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26 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

2ª Turma

Publicação

30/04/2021

Julgamento

28 de Abril de 2021

Relator

Jose Roberto Freire Pimenta
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/ml/ks

EXAME DO PEDIDO FEITO NA PETIÇÃO PROTOCOLIZADA SOB O NÚMERO TST- PET. 166 . 441/2020.

SUBSTITUIÇÃO DE DEPÓSITO RECURSAL JÁ REALIZADO POR SEGURO-GARANTIA JUDICIAL. ARTIGO 899, § 11, DA CLT. ATO CONJUNTO TST. CSJT. CGJT Nº 1 , DE 6 DE OUTUBRO DE 2019, COM AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELO ATO CONJUNTO TST.CSJT.CGJT Nº 1 DE 29 DE MAIO DE 2020 .

Trata-se o caso de pedido da Tim Celular S.A., para que seja autorizada a substituição dos depósitos recursais já realizados por seguro-garantia judicial. Apesar da existência de previsão legal e regulamentar para a substituição, o deferimento não se traduz em um direito imperativo e absoluto, na medida em que a efetiva materialização da entrega do bem reivindicado em Juízo está subordinada a princípios vários, que não somente a busca da menor onerosidade do devedor (artigo 805 do CPC/2015). É necessário que o Juízo executivo faça uma ponderação sob a perspectiva da razoabilidade e proporcionalidade, visando sempre à máxima efetividade da execução e do próprio Direito em si, observando-se, pois, que a execução se realiza no interesse do exequente (artigo 797 do CPC/2015), o resultado útil, resguardando benefícios que culminem com a satisfação do direito pretendido (artigo 836 do CPC/2015), a falta de prejuízo ao credor na substituição do bem tutelado (artigos 829, § 2º, e 847 do CPC/2015) e a delegação de poderes ao magistrado para a adoção de outros meios, além dos que estão expressamente previstos em lei, para garantir o atingimento da tutela satisfativa, com o cumprimento da obrigação (artigo 536, § 1º, do CPC/2015). É inequívoca a constatação de que o pedido de substituição do depósito recursal por seguro-garantia judicial, ao contrário do que possa parecer, requer, por parte do magistrado, a realização criteriosa, ampla e equilibrada de uma série de medidas que visam ao efetivo cumprimento da tutela executiva, compatibilizando o interesse do credor frente ao dever de não impor ao devedor sacrifícios além dos indispensáveis à satisfação do crédito exequendo, procedimentos esses, no entanto, cuja adequada apreciação escapa, pois, da competência e da função constitucional e legal precípua a que se destina esta Corte superior, de natureza eminentemente recursal e extraordinária, que visa à uniformização do Direito do Trabalho pátrio (artigos 111-A, § 1º, da Constituição Federal e 1º, 3º, inciso III, alínea b, e 4º, alíneas b, c e d, da Lei nº 7.701/88). Não restam dúvidas, logo, de ser exclusivamente do Juízo de primeiro grau, competente para promover a execução das decisões condenatórias proferidas em cada processo (artigo 877 da CLT), a tomada das decisões relativas ao pedido de substituição do depósito recursal por seguro-garantia judicial, uma vez que respectiva medida demanda a checagem, aplicação e imposição de uma série de providências e atos necessários para se certificar de que referida garantia securitária preenche os requisitos necessários à sua validação pelo Poder Judiciário, sob pena de não se atingir o fim a que se destina, como prescrevem os artigos 3º, 4º e 5º do Ato Conjunto TST.CSJT.CGJT nº 1/2019. Cabível salientar, a esse respeito, que os próprios fundamentos da decisão do Conselheiro Mário Guerreiro, Redator Designado do voto condutor proferido nos autos do Procedimento de Controle Administrativo de número 9820-09.2019.2.00.0000, perante o Conselho Nacional de Justiça, mantiveram-se coerentes com esse direcionamento da competência funcional do Juízo da execução para dirimir as questões afetas à substituição do depósito recursal já realizado ou da penhora em dinheiro já recolhida por seguro-garantia judicial, em estrita harmonia com o que prescreve o artigo 877 da CLT. Vale transcrever excerto paradigmático do referido julgado: "Ora, trata-se aqui de juízo fático-probatório a ser exercido pelo magistrado condutor da execução, à luz de circunstâncias de cada caso concreto , circunscrito à reserva de jurisdição, não podendo ser suprimida de forma geral e irrestrita por órgão com atribuições exclusivamente administrativas" . É evidente, pois, a dificuldade e até mesmo a impossibilidade de se processar, com precisão, uniformidade e justeza, a substituição indevidamente pretendida nesta Corte de natureza extraordinária, por dela demandarem, em cada caso concreto, desmedidos esforços de ordem instrumental, técnica, contábil, correicional e operacional que se afiguram inteiramente irrazoáveis, além de poder gerar, como consequência indesejada, incidentes recursais vários não condizentes com a função recursal de natureza destacadamente extraordinária do Tribunal Superior do Trabalho, que podem afetar gravemente a própria entrega, em tempo hábil e justo, da prestação jurisdicional às partes, com direta e flagrante violação do direito fundamental, constitucionalmente assegurado, da duração razoável do processo (artigo 5º, inciso LXXVIII, da Norma Fundamental brasileira). Assim, em conformidade com o regramento legal que franqueou a possibilidade de substituição do depósito recursal por seguro-garantia judicial (artigo 899, § 11, da CLT), bem como em atenção ao Ato Conjunto TST. CSJT. CGJT nº 1 de 16 de outubro de 2019, com as alterações promovidas pelo Ato Conjunto TST.CSJT.CGJT nº 1 de 29 de maio de 2020, determine-se que, logo após esgotada a entrega da prestação jurisdicional no âmbito deste Colegiado, seja encaminhada, por malote digital, a petição protocolizada sob o número TST- Pet. 166 . 441/2020 ao Juízo da execução para que este examine o pedido da Tim Celular S.A., como entender de direito, mediante o uso dos sistemas SIF2 e PEC.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA TIM CELULAR S.A.

ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 .

RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/1973. IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE SANEAMENTO NA FASE RECURSAL. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 13 DO CPC/1973.

O Colegiado a quo consignou que o advogado subscritor da "petição recursal em 25/4/2011 (fls. 540/566) - não demonstrou poderes de representação processual, o que impede o conhecimento do apelo" e que "a outorga de poderes, pela procuração às fls. 226 (que possibilitou os substabelecimentos subsequentes), tem validade de apenas 1 ano, ou seja, até 22/1/2011, e, daquele instrumento, não consta a ressalva de que trata o item I da Súmula nº 395 do TST". No agravo de instrumento, a Tim Celular S.A. insiste na tese de que "deveria ser intimada para sanar o vício, por se tratar de erro sanável", nos termos do artigo 13 do CPC/1973. Entretanto, o recurso ordinário foi interposto na vigência do CPC/1973, quando não havia previsão legal para saneamento da irregularidade de representação da recorrente. Ao contrário, a aplicação do invocado artigo 13 do CPC/1973 era restrita ao primeiro grau, conforme estabelecia a Súmula nº 383, item II, do TST, in verbis: "Inadmissível na fase recursal a regularização da representação processual, na forma do art. 13 do CPC, cuja aplicação se restringe ao Juízo de 1º grau. (ex-Orientação Jurisprudencial nº 149 - Inserida em 27.11.1998).". Salienta-se que a redação da citada súmula somente foi alterada pela "Res. 210/2016, DEJT divulgado em 30.06.2016 e 01 e 04.07.2016", para se adequar ao " CPC DE 2015, ARTS. 104 E 76, § 2º (nova redação em decorrência do CPC de 2015) ". Portanto, o não conhecimento do recurso ordinário interposto na vigência do CPC/1973, sem oportunizar o saneamento da irregularidade de representação da recorrente, não afrontou o artigo 13 do CPC/1973.

Agravo de instrumento desprovido .

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA CSU CARDSYSTEM S.A.

ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 .

