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24 de Outubro de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
7ª Turma
Publicação
14/05/2021
Julgamento
5 de Maio de 2021
Relator
Renato De Lacerda Paiva
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

7ª Turma

GMRLP/cb/ge

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - CONFISSÃO RECÍPROCA - EFEITOS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA EVIDENCIADA. Tratando-se de recurso interposto em face de decisão regional que se mostra contrária à jurisprudência consolidada desta Corte, revela-se presente a transcendência política da causa (art. 896-A, § 1º, inciso II, da CLT), a justificar o prosseguimento do exame do apelo. De outra parte, ante a provável contrariedade à Súmula nº 338, I, do TST, recomendável o processamento do recurso de revista para melhor exame da matéria veiculada em suas razões. Agravo de instrumento provido.

RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - CONFISSÃO RECÍPROCA - EFEITOS. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA EVIDENCIADA. Tratando-se de recurso de revista interposto em face de decisão regional que se mostra contrária à jurisprudência reiterada desta Corte (Súmula nº 338, I, do TST), revela-se presente a transcendência política da causa, a justificar o prosseguimento do exame do apelo. Na questão de fundo, a partir do quadro fático delineado pelo TRT, constata-se que o caso é de confissão recíproca no tocante às horas extras. Isso porque a reclamante não compareceu à audiência instrutória e as reclamadas não apresentaram controles de ponto aptos a elidir a presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho. Com efeito, a pena de confissão ficta aplicada à demandante não afasta a presunção de veracidade da jornada de trabalho declinada na inicial, quando as empresas, injustificadamente, não apresentam os controles de frequência, cuja obrigação encontra-se expressa no artigo 74, § 2º, da CLT. Isso porque, nos termos dos artigos 336, 344 e 434 do CPC/2015, aplicáveis ao processo do trabalho por força do artigo 769 da CLT, cabe à demandada, na primeira oportunidade de defesa, instruir a contestação com todos os documentos que julgar necessários para a prova de suas alegações, sob pena de preclusão. Nessa esteira, se as reclamadas, em momento processual anterior, não se desvencilharam do seu ônus de comprovar a inexistência de horas extras em favor da reclamante, a pena de confissão aplicada a esta é insuficiente para elidir a presunção de veracidade da jornada referida na petição inicial. Assim, o encargo probatório referente ao pleito de horas extras subsiste com as reclamadas, que, diante do não cumprimento da obrigação legal de apresentar os devidos registros de horário da reclamante e da ausência de elementos que comprovem as suas alegações de defesa, submetem-se aos efeitos decorrentes da presunção relativa de veracidade da jornada declinada na inicial. Por consequência, prevalece como verdadeira a jornada de trabalho indicada na exordial, que, in casu , não foi infirmada por prova em sentido contrário, motivo pela qual a reclamante tem direito às horas extras em conformidade com o alegado na reclamação, nos moldes da Súmula nº 338, I, do TST. Precedentes, inclusive da SBDI-1/TST e da 7ª Turma. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-11468-16.2014.5.01.0034 , em que é Recorrente ELISANGELA MOREIRA DA SILVA e são Recorridas TAM LINHAS AÉREAS S/A E OUTRA.

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela reclamante contra r. despacho de fls. 297/298, que denegou seguimento ao recurso de revista interposto em relação ao tema "HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - CONFISSÃO RECÍPROCA - EFEITOS".

As reclamadas apresentaram contraminuta e contrarrazões, às fls. 311/317 e 318/322, respectivamente.

Dispensado o parecer da d. Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 95 do RITST.

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO

CONHECIMENTO

Conheço do agravo de instrumento, visto que presentes os pressupostos de admissibilidade.

MÉRITO

HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - CONFISSÃO RECÍPROCA - EFEITOS.

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (artigo 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento com base na seguinte fundamentação:

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Duração do Trabalho / Horas Extras

Alegação (ões):

- violação d (a,o)(s) Código de Processo Civil, artigo 373; Consolidação das Leis do

Trabalho, artigo 74, 818.

- divergência jurisprudencial:

O exame detalhado do processo revela que o v. acórdão regional está fundamentado no conjunto fático-probatório até então produzido. Nesse aspecto, a análise das violações apontadas importaria o reexame de todo o referido conjunto, o que, na atual fase processual, encontra óbice inarredável na Súmula 126 do TST.

Os arestos transcritos para o confronto de teses revelam-se inespecíficos, vez que não se enquadram nos moldes estabelecidos pela Súmula 296 do TST.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista.

A agravante, na minuta de agravo de instrumento, alega que sua pretensão não é revolver fatos e provas, mas obter o exame dos dispositivos de lei indicados nas razões de recurso de revista, a fim de que seja dada uma "qualificação diversa dos fatos perante a valoração legal dos meios de prova produzidos".

Renova a indicação de ofensa aos artigos 74, § 2º, e 818 da CLT, e 373, II, do CPC, e de contrariedade à Súmula nº 338 do TST.

Ao exame.

Inicialmente, cumpre consignar que está preenchido o pressuposto do art. 896, § 1º-A, da CLT.

Por outro lado, o processamento do recurso de revista na vigência da Lei nº 13.467/2017 exige que a causa apresente transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica (artigo 896-A da CLT).

Conforme preconiza o artigo 896-A da CLT, com redação atribuída pelo citado diploma legal, antes de se examinar os pressupostos intrínsecos do recurso de revista, faz-se necessário verificar se a causa oferece transcendência. Vejamos, por oportuno, a redação do referido dispositivo:

Art. 896-A - O Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinará previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

§ 1o São indicadores de transcendência, entre outros:

I - econômica, o elevado valor da causa;

II - política, o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal;

III - social, a postulação, por reclamante-recorrente, de direito social constitucionalmente assegurado;

IV - jurídica, a existência de questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista.

