto viola os princípios do contraditório e da ampla defesa. Renova a alegação de ofensa aos arts. , LV, da Constituição Federal, 329 e 336 do CPC. Consta do acórdão: “Da inclusão dos quinquênios na base de cálculos das horas extras. Insurge-se a reclamada contra a condenação ao pagamento de diferenças de horas extras decorrentes da inclusão dos quinquênios em sua base de cálculo. Aduz que, desde 01/12/2004, os quinquênios encontram-se congelados passando a ser vantagem pessoal e que manteve os pagamentos dos adicionais por tempo de serviço (quinquênios) no percentual fixo de 19,666667%, equivalente a 3 quinquênios completos e 56 meses. Diz que o valor do quinquênio pago é "obtido mediante a soma das verbas recebidas pelo reclamante, ou seja, da sua remuneração, inclusive com a inclusão das horas extras realizadas" e que o autor "sempre recebeu a verba quinquênio levando em conta as horas extras efetivamente cumpridas". Sustenta que a condenação imposta implica em "transgressão ao princípio do non bis in idem" uma vez que "todos os valores das horas extras realizadas pelo recorrido foram considerados para o cálculo do quinquênio". Pois bem. De início, cabe destacar que a discussão em questão não se refere a legalidade da suspensão do pagamento dos quinquênios, por revogação do dispositivo legal que o criou e nem quanto à aplicação da diretriz contida na Súmula 16 deste egrégio TRT. Ora, o pagamento realizado a título de adicional de tempo de serviço (quinquênio), à luz do art. 457, § 1º, da CLT e da Súmula nº 203 do C. TST, integra o salário para todos os efeitos legais e o congelamento dos quinquênios pela ré, desde 1º de dezembro de 2004, não impede que os valores pagos e incorporados como vantagem pessoal integrem o cálculo para pagamento da verba perseguida, pois não retira a sua natureza salarial, que continua a integrar a remuneração do autor. Todavia, o que se extrai das alegações da recorrente é que, em vez do quinquênio integrar a base de cálculo para efeito de pagamento das horas extras, ocorria o inverso, pois as verbas salariais é que integravam o cálculo do quinquênio, trazendo a recorrente, como exemplo, o mês de janeiro de 2019. No caso, verifica-se que os valores pagos a título de quinquênios, constantes nas fichas financeiras do autor (fls. 98/120), eram bem variados, o que implica que a base salarial adotada não era apenas sobre parcelas fixas, incluindo também parcelas variáveis. Quanto ao percentual de quinquênios pago pela ré (19,666667%), este foi obtido com base no período da admissão do autor em 11/04/1985 e a data do congelamento do adicional por tempo de serviço, em 01/12/2004, totalizando 19 anos e 8 meses, ou o equivalente a 3 quinquênios (15 anos) e 56 meses, como indicado na ficha financeira. Partindo desse percentual (19,666667%%), verifica-se que as horas extras compuseram a base de cálculo do quinquênio, como alegado pela ré. A exemplo do mês de fevereiro de 2016 (ficha financeira de fl.116), em que foi pago o valor de R$ 521,46 a título de quinquênio, que representa a incidência 19,666667% sobre R$ 2.651,48, que equivale a soma do salário (R$1.744,95), da periculosidade (R$ 523,49), dos domingos (R$ 201,60), do repouso remunerado (R$ 30,24) e das horas extras (R$ 151,20). O mesmo ocorrendo no mês de janeiro de 2019 (ficha financeira de fl. 120), em que foi pago o valor de R$ 683,82 a título de quinquênio, que representa a incidência de 19,666667% sobre R$ 3.475,04, que equivale ao somatório do salário base (R$ 1.938,37), da periculosidade (R$ 581,51), dos domingos (R$ 503,80), do repouso remunerado (R$ 75,56) e das horas extras (R$ 377,80). Assim, a questão não restou limitada ao aspecto da natureza salarial incontroversa da parcela quinquênio, nem se resolve pela simples aplicação da Súmula nº. 203 do TST, posto que as horas extras quitadas eram consideradas na base de cálculo dos quinquênios. Constatado que as horas extras serviram de base para o pagamento dos quinquênios, não há como permitir que os valores pagos a títulos de quinquênios sejam incluídos, novamente, na base de cálculo das horas extraordinárias, por implicar em bis in idem. Nesse sentido: [...] Destarte, dou provimento para excluir da condenação as diferenças de horas extras decorrentes da inclusão dos quinquênios em sua base de cálculo.” (fls. 385/388 – destaque acrescido). No julgamento do recurso ordinário, a Corte Regional acolheu a tese arguida pela reclamada no sentido de que as horas extras já integravam a base de cálculo dos quinquênios, e, por isso, não há falar em diferenças a serem pagas, sob pena de bis in idem . O que o reclamante alega é que essa tese constitui inovação à lide, porque suscitada apenas na fase recursal. Com razão. Em contestação, a reclamada alegou o seguinte: “[...] Esclarece