A Vice-Presidência do TRT da 6ª Região admitiu o recurso de revista da citada reclamada "pela alínea a do artigo 896 da CLT porquanto - como a parte recorrente demonstrou às fls. 825-826- há decisões dos Tribunais da 2ª e 15ª Regiões em sentido diverso, ou seja, que é inaplicável o artigo 475-J do CPC por incompatibilidade com as normas da CLT". Quanto aos demais temas, o TRT de origem aplicou "a Súmula nº 285 do TST, face a admissão da revista no item anterior (Of Circ. TST.GP Nº 501/2011)" . A referida súmula previa: "o fato de o juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista entendê-lo cabível apenas quanto a parte das matérias veiculadas não impede a apreciação integral pela Turma do Tribunal Superior do Trabalho, sendo imprópria a interposição de agravo de instrumento". In casu , a ementa e a conclusão do acórdão regional foram publicadas no DJT de 16/01/2012. O recurso de revista da CSU Cardsystem S.A. foi protocolado em 24/01/2012 e admitido em 10/02/2012. Constata-se que à época a Súmula nº 285 não havia sido cancelada (o que ocorreu somente em 15/04/2016) e não vigia a Lei nº 13.015/2014, que promoveu alteração na CLT (admissibilidade parcial do recurso de revista), o Código de Processo Civil de 2015 e a Instrução Normativa nº 40/2016, que "dispõe sobre o cabimento de agravo de instrumento em caso de admissibilidade parcial de recurso de revista no Tribunal Regional do Trabalho". Desse modo, na hipótese sub judice , a admissibilidade do recurso de revista apenas quanto ao tema "Multa do Artigo 475-J do CPC/1993" não afasta o exame dos demais temas recursais por Turma desta Corte. Assim, a CSU Cardsystem S.A. não possui interesse na interposição do agravo de instrumento.

Agravo de instrumento não conhecido .

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA CSU CARDSYSTEM S.A.

ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 .

TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/97. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO Nº ARE-791.932-DF, TEMA 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO RE-958.252-MG, TEMA 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. DISTINGUISHING

1. Esta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim das concessionárias de serviços de telecomunicações (tomadoras de serviços), não poderiam ser terceirizados, com fundamento na Súmula nº 331, itens I e III, do TST. A consequência da ilicitude da terceirização é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essas empresas.

2. Por outro lado, a Lei nº 9.472/1997, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, como norma de Direito Administrativo, não foi promulgada para regular matéria trabalhista, devendo ser interpretada à luz dos princípios e das regras que norteiam o Direito do Trabalho, de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, no País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado e as próprias figuras do empregado e do empregador. Dessa forma, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997, não estão deixando de aplicar o dispositivo legal por considerá-lo inconstitucional. Não se verifica, pois, desrespeito ao disposto na Súmula Vinculante nº 10 e no artigo 97 da Constituição Federal.

3. Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do nº ARE-791.932-DF – Tema 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC.

4. A Suprema Corte, em decisão relatada pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes, por maioria, considerou "nula decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário". Assim, foi fixada a "seguinte tese no TEMA 739:"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC "(acórdão publicado no DJe de 6/3/2019).

5. Na decisão proferida no citado recurso extraordinário, foi registrado que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF 324 e do nº RE 958.252 (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese:"É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada"(sessão de julgamento do nº ARE-791.932-DF realizada em 11/10/2018).

6. A maioria dos ministros da Suprema Corte, com fundamento no artigo 949 do CPC, decidiu não devolver os autos ao Tribunal Superior do Trabalho, que"não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade", e dar provimento ao recurso extraordinário para restabelecer sentença pela qual se"afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center".

7. Esta Corte passou a adotar essa decisão vinculante, conforme acórdão proferido pela SbDI-1, nos autos do nº E- ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, DJe 11/10/2019. Contudo, o Exmo. Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, relator, destacou, naquela ocasião, que"a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço", autorizada pelo artigo 94, II, da Lei nº 9.472/1997, nos termos do acórdão proferido nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, não impede"o reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora".

8. De fato, a intermediação de mão de obra, utilizada para burlar direitos do trabalhador, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora. Nessa circunstância específica, a observância da decisão proferida no nº ARE-791.932-DF, na qual houve menção à tese firmada nos julgamentos da ADPF 324 e do nº RE-958.252-MG (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos , e da CLT ao caso em apreço.

9. Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997 independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços, se comprovados esses aspectos.

