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27 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 6 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
07/05/2021
Julgamento
5 de Maio de 2021
Relator
Alberto Luiz Bresciani De Fontan Pereira
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(Ac. 3ª Turma)

GMALB/abl/AB/ls

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. ÔNUS DA PROVA. A confissão ficta da reclamada não é desconstituída pela confissão ficta do reclamante, que não compareceu à audiência de instrução. De fato, o ônus da prova permanece com a ré, uma vez que a apresentação de cartões de ponto é obrigação legal, nos termos do art. 74, § 2º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-11669-44.2015.5.01.0043 , em que é Agravante GLOBAL SERVIÇOS LTDA . e são Agravados WILIAN MARCAL MONTEIRO e CONSÓRCIO MARACANÃ - RIO 2014.

Pelo despacho recorrido, originário do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, denegou-se seguimento ao recurso de revista interposto (fls. 649/650).

Inconformada, a primeira reclamada interpõe agravo de instrumento, sustentando, em resumo, que o recurso merece regular processamento (fls. 652/669).

Contraminuta a fls. 686/689.

Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho (RI/TST, art. 95).

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE.

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO.

HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. ÔNUS DA PROVA .

Com o intuito de atender ao disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, a parte transcreveu o seguinte trecho da decisão recorrida (fls. 639/640–PE):

"A reclamada sustenta que o reclamante não compareceu à audiência de instrução, restando confesso quanto à matéria de fato, e que em nenhum momento o reclamante registrava seu horário de trabalho, além de ser inverossímil sua jornada, razão pela qual mereceria reparo a sentença.

Segundo o entendimento fixado na Súmula 74, do col. TST, aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimidada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor, presumindo-se verdadeiros os fatos narrados pela parte ex adversa.

Contudo, à luz do art. 74, 82º, da CLT, e entendimento veiculado pela Súmula 338 do col. TST, é ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho, sob pena de ver presumida verdadeira a jornada de trabalho apontada na inicial, que pode ser elidida por prova em contrário.

O registro da jornada, como se observa, enceta hipótese de inversão do ônus da prova, que no caso dos autos é delineada pela confissão recíproca, situação em que decide-se em desfavor da parte a quem competia produzir a prova, mormente quando a jornada declinada não se mostra irreal."

Inconformada, a primeira reclamada se insurge contra a condenação ao pagamento de horas extras, sustentando que, mesmo não juntando os cartões de ponto, não deve prevalecer a jornada alegada na inicial, uma vez que foi aplicada a confissão ficta ao reclamante, que não compareceu em audiência e não se desincumbiu do ônus de comprovar a existência de horas extras a serem pagas. Aponta contrariedade à Súmula nº 74 do TST, ao argumento de que a confissão ficta poderá ser elidida por prova pré-constituída, mas não por ausência de prova. Aponta, ainda, violação dos arts. 818, I, da CLT, 345, IV, e 373, I, do CPC. Transcreve arestos.

Sem razão, no entanto.

O Regional consignou que o reclamante não compareceu em audiência instrutória, sendo-lhe atribuída a confissão ficta, e que a reclamada não juntou cartões de ponto, circunstância que também configura a confissão ficta, nos termos da Súmula nº 338, I, do TST.

Nos termos do item I da Súmula 338 do TST, "é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário".

A diretriz jurisprudencial desta Corte Superior, ao interpretar os arts. 373 do CPC e 818 da CLT , em conjunto com o que estabelece o art. 74 da CLT, privilegia a teoria da aptidão para prova, segundo a qual o ônus probatório será atribuído à parte que melhor condição tiver de dele se desvencilhar. Por isso, considerando o conteúdo do art. 74 da CLT, cabe ao empregador a apresentação em juízo das jornadas cumpridas pelo empregado, sob pena de sofrer as consequências da confissão ficta pela sua omissão.

Tal ônus probatório remanesce com a reclamada, ainda que a parte reclamante deixe de comparecer em audiência, com aplicação de confissão ficta.