Com efeito, a parte final do § 1º do referido artigo 896-A da CLT, ao se valer da expressão "entre outros", sinaliza que os indicadores de natureza econômica, política, social ou jurídica são meramente exemplificativos, razão pela qual a transcendência das matérias ventiladas no apelo revisional deve atender a uma das hipóteses elencadas nos incisos I a IV do referido dispositivo legal ou a outros elementos que demonstrem a relevância do debate submetido ao exame do Tribunal Superior do Trabalho.

Portanto, consoante se extrai do art. 896-A, § 1º, inciso II, a transcendência política será reconhecida quando houver desrespeito da decisão recorrida à jurisprudência sumulada do TST ou do STF. Além disso, a 7ª Turma do TST vem reiteradamente decidindo que "o desrespeito à jurisprudência reiterada do TST e a presença de divergência jurisprudencial ensejadora de insegurança jurídica caracterizam, de igual modo, a transcendência política. Isso porque segurança jurídica envolve um estado de cognoscibilidade, de confiabilidade e de calculabilidade" (Precedentes: TST-AIRR-10117-71.2017.5.15.0144, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 17/04/2020, TST-Ag-AIRR-11271-31.2016.5.09.0014, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 17/04/2020 e TST-ARR-101029-95.2016.5.01.0029, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 03/04/2020).

Na hipótese dos autos, a reclamante requer a reforma do acórdão regional quanto ao tema "HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - CONFISSÃO RECÍPROCA - EFEITOS".

O Tribunal Regional manteve a sentença, com base na seguinte fundamentação:

"Não menos certo é que o depoimento pessoal do reclamante se destinaria a - para a primeira reclamada - justamente suprir a ausência dos controles de horário, nos exatos termos da Súmula nº 338, item I, do C. TST. O depoimento pessoal objetiva conseguir a"confissão", por muitos considerada a"rainha das provas", de sorte que o"prejuízo processual"que recai sobre a parte que falta a audiência para a qual fora intimada a prestá-lo prepondera – é superior - sobre o daquela que não trouxe documento cuja exibição lhe havia sido determinada". (g.n.)

Com efeito, a pena de confissão ficta aplicada à reclamante não afasta a presunção de veracidade da jornada de trabalho declinada na inicial, quando as reclamadas não apresentam os controles de frequência, cuja obrigação encontra-se expressa no artigo 74, § 2º, da CLT. Isso porque, nos termos dos artigos 336, 344 e 434 do CPC/2015, aplicáveis ao processo do trabalho por força do artigo 769 da CLT, cabe à parte demandada, na primeira oportunidade de defesa, instruir a contestação com todos os documentos que julgar necessários para a prova de suas alegações, sob pena de preclusão.

Nessa esteira, se a reclamada, em momento processual anterior, não se desvencilhou do seu ônus de comprovar a inexistência de horas extras em favor da reclamante, a pena de confissão e esta aplicada é insuficiente para elidir a presunção de veracidade da jornada referida na petição inicial.

Assim, o encargo probatório referente ao pleito de horas extras subsiste com as reclamadas, que, diante do não cumprimento da obrigação legal de apresentar os devidos registros de horário da demandante e da ausência de elementos que comprovem as suas alegações de defesa, submetem-se aos efeitos decorrentes da presunção relativa de veracidade da jornada declinada na inicial.

Por consequência, prevalece como verdadeira a jornada de trabalho indicada na exordial, que não foi infirmada por prova em sentido contrário, de forma que a reclamante tem direito às horas extras em conformidade com o quanto alegado na reclamação, nos moldes da Súmula nº 338, I, do TST, que dispõe:

"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)"

Nesse sentido, os seguintes precedentes, inclusive da SBDI-1 e desta Turma, senão vejamos:

"RECURSO DE EMBARGOS. HORAS EXTRAS E AVISO PRÉVIO. CONFISSÃO FICTA IMPOSTA AO AUTOR, AUSENTE À AUDIÊNCIA DE PROSSEGUIMENTO. NÃO APRESENTAÇÃO INJUSTIFICADA DOS CARTÕES DE PONTO. Segundo a jurisprudência preponderante do TST, a contumácia do reclamante, que em princípio implicaria a sua confissão ficta, não é suficiente para elidir a presunção de veracidade da jornada alegada na inicial, se não apresentados todos os registros de ponto. Mantém-se com o empregador o ônus da prova relativo à jornada empreendida, de acordo com a distribuição do ônus probatório estabelecido pelo princípio da aptidão para prova. Não se questiona nos autos que a empresa, ora recorrida, tenha mais de dez empregados, o que lhe impõe a obrigação do registro de jornada dos empregados na forma do artigo 74, § 2º, da CLT. Há precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-1232-27.2010.5.05.0036, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 29/05/2020).

"AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. NÃO COMPARECIMENTO DA RECLAMANTE NA AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. CONFISSÃO FICTA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. CARTÕES DE PONTO NÃO APRESENTADOS PELA EMPREGADORA . INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. A reclamada foi condenada ao pagamento de horas extras apenas nos períodos em que não foram apresentados os controles de jornada. A aplicação da confissão ficta à autora, por ter deixado de comparecer à audiência de instrução, não conduz necessariamente à improcedência dos pedidos formulados na inicial; apenas determina a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados em contestação pela reclamada. Sendo relativa a presunção, nada impede que seja cotejada com elementos probatórios já coligidos aos autos, nos termos do item II da Súmula nº 74 do Tribunal Superior do Trabalho, de seguinte teor:"CONFISSÃO. II- A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores". Entretanto, no caso, ao examinar a prova pré-constituída, a Turma corroborou a decisão regional em que se constatou que os cartões de ponto não foram trazidos pela defesa, desatendendo ao disposto no item I da Súmula nº 338 desta Corte, que assim dispõe:"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. (...) I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)". O entendimento contido na súmula em referência tem incidência mesmo nas hipóteses em que a não apresentação dos registros de ponto é apenas parcial, caso dos autos. Assim, o encargo probatório relativo ao pedido de horas extras remanesce com a reclamada, que, ante o descumprimento da obrigação legal de fornecer os registros de horário e a ausência de elementos que comprovem as suas alegações de defesa, submete-se aos efeitos decorrentes da presunção relativa de veracidade da jornada declinada na inicial, nos termos da Súmula nº 338, item I, do TST. Os efeitos da confissão ficta, imposta à autora em decorrência do seu não comparecimento à audiência de prosseguimento em que deveria depor, não subsistem diante da ausência dos registros de horário, que deveriam ser apresentados pela reclamada, em virtude da sua obrigação legal de apresentação de registros válidos, na forma do artigo 74, § 2º, da CLT. Além disso, considerar que o encargo probatório da reclamada teria sido satisfeito em razão da confissão imposta à autora permitiria à ré beneficiar-se de sua própria torpeza. Pelo exposto, não há falar em contrariedade às Súmulas nos 74 e 338 do TST (precedentes). Agravo regimental desprovido" (AgR-E-ED-RR-2209400-07.2009.5.09.0009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 01/12/2017).

"RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. CONFISSÃO RECÍPROCA. AUSÊNCIA DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA PRESTAR DEPOIMENTO. NÃO APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE JORNADA POR PARTE DA EMPREGADORA. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 338, I, DO TST, EM DETRIMENTO DA SÚMULA 74, I, DO TST. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. No que tange à controvérsia decorrente da confissão ficta do reclamante em face da sua ausência à audiência de prosseguimento em que deveria depor, e da não apresentação dos controles de jornada do reclamante por parte da empregadora, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de entender pela denominada inversão do ônus da prova, transferindo ao empregador o ônus de demonstrar que o obreiro não exercia labor extraordinário, bem como usufruía do intervalo intrajornada devido. In casu, o Regional asseverou a configuração da confissão ficta foi recíproca, haja vista a não apresentação dos controles de jornada por parte da empregadora e a ausência do reclamante à audiência em que deveria prestar depoimento pessoal. Em face da confissão ficta recíproca, a controvérsia deve ser analisada pela perspectiva do critério da distribuição do ônus da prova. Logo, se não foram apresentados os controles de jornada do reclamante e não elidida a alegação da inicial por prova em contrário, reconhece-se, pois, a jornada descrita na exordial, nos termos da Súmula 338, I, do TST. Assim, deve incidir a presunção relativa de veracidade no que tange ao labor extraordinário, bem com em relação ao intervalo intrajornada, em face da aplicação da Súmula 338, I, do TST. Portanto, adota-se o entendimento de que a pena de confissão ficta aplicada ao reclamante não elide a presunção de veracidade da jornada descrita na inicial, em face da não apresentação dos controles de jornada pela empregadora, porquanto esta precede o momento de comparecimento à audiência e resulta de obrigação legal nos termos do art. 74, § 2º, da CLT. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR-20066-08.2013.5.04.0002, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 29/05/2020).

"(...). RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS CARTÕES DE PONTO. NÃO COMPARECIMENTO DA RECLAMANTEÀ AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. ÔNUS DA PROVA DA RECLAMADA. O contexto fático-probatório delineado no acórdão recorrido permite verificar que foi aplicada a sanção processual de confissão ficta à reclamante, ante sua ausência injustificada à audiência em que deveria prestar depoimento. A aplicação da referida sanção processual à autora, por ter deixado de comparecer à audiência de instrução, não conduz necessariamente à improcedência dos pedidos formulados na inicial. A confissão ficta apenas determina a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados em contestação pela reclamada. Sendo relativa a presunção, nada impede que seja cotejada com elementos probatórios já coligidos aos autos por ocasião da cominação da sanção processual de confissão, nos termos do item II da Súmula nº 74 do Tribunal Superior do Trabalho. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional presumiu verdadeira a jornada de trabalho indicada pela reclamada em contestação, mesmo diante do fato de que não houve juntada dos controles de ponto aos autos. Não tendo a reclamada se desincumbido de seu encargo probatório - apresentação de cartões de ponto com a jornada laboral da reclamante -, deve-se presumir a veracidade da jornada indicada na inicial, de modo que se pode entender pela ocorrência de confissão ficta recíproca, tendo em vista a não apresentação dos cartões de ponto pela reclamada e a ausência da reclamante à audiência em que se encerraria a instrução probatória. Tratando-se a hipótese de confissão ficta recíproca, a questão deve ser dirimida à luz do critério da distribuição do ônus da prova, conforme alega a recorrente. Nos termos em que dispõe o item I da Súmula nº 338 do TST, o encargo probatório relativo ao pedido de horas extras remanesce com a reclamada, que, ante o descumprimento da obrigação legal de fornecer os registros válidos de horários da reclamante, submete-se aos efeitos decorrentes da presunção relativa de veracidade da jornada declinada na inicial. Portanto, a confissão ficta imposta à autora em decorrência do seu não comparecimento à audiência em prosseguimento em que deveria depor, no caso, não se sobrepõe à presunção de veracidade decorrente dos registros de horário inválidos apresentados pela empresa. Recurso de revista conhecido e provido"(ARR-1094-83.2016.5.05.0025, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 16/08/2019).