10. Na hipótese dos autos, o reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) foi fundamentado na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última e na comprovada existência dos requisitos fático-jurídicos da relação de emprego estabelecidos pelas normas infraconstitucionais trabalhistas (artigo e , da CLT). Isso porque, consoante premissas fáticas delineadas no acórdão regional, insuscetíveis de reexame por essa Corte superior de natureza extraordinária, nos termos da sua Súmula nº 126,"a autora, como operadora de telemarketing, prestou serviços relacionados à atividade-fim da TIM, com pessoalidade e subordinação". Concluiu o Tribunal a quo que," diversamente do alegado no apelo, a quantidade de trabalhadores não impediu a subordinação direta, até porque existe prova de que a reclamante não prestou serviços a outra operadora, e ainda que havia controle de atendimento e produtividade pelos supervisores da TIM, conforme também demonstrado pela certificação de elogios a funcionários da CSU "e que," mesmo que se entenda pela possibilidade de terceirização na atividade-fim, não se admite a ocorrência de pessoalidade e subordinação em relação ao tomador dos serviços ".

11. Desse modo, mesmo considerando, em princípio, lícita a terceirização das atividades da concessionária de serviços de telecomunicações, conforme decidiu a Suprema Corte, no caso sub judice, há fundamento autônomo e independente que constitui elemento de distinção ( distinguishing ) para manter o vínculo de emprego entre a reclamante e a tomadora de seus serviços (artigos , e , da CLT), com a responsabilidade solidária da empresa fornecedora de mão de obra pelo pagamento dos valores da condenação (artigo 942, parágrafo único, do Código Civil).

Recurso de revista não conhecido .

NORMAS COLETIVAS FIRMADAS PELA TIM CELULAR S.A. E O SINTTEL . DIFERENÇAS SALARIAIS. TICKET-REFEIÇÃO. DESCONTOS EFETUADOS A TÍTULO DE VALE-REFEIÇÃO .

Como foi reconhecido o vínculo de emprego entre a reclamante e a Tim Celular S.A., são aplicáveis as normas coletivas firmadas por essa empresa e pelo SINTEL. Assim, não há falar em ofensa ao artigo 511 da CLT .

Recurso de revista não conhecido .

MULTAS CONVENCIONAIS .

O Regional concluiu que, em se tratando de"terceirização ilícita e por força do art. , XXVI, da CF, não vejo como exonerar a real empregadora de suas conseqüências jurídicas, dentre elas, o pagamento das penalidades previstas nas Cláusulas 31 e 37 dos Acordos Coletivos de Trabalho às fls. 80/98". Mantida a relação de emprego entre a reclamante e a Tim Celular S.A., são devidas as multas convencionais pelo descumprimento de obrigações previstas nas normas coletivas firmadas por aquela e aplicáveis à autora.

Recurso de revista não conhecido .

MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. PAGAMENTO PARCIAL DAS VERBAS RESCISÓRIAS, NO PRAZO LEGAL. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS DECORRENTES DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS.

O Regional deu provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante, para condenar as reclamadas ao pagamento da multa prevista no citado dispositivo. O Tribunal a quo adotou a tese de que" o pagamento parcial das verbas rescisórias, mesmo no prazo legal, não atende à finalidade dessa penalidade ". O artigo 477 da CLT dispõe que o não pagamento das constantes do termo de rescisão contratual no prazo de dez dias, previsto no § 6º, enseja o pagamento da multa, consoante o disposto no § 8º. Nota-se, portanto, que o fundamento para a condenação à multa é o pagamento fora do prazo legal. Dessa forma, se a reclamada prestadora de serviços efetuou o pagamento das parcelas rescisórias que razoavelmente entendia devidas ao reclamante dentro do prazo legal, não pode ser condenado ao pagamento da multa. Não há previsão legal de incidência da multa em questão na hipótese de existência de controvérsia acerca do pagamento de parte das parcelas rescisórias, deferidas em Juízo, em face do reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a tomadora de serviços.

Recurso de revista conhecido e provido.

MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC/1973 (ARTIGO 523, § 1º, DO CPC/2015). INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO.

Esta Corte, reunida em sessão do Tribunal Pleno, julgando o nº IRR- 1786-24.2015.5.04.0000 sob o rito de recursos repetitivos, decidiu, com efeito vinculante e observância obrigatória em toda a Justiça do Trabalho, que a multa coercitiva prevista no artigo 523, § 1º, do CPC de 2015 não é compatível com as normas vigentes da CLT por que se rege o processo do trabalho, ao qual não se aplica. Prevaleceu, portanto, o entendimento de que, tendo o direito processual do trabalho regramento específico para execução de sentenças, nos termos do artigo 876 e seguintes da CLT, não se justifica a aplicação subsidiária de regra do direito processual comum, cuja sistemática revela-se incompatível com aquela aplicável na execução trabalhista, em que o prazo para pagamento ou penhora é de 48 horas ( CLT, artigo 880).