Isso porque, na hipótese, ao trabalhador caberá provar apenas a prestação de serviços que não estiver registrada nos cartões de ponto ou for anotada de forma errônea. Seu ônus probatório resumir-se-ia à desconstituição pontual do registro de horários documentados nos autos. Quanto ao mais, o registro de ponto apresentado em juízo pelo empregador tem, via de regra, substancial valor probante das jornadas cumpridas pelo empregado.

Assim, a confissão ficta da reclamada não é desconstituída pela confissão ficta do reclamante que não compareceu à audiência de instrução. De fato, o ônus da prova permanece com a ré (Súmula 338, I, TST), uma vez que a apresentação de cartões de ponto válidos é obrigação legal (art. 74, § 2º, da CLT), que não foi cumprida em momento anterior do procedimento.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

"EMBARGOS SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS CARTÕES DE PONTO PELA RECLAMADA. NÃO COMPARECIMENTO DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. ART. 894, § 2º, DO TST. Na hipótese, a Eg. 8ª Turma deu provimento ao recurso de revista interposto pela Reclamada para excluir da condenação o pagamento de horas extras, nos termos da Súmula 74, I, do TST. Ressaltou que embora a Reclamada tenha carreado nos autos cartões de ponto inválidos, óbice previsto na Súmula 338, III, desta Corte, o não comparecimento do Reclamante à audiência implica confissão quanto à matéria e acarreta a presunção de veracidade das alegações da ora Embargada. Com efeito, o item I da Súmula 338, dispõe que é ônus do Empregador enquadrado no art. 74, § 2º, da CLT colacionar aos autos os controles de jornada dos empregados, sob pena de presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na petição inicial. Nesse cenário, o entendimento dominante nesta Corte no caso de confissão recíproca, como a situação vertente, é no sentido de que a pena de confissão ficta aplicada ao Reclamante não afasta a presunção de veracidade da jornada de trabalho, visto que a apresentação de controles válidos de frequência pela Reclamada antecede o momento de comparecimento à audiência e tal ônus decorre de imposição legal (art. 74, § 2º, da CLT). Precedentes. Recurso de Embargos conhecido e provido." (E-RR-3793-17.2010.5.02.0421, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 23/10/2020).

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. AUSÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE JORNADA PELA RECLAMADA. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 338, I/TST. O Tribunal Regional entendeu que mesmo diante da ausência da apresentação dos controles de ponto pela reclamada, não prevalece a jornada descrita na petição inicial em face da pena de confissão aplicada ao reclamante, que não compareceu à audiência de instrução. Sob tal fundamento, indeferiu o pedido de pagamento de horas extras. Todavia, em se tratando de confissão ficta recíproca, a questão deve ser dirimida à luz do critério da distribuição do ônus da prova. Assim, se não foram apresentados os cartões de ponto e não foi elidida a alegação da inicial por prova em contrário, deve ser reconhecida a jornada de trabalho apontada na inicial para aquele período, nos termos da Súmula 338, I, do TST. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-1002029-61.2014.5.02.0607, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 18/12/2020).

"RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS - CONFISSÃO RECÍPROCA - EFEITOS. (violação do artigo 74, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, contrariedade à Súmula nº 338, I, do TST e divergência jurisprudencial). Na questão de fundo, a partir do quadro fático delineado pelo TRT, constata-se que o caso é de confissão recíproca no tocante às horas extras. Isso porque o reclamante não compareceu à audiência instrutória e a reclamada não apresentou controles de ponto aptos a elidir a presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho. Com efeito, a pena de confissão ficta aplicada ao autor da reclamação não afasta a presunção de veracidade da jornada de trabalho declinada na inicial, quando a empresa, injustificadamente, não apresenta os controles de frequência, cuja obrigação encontra-se expressa no artigo 74, § 2º, da CLT. Isso porque, nos termos dos artigos 336, 344 e 434 do CPC/2015, aplicáveis ao processo do trabalho por força do artigo 769 da CLT, cabe à parte ré, na primeira oportunidade de defesa, instruir a contestação com todos os documentos que julgar necessários para a prova de suas alegações, sob pena de preclusão. Nessa esteira, se a reclamada, em momento processual anterior, não se desvencilhou do seu ônus de comprovar a inexistência de horas extras em favor do autor, a pena de confissão aplicada ao reclamante é insuficiente para elidir a presunção de veracidade da jornada referida na petição inicial. Assim, o encargo probatório referente ao pleito de horas extras subsiste com a reclamada, que, diante do não cumprimento da obrigação legal de apresentar os devidos registros de horário do autor e da ausência de elementos que comprovem as suas alegações de defesa, submete-se aos efeitos decorrentes da presunção relativa de veracidade da jornada declinada na inicial. Por consequência, prevalece como verdadeira a jornada de trabalho indicada na exordial, que, in casu , não foi infirmada por prova em sentido contrário, fazendo o reclamante jus às horas extras em conformidade com o quanto alegado na reclamação, nos moldes da Súmula nº 338, I, do TST. Precedentes, inclusive da SBDI-1/TST e da 7ª Turma. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-234-38.2014.5.01.0551, 7ª Turma, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, DEJT 11/12/2020).

"RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. CONFISSÃO RECÍPROCA. AUSÊNCIA DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA PRESTAR DEPOIMENTO. NÃO APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE JORNADA POR PARTE DA EMPREGADORA. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 338, I, DO TST , EM DETRIMENTO DA SÚMULA 74, I, DO TST. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A , DA CLT , ATENDIDOS. No que tange à controvérsia decorrente da confissão ficta do reclamante em face da sua ausência à audiência de prosseguimento em que deveria depor, e da não apresentação dos controles de jornada do reclamante por parte da empregadora, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de entender pela denominada inversão do ônus da prova, transferindo ao empregador o ônus de demonstrar que o obreiro não exercia labor extraordinário, bem como usufruía do intervalo intrajornada devido. In casu , o Regional asseverou a configuração da confissão ficta foi recíproca, haja vista a não apresentação dos controles de jornada por parte da empregadora e a ausência do reclamante à audiência em que deveria prestar depoimento pessoal. Em face da confissão ficta recíproca, a controvérsia deve ser analisada pela perspectiva do critério da distribuição do ônus da prova. Logo, se não foram apresentados os controles de jornada do reclamante e não elidida a alegação da inicial por prova em contrário, reconhece-se , pois, a jornada descrita na exordial, nos termos da Súmula 338, I, do TST. Assim, deve incidir a presunção relativa de veracidade no que tange ao labor extraordinário, bem com em relação ao intervalo intrajornada, em face da aplicação da Súmula 338, I, do TST. Portanto, adota-se o entendimento de que a pena de confissão ficta aplicada ao reclamante não elide a presunção de veracidade da jornada descrita na inicial, em face da não apresentação dos controles de jornada pela empregadora, porquanto esta precede o momento de comparecimento à audiência e resulta de obrigação legal nos termos do art. 74, § 2º, da CLT. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. [...]" (RR-20066-08.2013.5.04.0002, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 29/05/2020).

"[...] RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS CARTÕES DE PONTO. NÃO COMPARECIMENTO DARECLAMANTEÀ AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. ÔNUS DA PROVA DA RECLAMADA. O contexto fático-probatório delineado no acórdão recorrido permite verificar que foi aplicada a sanção processual de confissão ficta à reclamante, ante sua ausência injustificada à audiência em que deveria prestar depoimento. A aplicação da referida sanção processual à autora, por ter deixado de comparecer à audiência de instrução, não conduz necessariamente à improcedência dos pedidos formulados na inicial. A confissão ficta apenas determina a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados em contestação pela reclamada. Sendo relativa a presunção, nada impede que seja cotejada com elementos probatórios já coligidos aos autos por ocasião da cominação da sanção processual de confissão, nos termos do item II da Súmula nº 74 do Tribunal Superior do Trabalho. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional presumiu verdadeira a jornada de trabalho indicada pela reclamada em contestação, mesmo diante do fato de que não houve juntada dos controles de ponto aos autos. Não tendo a reclamada se desincumbido de seu encargo probatório - apresentação de cartões de ponto com a jornada laboral da reclamante -, deve-se presumir a veracidade da jornada indicada na inicial, de modo que se pode entender pela ocorrência de confissão ficta recíproca, tendo em vista a não apresentação dos cartões de ponto pela reclamada e a ausência da reclamante à audiência em que se encerraria a instrução probatória. Tratando-se a hipótese de confissão ficta recíproca, a questão deve ser dirimida à luz do critério da distribuição do ônus da prova, conforme alega a recorrente. Nos termos em que dispõe o item I da Súmula nº 338 do TST, o encargo probatório relativo ao pedido de horas extras remanesce com a reclamada, que, ante o descumprimento da obrigação legal de fornecer os registros válidos de horários da reclamante, submete-se aos efeitos decorrentes da presunção relativa de veracidade da jornada declinada na inicial. Portanto, a confissão ficta imposta à autora em decorrência do seu não comparecimento à audiência em prosseguimento em que deveria depor, no caso, não se sobrepõe à presunção de veracidade decorrente dos registros de horário inválidos apresentados pela empresa. Recurso de revista conhecido e provido." (ARR-1094-83.2016.5.05.0025, 2ª Turma, Relator Ministro Jose Roberto Freire Pimenta, DEJT 16/08/2019).

"RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. NÃO COMPARECIMENTO DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. NÃO APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE JORNADA PELA RECLAMADA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 338, I/TST. INCIDÊNCIA, ADEMAIS, DA SÚMULA 126/TST QUANTO AOS DADOS FÁTICOS CONSIGNADOS NO ACÓRDÃO RECORRIDO. Quanto às horas extras, o item I da Súmula 74 do TST estabelece que"aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor ". Sabe-se, outrossim, que é ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho, na forma do art. 74, § 2º, da CLT, de maneira que a não apresentação injustificada dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho apontada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário (Súmula 338, I/TST). Trata-se de típico caso em que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a denominada inversão do ônus da prova, transferindo ao empregador a comprovação de que o obreiro não laborava em regime de sobrejornada ou que, mesmo laborando, as horas extras eram quitadas regularmente. Tal entendimento é aplicado, inclusive, quando o empregador apresenta controles de ponto relativos a apenas parte do período contratual, pois, nesse caso, desincumbe-se apenas parcialmente do ônus que lhe cabe. No caso em exame , o Tribunal Regional consignou no acórdão que, quanto"ao reclamante, é confesso quanto à matéria fática (art. 844 da CLT), de modo que as alegações das rés serão consideradas verdadeiras, se não contrariadas por outros elementos dos autos. Muito embora a 1ª ré seja revel, os efeitos da confissão não incidirão, como se verá, pois os fatos foram controvertidos pelas litisconsortes ". Nos embargos de declaração, a Corte de origem manifestou o entendimento de que," muito embora as reclamadas não tenham apresentado os cartões de ponto, em sede de contestação, pugnaram pela produção de todos os meios de prova admitidos, o que não se materializou em razão da ausência do reclamante à audiência em que se encerraria a instrução probatória". Assim, pode-se entender que o Recorrente tem razão ao alegar a configuração de confissão ficta recíproca por contrariedade à Súmula 338/TST, tendo em vista a ausência de apresentação dos cartões de ponto pelas Reclamadas, conforme se depreende do teor dos embargos de declaração já transcrito, e a ausência do Reclamante à audiência em que se encerraria a instrução probatória. Ora, tratando-se a hipótese de confissão ficta recíproca, a questão deve ser dirimida à luz do critério da distribuição do ônus da prova. Assim, se não foram apresentados os cartões de ponto e não foi elidida a alegação por prova em contrário, dá-se o reconhecimento da jornada de trabalho apontada na inicial para aquele período. Inteligência da Súmula 338, I/TST. Recurso de revista conhecido e provido." (RR-1740-70.2014.5.17.0012, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 24/08/2018).

Assim, na presença de situação moldada ao art. 896, § 7º, da CLT e à Súmula 333/TST, impossível o processamento do recurso de revista.

Mantenho o r. despacho agravado.

Em síntese e pelo exposto, conheço do agravo de instrumento e, no mérito, nego-lhe provimento.

Por tudo quanto dito, não cabe exame de transcendência.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 5 de maio de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Alberto Bresciani

Ministro Relator

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