"A) RECURSOS DE REVISTA DAS RECLAMADAS. MATÉRIAS EM COMUM. ANÁLISE CONJUNTA . PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. NÃO COMPARECIMENTO DA RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS CONTROLES DE JORNADA PELA RECLAMADA. ÔNUS DA PROVA PARCIALMENTE ELIDIDO. SÚMULA 338, I/TST. 1.1 O item I da Súmula 74 do TST estabelece que 'aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor'. 1.2 Sabe-se, outrossim, quanto às horas extras, que é ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho, na forma do art. 74, § 2º, da CLT, de maneira que a não apresentação injustificada dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho apontada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário (Súmula 338, I/TST). Trata-se de típico caso em que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a denominada inversão do ônus da prova, transferindo ao empregador a comprovação de que o obreiro não laborava em regime de sobrejornada ou que, mesmo laborando, as horas extras eram quitadas regularmente. Tal entendimento é aplicado, inclusive, quando o empregador apresenta controles de ponto relativos a apenas parte do período contratual, pois, nesse caso, desincumbe-se apenas parcialmente do ônus que lhe cabe. No caso em exame , a despeito de o Tribunal a quo ter afastado a confissão ficta da Reclamante quanto à matéria de fato (declarada pelo juízo sentenciante em decorrência da ausência da Obreira à audiência de prosseguimento - apesar de pessoalmente intimada), consignou ter havido a juntada apenas parcial dos cartões de ponto pelo empregador, documento este que comprovou, ademais, o labor em sobrejornada. Consignou, ainda, que as fichas financeiras demonstraram a ausência de pagamento das horas extras devidas. 1.3 Diante disso, apesar de o entendimento do Tribunal Regional estar em dissonância com a Súmula 74/I/TST, as circunstâncias dos autos evidenciam a ocorrência de confissão ficta recíproca em face do que dispõe a Súmula 338/TST, tendo em vista a ausência - ainda que parcial - de apresentação dos cartões de ponto pelas Reclamadas. Consignou, ainda, que as fichas financeiras demonstraram a ausência de pagamento das horas extras devidas. Ora, tratando-se a hipótese de confissão ficta recíproca, a questão deve ser dirimida à luz do critério da distribuição do ônus da prova. Assim, se não foram apresentados os cartões de ponto e não foi elidida a alegação por prova em contrário, dá-se o reconhecimento da jornada de trabalho apontada na inicial para aquele período. Inteligência da Súmula 338, I/TST. 1.4 Deve-se aplicar à espécie, portanto, o princípio geral das teorias das nulidades que preconiza não haver nulidade se não houver prejuízo, consagrado no art. 282, § 1º, do CPC/2015 (art. 249, § 1º, do CPC/73). 1.5 Diante disso, em relação ao período de vigência do contrato de trabalho em que não houve juntada de cartões de ponto, torna-se inviável, em recurso de revista, reexaminar o conteúdo probatório produzido nos autos, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de Juízo rigorosamente extraordinário - limites da Súmula 126/TST. 1.6 Contudo, no período em que houve apresentação dos cartões de ponto (16/04/2011 a 15/05/2011), deve vigorar a jornada neles declinada, haja vista as Reclamadas terem se desincumbido, ainda que parcialmente, do ônus que lhes é imposto pela Súmula 338/I/TST, de maneira que eventuais horas extras a serem pagas nesse período devem levar em consideração a jornada descrita nos cartões de ponto apontados no acórdão recorrido, não podendo prevalecer a jornada alegada em petição inicial. Por haver acordo de compensação entabulado entre as partes - ainda que reputado inválido pelo Tribunal Regional -, nesse período deve-se observar a Súmula 85/IV/TST, segundo a qual 'A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário'. Assim, nesse aspecto, conhece-se dos apelos por violação do art. 818 da CLT. Recursos de revista conhecidos e parcialmente providos no aspecto.(...)"(RR-651-49.2012.5.04.0010, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 20/09/2019.)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. (...). 2. CONFISSÃO RECÍPROCA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS CARTÕES DE PONTO PELA RECLAMADA. NÃO COMPARECIMENTO DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. ÔNUS DA PROVA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. O item I da Súmula 338, dispõe que é ônus do Empregador enquadrado no art. 74, § 2º, da CLT colacionar aos autos os controles de jornada dos empregados, sob pena de presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na petição inicial. II. A hipótese dos autos é de confissão recíproca, em que o Reclamante não compareceu à audiência em que deveria depor e a Reclamada não apresentou os controles válidos de frequência, nos termos do art. 74, § 2º da CLT. Em casos tais, a questão deve ser dirimida à luz do critério da distribuição do ônus da prova. III. O entendimento dominante nesta Corte é no sentido de que a pena de confissão ficta aplicada ao Reclamante não afasta a presunção de veracidade da jornada de trabalho, porque a apresentação de controles válidos de frequência pelas Recorridas antecede o momento de comparecimento à audiência e porque tal ônus decorre de imposição legal (art. 74, § 2º, da CLT). IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento"(RR-458-51.2015.5.06.0211, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 16/08/2019).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DO RECLAMANTE NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. CONFISSÃO FICTA. NÃO APRESENTAÇÃO DE CARTÕES DE PONTO. O Tribunal a quo registrou que o reclamante não compareceu à audiência de instrução, e a reclamada não anexou aos autos os controles de ponto do período postulado. Esta Corte tem decidido que, embora o reclamante não tenha comparecido à audiência, prevalece a confissão ficta aplicada à empresa, em decorrência da não apresentação dos cartões de ponto (art. 74, § 2º, da CLT), pois é sua obrigação legal anterior de manter o registro de horário e exibir os cartões em juízo. Ilesos, portanto, os artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC e a Súmula nº 74, I, do TST . Agravo de instrumento conhecido e não provido"(AIRR-1116-82.2013.5.01.0341, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 10/05/2019)

"RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. CONFISSÃO FICTA DO RECLAMANTE. NÃO APRESENTAÇÃO DOS CARTÕES DE PONTO PELA RECLAMADA. Trata-se de confissão recíproca no tocante às horas extras. Nessa hipótese, esta Corte tem o entendimento de que prevalecem os efeitos da confissão ficta aplicados à empresa, em decorrência da não apresentação dos cartões de ponto (art. 74, § 2º, da CLT), pois é sua obrigação legal manter o registro de horário e exibir os cartões em juízo, no momento oportuno. Precedentes. Recurso de Revista de que não se conhece"(RR-11018-26.2014.5.15.0053, 5ª Turma, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DEJT 18/08/2017).