Recurso de revista conhecido e provido.

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA UNIÃO.

ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 .

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ANTERIOR E POSTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DOS §§ 2º E DO ARTIGO 43 DA LEI Nº 8.212/91, ACRESCIDOS PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009 .

1. Discute-se, no caso, qual o fato gerador das contribuições previdenciárias relativas às parcelas trabalhistas objeto de condenação ou de acordo homologado pela Justiça do Trabalho e, consequentemente, o marco inicial para a incidência dos acréscimos legais concernentes aos juros e às multas, em virtude da nova redação do artigo 43 da Lei nº 8.212/1991, dada pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009.

2. Percebe-se do artigo 146, inciso III, da Constituição Federal, que o constituinte remeteu à legislação infraconstitucional a definição e a delimitação dos tributos, inclusive a especificação dos seus fatos geradores. Por sua vez, o artigo 195 da Constituição Federal não define o fato gerador das contribuições previdenciárias, mas apenas sinaliza suas fontes de custeio, a fim de evitar que o legislador infraconstitucional institua outro tributo de natureza semelhante se amparando nos mesmos indicadores ou fontes, prática coibida pela Lei Maior, conforme se infere do seu artigo 154, inciso I, ao cuidar da instituição de impostos não previstos no Texto Constitucional.

3. No caso, o § 2º do artigo 43 da Lei nº 8.212/1991, acrescido pela Lei nº 11.941/2009, prevê expressamente que o fato gerador das contribuições sociais se considera ocorrido na data da prestação do serviço, a partir da qual, portanto, conforme dicção dos artigos 113, § 1º, e 114 do CTN, surge a obrigação tributária principal, ou obrigação trabalhista acessória. Nesse passo, a liquidação da sentença e o acordo homologado judicialmente equivalem à mera exequibilidade do crédito por meio de um título executivo judicial, ao passo que a exigibilidade e a mora podem ser identificadas desde a ocorrência do fato gerador e do inadimplemento da obrigação tributária, que aconteceu desde a prestação dos serviços pelo trabalhador sem a respectiva contraprestação pelo empregador e cumprimento da obrigação trabalhista acessória, ou obrigação tributária principal, de recolhimento da respectiva contribuição previdenciária. A prestação de serviços é o fato gerador da contribuição previdenciária, mesmo na hipótese de existência de controvérsia acerca dos direitos trabalhistas devidos em decorrência do contrato de trabalho, visto que as sentenças e os acordos homologados judicialmente possuem natureza meramente declaratória ou condenatória (que tem ínsita também uma declaração), com efeitos ex tunc , e não constitutiva, vindo apenas a reconhecer uma situação jurídica que já existia. A própria Constituição Federal, em seu artigo 195, ao se referir aos salários e demais rendimentos do trabalho"pagos ou creditados", a qualquer título, já sinaliza para a viabilidade dessa interpretação de o fato gerador ser a prestação de serviços, pois não se pode ter como sinônimos os vocábulos pagos e creditados.

4. A interpretação no sentido de o fato gerador das contribuições previdenciárias ser a liquidação dos créditos ou o pagamento implica negar vigência ao que foi estabelecido pelo legislador, que elegeu expressamente a prestação de serviços como fato gerador do aludido tributo, não havendo falar em inconstitucionalidade do artigo 43 da Lei nº 8.212/1991, diante das alterações introduzidas pela Lei nº 11.941/2009. Por outro lado, não cabe, com o escopo de defender a tese de o fato gerador ser o pagamento ou a liquidação do crédito do trabalhador, invocar a interpretação conforme a Constituição Federal, pois esse tipo de exegese só é cabível quando a lei dá margem a duas ou mais interpretações diferentes. De fato, é imprescindível, no caso da interpretação conforme a Constituição Federal, a existência de um espaço de proposta interpretativa, sendo inadmissível que ela tenha como resultado uma decisão contra o texto e o sentido da lei, de forma a produzir uma regulação nova e distinta da vontade do Poder Legiferante, pois implicaria verdadeira invasão da esfera de competência do legislador, em nítida ofensa ao princípio fundamental da separação dos Poderes, insculpido no artigo da Constituição Federal, e protegido como cláusula pétrea pelo artigo 60, § 4º, da Lei Maior, e à própria ratio que levou à edição da Súmula Vinculante nº 10 do STF.