a ora Reclamada que os quinquênios ora dados por esta Empresa encontram-se congelados, desde a data de 1º de dezembro de 2004. Inexoravelmente, a Reclamada, em 1º de dezembro de 2004, alterou o contrato individual de trabalho sub judice, inibindo a aquisição de novos quinquênios por intermédio dos seus empregados públicos. Em termos práticos, a Reclamada manteve imodificável o quantitativo de quinquênios, até então adquiridos pelo Reclamante, congelando o adicional por tempo de serviços. Nesse contexto, em 1º de dezembro de 2004, a Reclamada suspendeu a progressão quantitativa de novos quinquênios, alterando o contrato de trabalho em tela, com fundamento no conteúdo da Súmula nº 16, do egrégio Sexto Regional, com conteúdo nos termos vazados em: "SÚMULA Nº 16. URB. PAGAMENTO DE QUINQUÊNIOS. SUPRESSÃO. LEGALIDADE DA ALTERAÇÃO CONTRATUAL. A supressão do pagamento de quinquênios aos empregados da Empresa de Urbanização do Recife (URB), decorrente da revogação de dispositivo de lei municipal, mediante a incorporação dos valores até então pagos como vantagem pessoal nominalmente identificável, não configura alteração contratual ilegal. RESOLUCAO ADMINISTRATIVA TRT - 12/2011 - 3ª divulgação no DEJT em 21/11/2011." A hipótese sub judice guarda insofismável identidade com a Súmula epigrafada. A Empresa Ré, embora não referida nominalmente na Súmula, integra a Administração Pública Indireta do Município do Recife, constituída como empresa pública, outorgante do adicional por tempo de serviço (quinquênio). Como corolário, deve obediência velada à Lei Orgânica do Município. [...] Na hipótese em tela, não há falar em transgressão a direito adquirido, dês que a Empresa consulente após o congelamento da obrigação de adimplir os anuênios, manteve o pagamento dos adicionais por tempo de serviço, adquiridos até a promulgação da Emenda nº 15 (revogatória do artigo 79, parágrafo 2º, inciso XVIII, da Lei Orgânica do Município do Recife). Houve superveniente alteração dos contratos de trabalho, mantidos pela Empresa ré, a partir da alteração na Lei multicitada, escudando-se aquela no princípio constitucional da legalidade (reserva legal). A Súmula nº 16, do Tribunal Regional do Trabalho da Sexta Região, chancelou a alteração contratual, extensiva a todos os empregos públicos na esfera daquela empresa pública (Empresa de Urbanização do Recife), indo além ao permitir a convolação do quinquênio em vantagem pessoal nominalmente identificável. No cenário autorizado pela Súmula suso, a vantagem pessoal (antigo anuênio) recepcionaria apenas os reajustes salariais outorgados ao segmento profissional, sem figurar na base de cálculo dos demais direitos trabalhistas, a exemplo das horas extras, já que transformada em vantagem marginal, excluída do plexo remuneratório. [...] ” (fls. 80/82). Como se observa, a argumentação trazida em sede recursal constitui inovação à lide, pois não foi deduzida em defesa (art. 336 do CPC). Ressalte-se que a hipótese dos autos não se enquadra em nenhuma das situações em que é lícita a dedução de novas alegações após a contestação (art. 342 do CPC). A inovação à lide é vedada no ordenamento jurídico brasileiro, porquanto extrapola os limites fixados na demanda e impossibilita a parte contrária de exercer amplamente as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Demonstrada violação do art. , LV, da Constituição Federal, dou provimento ao presente agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. II – RECURSO DE REVISTA Conforme registrado acima, quanto ao tema "CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOVAÇÃO À LIDE EM FASE RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE" restou evidenciada a transcendência da causa, hábil a viabilizar sua apreciação. Satisfeitos, ainda, os pressupostos de admissibilidade extrínsecos do recurso de revista, entre os quais a representação processual (procuração às fls. 28) e a tempestividade (acórdão regional publicado em 29/07/2020, fls. 393, e apelo protocolado em 10/08/2020, fls. 441), isento o recorrente de preparo. Conforme razões consignadas no julgamento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista por ofensa ao art. , LV, da Constituição Federal e, considerando que a única tese suscitada nas razões do recurso ordinário constitui inovação à lide, dou-lhe provimento para restabelecer a sentença em que se condenou a reclamada ao pagamento de diferenças de horas extras decorrentes da inclusão dos quinquênios em sua base de cálculo. Prejudicado o exame do tema remanescente. Custas processuais inalteradas. Publique-se. Brasília, 24 de março de 2021. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) TEREZA APARECIDA ASTA GEMIGNANI Desembargadora Convocada Relatora
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