"I. (...) II. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PROCESSO NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. CONTROLES DE PONTO COM JORNADA INVARIÁVEL. ÔNUS DA PROVA. Ante a possível ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC/73, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. III. RECURSO DE REVISTA. (...). 2. HORAS EXTRAS. CONTROLES DE PONTO COM JORNADA INVARIÁVEL. ÔNUS DA PROVA. Caso em que TRT, apesar de consignar a existência de registros de ponto anotados "por exceção", bem como haver cartões de ponto contendo horários invariáveis, concluiu ser ônus do Reclamante a prova do trabalho em sobrejornada. Seu fundamento consistiu na circunstância de o Reclamante não ter comparecido à audiência de instrução e julgamento, sendo-lhe aplicada a pena de confissão quanto à matéria de fato. No entanto, a confissão ficta apenas determina a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados em contestação, de forma que somente no caso de os cartões de ponto serem válidos se poderia admitir a confissão do Reclamante quanto às horas extras. Consoante o item III da Súmula 338 do TST, "os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir". Da mesma forma, não há como ser reconhecida a validade de registros de cartões de ponto "por exceção", mesmo que autorizada por norma coletiva regularmente celebrada. Nesse contexto, descumprida a obrigação legal de fornecer registros de horários válidos e não havendo, por conseguinte, elementos que comprovem as alegações deduzidas em defesa, permanece com a Reclamada o ônus da prova quanto às horas extras. Demonstrada a violação dos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC/73. Recurso de revista conhecido e provido"(RR-1282-82.2011.5.04.0024, 7ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 19/08/2016).

Assim, ante uma provável contrariedade à Súmula nº 338, I, do TST, dou provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

II - RECURSO DE REVISTA

Do exame prévio da causa, verifica-se a existência de transcendência política , na forma do art. 896-A, § 1º, II, da CLT.

CONHECIMENTO

HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - CONFISSÃO RECÍPROCA - EFEITOS.

A reclamante, em cumprimento do artigo 896, § 1º-A, I, da CLT, transcreveu, nas razões de recurso de revista, o seguinte trecho do acórdão regional, que consubstancia o prequestionamento da matéria objeto da controvérsia:

"Não menos certo é que o depoimento pessoal do reclamante se destinaria a - para a primeira reclamada - justamente suprir a ausência dos controles de horário, nos exatos termos da Súmula nº 338, item I, do C. TST. O depoimento pessoal objetiva conseguir a "confissão", por muitos considerada a "rainha das provas", de sorte que o "prejuízo processual" que recai sobre a parte que falta a audiência para a qual fora intimada a prestá-lo prepondera – é superior - sobre o daquela que não trouxe documento cuja exibição lhe havia sido determinada ". (g.n.)

A reclamante alega, em suma, que, apesar de a defesa ter como fundamento os cartões de ponto, estes não foram acostados aos autos pelas reclamadas, em evidente ofensa ao artigo 74 da CLT, o que acarreta na presunção de veracidade da jornada alegada na exordial, por força do item I, da Súmula 338 do C. TST.

Sustenta que foram violados os artigos 74 e 818 da CLT, e 373, II, do CPC/2015, e contrariada a Súmula nº 338 do TST. Colaciona arestos para demonstrar o dissenso de teses.

Ao exame.

Com efeito, a pena de confissão ficta aplicada à reclamante não afasta a presunção de veracidade da jornada de trabalho declinada na inicial, quando as reclamadas não apresentam os controles de frequência, cuja obrigação encontra-se expressa no artigo 74, § 2º, da CLT. Isso porque, nos termos dos artigos 336, 344 e 434 do CPC/2015, aplicáveis ao processo do trabalho por força do artigo 769 da CLT, cabe à parte demandada, na primeira oportunidade de defesa, instruir a contestação com todos os documentos que julgar necessários para a prova de suas alegações, sob pena de preclusão.

Nessa esteira, se a reclamada, em momento processual anterior, não se desvencilhou do seu ônus de comprovar a inexistência de horas extras em favor da reclamante, a pena de confissão e esta aplicada é insuficiente para elidir a presunção de veracidade da jornada referida na petição inicial.

Assim, o encargo probatório referente ao pleito de horas extras subsiste com as reclamadas, que, diante do não cumprimento da obrigação legal de apresentar os devidos registros de horário da demandante e da ausência de elementos que comprovem as suas alegações de defesa, submetem-se aos efeitos decorrentes da presunção relativa de veracidade da jornada declinada na inicial.