5. De mais a mais, essa interpretação de o fato gerador das contribuições previdenciárias e de o termo inicial para a incidência dos juros de mora a elas relativos serem o pagamento ou a liquidação dos créditos despreza, data venia , os princípios da efetividade do direito material trabalhista e da duração razoável do processo, pois incentiva o descumprimento e a protelação das obrigações trabalhistas, tanto quanto a sua discussão em Juízo, porquanto a lide trabalhista passa a conferir vantagem tributária diante da supressão de alto quantitativo de juros e multas acumulados ao longo do tempo. Ou seja, implicaria premiar as empresas que não cumpriram a legislação trabalhista e tributária no momento oportuno, isentando-as dos encargos decorrentes do não recolhimento da contribuição previdenciária no seu vencimento, em detrimento daqueles empregadores que, não obstante em mora, espontaneamente dirigem-se ao Ente Previdenciário para o cumprimento dessas obrigações, com a obrigação de arcar com tais encargos. Isso acarreta, aliás, nítida ofensa ao princípio da isonomia, consagrado no artigo , caput , da Constituição Federal, e ao princípio da isonomia tributária, previsto no artigo 150, inciso II, também do Texto Constitucional, pois institui tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situação equivalente, ao aplicar, de forma distinta, os critérios da legislação previdenciária relativamente aos valores a serem pagos, para contribuintes que possuem débitos de mesma natureza, devidos à Previdência Social e referentes a períodos idênticos ou semelhantes.

6. Por outro lado, conforme disposto no artigo 195, § 6º, da Constituição Federal, as contribuições sociais só poderão ser exigidas após decorridos 90 dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado. Como a MP nº 449/2008 foi publicada em 4/12/2008, o marco para incidência dos acréscimos dos §§ 2º e 3º ao artigo 43 da Lei nº 8.212/1991, por meio da Lei nº 11.941/2009, é 5/3/2009 , pelo que somente as prestações de serviços ocorridas a partir dessa data é que deverão ser consideradas como fato gerador da contribuição previdenciária para o cômputo dos juros moratórios então incidentes.

7. Quanto ao período anterior ao advento da Medida Provisória nº 449/2008, o entendimento majoritário desta Corte é de que o termo inicial para os juros moratórios da contribuição previdenciária, no caso das parcelas deferidas judicialmente, é o dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença, nos termos do artigo 276, caput , do Decreto nº 3.048/1999.

8. Diferentemente da atualização monetária das contribuições previdenciárias, que visa recompor o seu valor monetário e pela qual respondem tanto o empregador como o trabalhador, cada qual com sua cota parte - sem prejuízo para este último, visto que receberá seu crédito trabalhista igualmente atualizado -, os juros moratórios visam compensar o retardamento ou inadimplemento de uma obrigação, propiciando, no caso, o devido restabelecimento do equilíbrio atuarial mediante aporte financeiro para o pagamento dos benefícios previdenciários, pelo que a responsabilidade pelo seu pagamento deve ser imputada apenas ao empregador, que deu causa à mora.

9. Com relação à multa, igualmente imputável apenas ao empregador, tratando-se de uma sanção jurídica que visa a compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação a partir do seu reconhecimento, não incide desde a data da prestação dos serviços, mas sim a partir do exaurimento do prazo decorrente da citação para o pagamento dos créditos previdenciários apurados em Juízo, observado o limite de 20%, conforme se extrai da dicção dos artigos 61, § 1º e § 2º, da Lei nº 9.430/1996 e 43, § 3º, da Lei nº 8.212/1991.

10. Esse tema foi à deliberação do Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, que, julgando a matéria afetada, com esteio no § 13 do artigo 896 da CLT, decidiu, no julgamento do Processo nº E- RR-1125-36.2010.5.06.0171, em sessão realizada em 20/10/2015, no mesmo sentido ao entendimento ora sufragado.