Por consequência, prevalece como verdadeira a jornada de trabalho indicada na exordial, que não foi infirmada por prova em sentido contrário, de forma que a reclamante tem direito às horas extras em conformidade com o quanto alegado na reclamação, nos moldes da Súmula nº 338, I, do TST, que dispõe:

"JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 234 e 306 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)"

Nesse sentido, os seguintes precedentes, inclusive da SBDI-1 e desta Turma, senão vejamos:

"RECURSO DE EMBARGOS. HORAS EXTRAS E AVISO PRÉVIO. CONFISSÃO FICTA IMPOSTA AO AUTOR, AUSENTE À AUDIÊNCIA DE PROSSEGUIMENTO. NÃO APRESENTAÇÃO INJUSTIFICADA DOS CARTÕES DE PONTO. Segundo a jurisprudência preponderante do TST, a contumácia do reclamante, que em princípio implicaria a sua confissão ficta, não é suficiente para elidir a presunção de veracidade da jornada alegada na inicial, se não apresentados todos os registros de ponto. Mantém-se com o empregador o ônus da prova relativo à jornada empreendida, de acordo com a distribuição do ônus probatório estabelecido pelo princípio da aptidão para prova. Não se questiona nos autos que a empresa, ora recorrida, tenha mais de dez empregados, o que lhe impõe a obrigação do registro de jornada dos empregados na forma do artigo 74, § 2º, da CLT. Há precedentes. Recurso de embargos conhecido e provido"(E-RR-1232-27.2010.5.05.0036, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 29/05/2020).

"AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. HORAS EXTRAS. NÃO COMPARECIMENTO DA RECLAMANTE NA AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. CONFISSÃO FICTA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE. CARTÕES DE PONTO NÃO APRESENTADOS PELA EMPREGADORA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. A reclamada foi condenada ao pagamento de horas extras apenas nos períodos em que não foram apresentados os controles de jornada. A aplicação da confissão ficta à autora, por ter deixado de comparecer à audiência de instrução, não conduz necessariamente à improcedência dos pedidos formulados na inicial; apenas determina a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados em contestação pela reclamada. Sendo relativa a presunção, nada impede que seja cotejada com elementos probatórios já coligidos aos autos, nos termos do item II da Súmula nº 74 do Tribunal Superior do Trabalho, de seguinte teor: "CONFISSÃO. II- A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (art. 400, I, CPC), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores". Entretanto, no caso, ao examinar a prova pré-constituída, a Turma corroborou a decisão regional em que se constatou que os cartões de ponto não foram trazidos pela defesa, desatendendo ao disposto no item I da Súmula nº 338 desta Corte, que assim dispõe: "JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA. (...) I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)". O entendimento contido na súmula em referência tem incidência mesmo nas hipóteses em que a não apresentação dos registros de ponto é apenas parcial, caso dos autos. Assim, o encargo probatório relativo ao pedido de horas extras remanesce com a reclamada, que, ante o descumprimento da obrigação legal de fornecer os registros de horário e a ausência de elementos que comprovem as suas alegações de defesa, submete-se aos efeitos decorrentes da presunção relativa de veracidade da jornada declinada na inicial, nos termos da Súmula nº 338, item I, do TST. Os efeitos da confissão ficta, imposta à autora em decorrência do seu não comparecimento à audiência de prosseguimento em que deveria depor, não subsistem diante da ausência dos registros de horário, que deveriam ser apresentados pela reclamada, em virtude da sua obrigação legal de apresentação de registros válidos, na forma do artigo 74, § 2º, da CLT. Além disso, considerar que o encargo probatório da reclamada teria sido satisfeito em razão da confissão imposta à autora permitiria à ré beneficiar-se de sua própria torpeza. Pelo exposto, não há falar em contrariedade às Súmulas nos 74 e 338 do TST (precedentes). Agravo regimental desprovido"(AgR-E-ED-RR-2209400-07.2009.5.09.0009, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 01/12/2017).

"(...). RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS CARTÕES DE PONTO. NÃO COMPARECIMENTO DA RECLAMANTEÀ AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. ÔNUS DA PROVA DA RECLAMADA. O contexto fático-probatório delineado no acórdão recorrido permite verificar que foi aplicada a sanção processual de confissão ficta à reclamante, ante sua ausência injustificada à audiência em que deveria prestar depoimento. A aplicação da referida sanção processual à autora, por ter deixado de comparecer à audiência de instrução, não conduz necessariamente à improcedência dos pedidos formulados na inicial. A confissão ficta apenas determina a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados em contestação pela reclamada. Sendo relativa a presunção, nada impede que seja cotejada com elementos probatórios já coligidos aos autos por ocasião da cominação da sanção processual de confissão, nos termos do item II da Súmula nº 74 do Tribunal Superior do Trabalho. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional presumiu verdadeira a jornada de trabalho indicada pela reclamada em contestação, mesmo diante do fato de que não houve juntada dos controles de ponto aos autos. Não tendo a reclamada se desincumbido de seu encargo probatório - apresentação de cartões de ponto com a jornada laboral da reclamante -, deve-se presumir a veracidade da jornada indicada na inicial, de modo que se pode entender pela ocorrência de confissão ficta recíproca, tendo em vista a não apresentação dos cartões de ponto pela reclamada e a ausência da reclamante à audiência em que se encerraria a instrução probatória. Tratando-se a hipótese de confissão ficta recíproca, a questão deve ser dirimida à luz do critério da distribuição do ônus da prova, conforme alega a recorrente. Nos termos em que dispõe o item I da Súmula nº 338 do TST, o encargo probatório relativo ao pedido de horas extras remanesce com a reclamada, que, ante o descumprimento da obrigação legal de fornecer os registros válidos de horários da reclamante, submete-se aos efeitos decorrentes da presunção relativa de veracidade da jornada declinada na inicial. Portanto, a confissão ficta imposta à autora em decorrência do seu não comparecimento à audiência em prosseguimento em que deveria depor, no caso, não se sobrepõe à presunção de veracidade decorrente dos registros de horário inválidos apresentados pela empresa. Recurso de revista conhecido e provido"(ARR-1094-83.2016.5.05.0025, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 16/08/2019).

"A) RECURSOS DE REVISTA DAS RECLAMADAS. MATÉRIAS EM COMUM. ANÁLISE CONJUNTA . PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. 1. HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. NÃO COMPARECIMENTO DA RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS CONTROLES DE JORNADA PELA RECLAMADA. ÔNUS DA PROVA PARCIALMENTE ELIDIDO. SÚMULA 338, I/TST. 1.1 O item I da Súmula 74 do TST estabelece que 'aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor'. 1.2 Sabe-se, outrossim, quanto às horas extras, que é ônus do empregador que conta com mais de dez empregados o registro da jornada de trabalho, na forma do art. 74, § 2º, da CLT, de maneira que a não apresentação injustificada dos controles de ponto gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho apontada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário (Súmula 338, I/TST). Trata-se de típico caso em que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a denominada inversão do ônus da prova, transferindo ao empregador a comprovação de que o obreiro não laborava em regime de sobrejornada ou que, mesmo laborando, as horas extras eram quitadas regularmente. Tal entendimento é aplicado, inclusive, quando o empregador apresenta controles de ponto relativos a apenas parte do período contratual, pois, nesse caso, desincumbe-se apenas parcialmente do ônus que lhe cabe. No caso em exame , a despeito de o Tribunal a quo ter afastado a confissão ficta da Reclamante quanto à matéria de fato (declarada pelo juízo sentenciante em decorrência da ausência da Obreira à audiência de prosseguimento - apesar de pessoalmente intimada), consignou ter havido a juntada apenas parcial dos cartões de ponto pelo empregador, documento este que comprovou, ademais, o labor em sobrejornada. Consignou, ainda, que as fichas financeiras demonstraram a ausência de pagamento das horas extras devidas. 1.3 Diante disso, apesar de o entendimento do Tribunal Regional estar em dissonância com a Súmula 74/I/TST, as circunstâncias dos autos evidenciam a ocorrência de confissão ficta recíproca em face do que dispõe a Súmula 338/TST, tendo em vista a ausência - ainda que parcial - de apresentação dos cartões de ponto pelas Reclamadas. Consignou, ainda, que as fichas financeiras demonstraram a ausência de pagamento das horas extras devidas. Ora, tratando-se a hipótese de confissão ficta recíproca, a questão deve ser dirimida à luz do critério da distribuição do ônus da prova. Assim, se não foram apresentados os cartões de ponto e não foi elidida a alegação por prova em contrário, dá-se o reconhecimento da jornada de trabalho apontada na inicial para aquele período. Inteligência da Súmula 338, I/TST. 1.4 Deve-se aplicar à espécie, portanto, o princípio geral das teorias das nulidades que preconiza não haver nulidade se não houver prejuízo, consagrado no art. 282, § 1º, do CPC/2015 (art. 249, § 1º, do CPC/73). 1.5 Diante disso, em relação ao período de vigência do contrato de trabalho em que não houve juntada de cartões de ponto, torna-se inviável, em recurso de revista, reexaminar o conteúdo probatório produzido nos autos, por não se tratar o TST de suposta terceira instância, mas de Juízo rigorosamente extraordinário - limites da Súmula 126/TST. 1.6 Contudo, no período em que houve apresentação dos cartões de ponto (16/04/2011 a 15/05/2011), deve vigorar a jornada neles declinada, haja vista as Reclamadas terem se desincumbido, ainda que parcialmente, do ônus que lhes é imposto pela Súmula 338/I/TST, de maneira que eventuais horas extras a serem pagas nesse período devem levar em consideração a jornada descrita nos cartões de ponto apontados no acórdão recorrido, não podendo prevalecer a jornada alegada em petição inicial. Por haver acordo de compensação entabulado entre as partes - ainda que reputado inválido pelo Tribunal Regional -, nesse período deve-se observar a Súmula 85/IV/TST, segundo a qual 'A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário'. Assim, nesse aspecto, conhece-se dos apelos por violação do art. 818 da CLT. Recursos de revista conhecidos e parcialmente providos no aspecto.(...)"(RR-651-49.2012.5.04.0010, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 20/09/2019.)

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. 1. (...). 2. CONFISSÃO RECÍPROCA. AUSÊNCIA DE JUNTADA DOS CARTÕES DE PONTO PELA RECLAMADA. NÃO COMPARECIMENTO DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA DEPOR. ÔNUS DA PROVA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. O item I da Súmula 338, dispõe que é ônus do Empregador enquadrado no art. 74, § 2º, da CLT colacionar aos autos os controles de jornada dos empregados, sob pena de presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na petição inicial. II. A hipótese dos autos é de confissão recíproca, em que o Reclamante não compareceu à audiência em que deveria depor e a Reclamada não apresentou os controles válidos de frequência, nos termos do art. 74, § 2º da CLT. Em casos tais, a questão deve ser dirimida à luz do critério da distribuição do ônus da prova. III. O entendimento dominante nesta Corte é no sentido de que a pena de confissão ficta aplicada ao Reclamante não afasta a presunção de veracidade da jornada de trabalho, porque a apresentação de controles válidos de frequência pelas Recorridas antecede o momento de comparecimento à audiência e porque tal ônus decorre de imposição legal (art. 74, § 2º, da CLT). IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento"(RR-458-51.2015.5.06.0211, 4ª Turma, Relator Ministro Alexandre Luiz Ramos, DEJT 16/08/2019).

"RECURSO DE REVISTA. LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. CONFISSÃO RECÍPROCA. CONFISSÃO FICTA DO RECLAMANTE. NÃO APRESENTAÇÃO DOS CARTÕES DE PONTO PELA RECLAMADA. Trata-se de confissão recíproca no tocante às horas extras. Nessa hipótese, esta Corte tem o entendimento de que prevalecem os efeitos da confissão ficta aplicados à empresa, em decorrência da não apresentação dos cartões de ponto (art. 74, § 2º, da CLT), pois é sua obrigação legal manter o registro de horário e exibir os cartões em juízo, no momento oportuno. Precedentes. Recurso de Revista de que não se conhece"(RR-11018-26.2014.5.15.0053, 5ª Turma, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DEJT 18/08/2017).

"RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. CONFISSÃO RECÍPROCA. AUSÊNCIA DO RECLAMANTE À AUDIÊNCIA EM QUE DEVERIA PRESTAR DEPOIMENTO. NÃO APRESENTAÇÃO DOS CONTROLES DE JORNADA POR PARTE DA EMPREGADORA. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 338, I, DO TST, EM DETRIMENTO DA SÚMULA 74, I, DO TST. REQUISITOS DO ARTIGO 896, § 1º-A, DA CLT, ATENDIDOS. No que tange à controvérsia decorrente da confissão ficta do reclamante em face da sua ausência à audiência de prosseguimento em que deveria depor, e da não apresentação dos controles de jornada do reclamante por parte da empregadora, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de entender pela denominada inversão do ônus da prova, transferindo ao empregador o ônus de demonstrar que o obreiro não exercia labor extraordinário, bem como usufruía do intervalo intrajornada devido. In casu, o Regional asseverou a configuração da confissão ficta foi recíproca, haja vista a não apresentação dos controles de jornada por parte da empregadora e a ausência do reclamante à audiência em que deveria prestar depoimento pessoal. Em face da confissão ficta recíproca, a controvérsia deve ser analisada pela perspectiva do critério da distribuição do ônus da prova. Logo, se não foram apresentados os controles de jornada do reclamante e não elidida a alegação da inicial por prova em contrário, reconhece-se, pois, a jornada descrita na exordial, nos termos da Súmula 338, I, do TST. Assim, deve incidir a presunção relativa de veracidade no que tange ao labor extraordinário, bem com em relação ao intervalo intrajornada, em face da aplicação da Súmula 338, I, do TST. Portanto, adota-se o entendimento de que a pena de confissão ficta aplicada ao reclamante não elide a presunção de veracidade da jornada descrita na inicial, em face da não apresentação dos controles de jornada pela empregadora, porquanto esta precede o momento de comparecimento à audiência e resulta de obrigação legal nos termos do art. 74, § 2º, da CLT. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (...) (RR-20066-08.2013.5.04.0002, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, DEJT 29/05/2020).

"I. (...) II. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. PROCESSO NÃO REGIDO PELA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. CONTROLES DE PONTO COM JORNADA INVARIÁVEL. ÔNUS DA PROVA. Ante a possível ofensa aos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC/73, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. III. RECURSO DE REVISTA. (...). 2. HORAS EXTRAS. CONTROLES DE PONTO COM JORNADA INVARIÁVEL. ÔNUS DA PROVA. Caso em que TRT, apesar de consignar a existência de registros de ponto anotados" por exceção ", bem como haver cartões de ponto contendo horários invariáveis, concluiu ser ônus do Reclamante a prova do trabalho em sobrejornada. Seu fundamento consistiu na circunstância de o Reclamante não ter comparecido à audiência de instrução e julgamento, sendo-lhe aplicada a pena de confissão quanto à matéria de fato. No entanto, a confissão ficta apenas determina a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados em contestação, de forma que somente no caso de os cartões de ponto serem válidos se poderia admitir a confissão do Reclamante quanto às horas extras. Consoante o item III da Súmula 338 do TST,"os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir". Da mesma forma, não há como ser reconhecida a validade de registros de cartões de ponto" por exceção ", mesmo que autorizada por norma coletiva regularmente celebrada. Nesse contexto, descumprida a obrigação legal de fornecer registros de horários válidos e não havendo, por conseguinte, elementos que comprovem as alegações deduzidas em defesa, permanece com a Reclamada o ônus da prova quanto às horas extras. Demonstrada a violação dos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC/73. Recurso de revista conhecido e provido" (RR-1282-82.2011.5.04.0024, 7ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 19/08/2016).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DO RECLAMANTE NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. CONFISSÃO FICTA. NÃO APRESENTAÇÃO DE CARTÕES DE PONTO. O Tribunal a quo registrou que o reclamante não compareceu à audiência de instrução, e a reclamada não anexou aos autos os controles de ponto do período postulado. Esta Corte tem decidido que, embora o reclamante não tenha comparecido à audiência, prevalece a confissão ficta aplicada à empresa, em decorrência da não apresentação dos cartões de ponto (art. 74, § 2º, da CLT), pois é sua obrigação legal anterior de manter o registro de horário e exibir os cartões em juízo. Ilesos, portanto, os artigos 818 da CLT e 373, I, do CPC e a Súmula nº 74, I, do TST . Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-1116-82.2013.5.01.0341, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 10/05/2019)

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista, para condenar as reclamadas ao pagamento de horas extras e reflexos, de acordo com a jornada de trabalho indicada na petição inicial, conforme se apurar em liquidação de sentença. Custas processuais a cargo das reclamadas, no importe de R$ 400,00 (quatrocentos reais), calculadas sobre R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor provisoriamente arbitrado à condenação.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Também, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, quanto ao tema "HORAS EXTRAS - ÔNUS DA PROVA - CONFISSÃO RECÍPROCA – EFEITOS", por contrariedade à Súmula nº 338, I, do TST, e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a reclamada ao pagamento de horas extras e reflexos, de acordo com a jornada de trabalho indicada na petição inicial, conforme se apurar em liquidação de sentença. Custas processuais a cargo das reclamadas, no importe de R$ 400,00 (quatrocentos reais), calculadas sobre R$ 20.000,00 (vinte mil reais), valor provisoriamente arbitrado à condenação.

Brasília, 5 de maio de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Renato de Lacerda Paiva

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1212636288/recurso-de-revista-rr-114681620145010034/inteiro-teor-1212636388

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