Recurso de revista conhecido e parcialmente provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST- ARR-916-32.2010.5.06.0021 , em que é Agravante e Recorrente CSU CARDSYSTEM S.A. e Agravante e Recorrido TIM CELULAR S.A. e Agravado e Recorrido RENATA CAVALCANTI GOMES . e Agravado e Recorrente UNIÃO (PGF) .

O Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, pelo acórdão de págs. 1.510-1.528, não conheceu do recurso ordinário interposto pela Tim Celular S.A., por irregularidade de representação, e negou provimento ao recurso ordinário da CSU Cardsystem S.A., que defendia a licitude da terceirização, para afastar o vínculo de emprego da reclamante com a tomadora de serviços. O recurso dessa empresa foi provido para"determinar a apuração das contribuições previdenciárias em conformidade com a Súmula n.º 14 desta Corte"(pág. 1.528).

A União, a Tim Celular S.A., a CSU Cardsystem S.A. interpõem recursos de revistas às págs. 1.534-1.546, 1.548-1.570 e 1.582-1.656, respectivamente.

Pelo despacho de págs. 1.736-1.747, foram admitidos os recursos de revista interpostos pela União e pela CSU Cardsystem S.A. e denegado o recurso da Tim Celular S.A.

Essa última reclamada interpõe agravo de instrumento às págs. 1.788-1.804. A CSU Cardsystem S.A. também apresenta agravo de instrumento às págs. 1.816-1.856.

Somente a CSU Cardsystem S.A. apresentou contrarrazões ao recurso de revista interposto pela União às págs. 1.864-1.878.

A Tim Celular S.A., pela petição de págs. 1.941-1.944,"requer-se a autorização jurisdicional para substituição do depósito recursal efetuado nos autos por seguro garantia judicial, com a concessão do prazo de 5 (cinco) dias para tal mister (aplicação por analogia do § 2º do art. 1.007 do CPC), mediante intimação da ora Peticionante"(págs. 1.943 e 1.944).

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho ante o disposto no artigo 95 do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

EXAME DO PEDIDO FEITO NA PETIÇÃO PROTOCOLIZADA SOB O NÚMERO TST- PET. 166 . 441/2020

SUBSTITUIÇÃO DE DEPÓSITO RECURSAL JÁ REALIZADO POR SEGURO-GARANTIA JUDICIAL. ARTIGO 899, § 11, DA CLT . ATO CONJUNTO TST. CSJT. CGJT Nº 1 DE 6 DE OUTUBRO DE 2019, COM AS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELO ATO CONJUNTO TST.CSJT.CGJT Nº 1 DE 29 DE MAIO DE 2020

A Tim Celular S.A., às págs. 1.941-1.944, por meio da petição protocolizada sob o número TST- Pet. 166 . 441/2020 (sequencial 12), com amparo nos artigos 899, § 11, da CLT e 829, § 2º, e 835, § 2º, do CPC/2015, requer a substituição do depósito recursal já realizado em dinheiro por seguro-garantia judicial.

Ao exame.

No Direito Processual do Trabalho, o requerimento da reclamada, ora em análise, recebeu disciplina própria a partir da edição da Lei nº 13.467/2017, a chamada"Reforma Trabalhista", vigente desde 11 de novembro de 2017.

A referida lei introduziu o § 11 ao artigo 899 da CLT, que trouxe diretrizes no sentido de que"o dep ó sito recursal poder á ser substitu í do por fian ç a banc á ria ou seguro garantia judicial".

Vale registrar, por oportuno, que essa mesma lei também conferiu nova redação ao artigo 882 da CLT, emprestando-lhe semelhante mecanismo na fase executiva, ao preconizar que"o executado que n ã o pagar a import â ncia reclamada poder á garantir a execu çã o mediante dep ó sito da quantia correspondente, atualizada e acrescida das despesas processuais, apresenta çã o de seguro garantia-judicial , ou nomea çã o de bens à penhora, observada a ordem preferencial estabelecida no art. 835 da Lei n. 13.105, de 16 de mar ç o de 2015 – C ó digo de Processo Civil"(grifou-se).

Com o objetivo de regulamentar a matéria no âmbito da Justiça do Trabalho, para afastar constantes divergências surgidas por tribunais, magistrados, advogados e jurisdicionados na interpretação do preenchimento dos requisitos necessários à aplicação do seguro-garantia judicial e da fiança bancária em seus processos, o Tribunal Superior do Trabalho, mediante o Órgão Especial, conferiu ao Conselho Superior da Justiça do Trabalho e à Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho a tarefa de estabelecer as regras regulamentares dos institutos securitários em questão.

Nesse contexto, foi editado o Ato Conjunto TST. CSJT. CGJT nº 1 de 6 de outubro de 2019, que, em seus artigos 7º e 8º, vedou a possibilidade de substituição dos depósitos recursais já realizados em dinheiro por seguro-garantia judicial, senão vejamos:

" Art. 7 º O seguro garantia judicial para execu çã o trabalhista somente ser á aceito se sua apresenta çã o ocorrer antes do dep ó sito ou da efetiva çã o da constri çã o em dinheiro, decorrente de penhora, arresto ou outra medida judicial.

Par á grafo ú nico. Excetuando-se o dep ó sito e a efetiva çã o da constri çã o em dinheiro decorrente de penhora, arresto ou outra medida judicial, ser á permitida a substitui çã o, por seguro garantia judicial, de bem penhorado at é sua expropria çã o, desde que atendidos os requisitos deste Ato Conjunto e haja anu ê ncia do credor ( § 2 º do art. 835 do CPC).

Art. 8 º Ap ó s realizado o dep ó sito recursal, n ã o ser á admitido o uso de seguro garantia para sua substitui çã o ".

Ocorre que o Conselho Nacional de Justiça, em 27/3/2020, no julgamento do Procedimento de Controle Administrativo nº 9820-09.2019.2.00.0000, promovido pelo Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular - SINDTELEBRASIL, com suporte no voto divergente do Conselheiro Mário Guerreiro, acolheu o pedido do sindicato patronal e declarou a nulidade dos artigos 7º e 8º do Ato Conjunto TST. CSJT. CGJT nº 1/2019 (vencida a Conselheira Relatora Tânia Regina Silva Reckziegel).

Desse modo, após a mencionada decisão do Conselho Nacional de Justiça, com vistas a implementar as diretrizes decorrentes do julgado daquele Órgão, foi editado o Ato Conjunto TST.CSJT.CGJT nº 1 de 29 de maio de 2020, que conferiu nova redação aos artigos 7º e 8º do Ato Conjunto TST.CSJT.CGJT nº 1/2019, que passaram, então, a assim dispor:

" Art. 7 º O executado que n ã o pagar a import â ncia reclamada poder á garantir a execu çã o trabalhista mediante apresenta çã o de seguro garantia judicial (art. 882 da CLT, com reda çã o dada pela Lei n º 13.467/2017). Par á grafo ú nico. Para fins de substitui çã o da penhora, equiparam-se a dinheiro a fian ç a banc á ria e o seguro garantia judicial, desde que atendidos os requisitos deste Ato Conjunto (art. 835, § 2 º , do CPC).

Art. 8 º O dep ó sito recursal poder á ser substitu í do por fian ç a banc á ria ou seguro garantia judicial (art. 899, § 11, da CLT, inclu í do pela Lei n º 13.467/2017), observados os requisitos deste Ato Conjunto.

Par á grafo ú nico. O requerimento de substitui çã o do dep ó sito recursal por seguro garantia judicial ser á dirigido ao Juiz ou Relator, competente para decidir o pedido na fase em que se encontrar o processo, na origem ou em inst â ncia recursal ".

Portanto, necessário se faz que, neste momento, a interpretação e aplicação do comando do artigo 899, § 11, da CLT sejam feitas levando-se em consideração a atual redação dos artigos 7º e 8º do Ato Conjunto TST. CSJT.CGJT nº 1 de 6 de outubro de 2019, promovidas pelo Ato Conjunto TST.CSJT.CGJT nº 1 de 29 de maio de 2020.

Vale ressaltar, também, que não se pode deixar de lado, para um adequado e equilibrado entendimento da questão controvertida, a importância de se analisar condicionantes e consequências dos aspectos legais, materiais, temporais, processuais e procedimentais envolvidos no deslinde do requerimento em apreço.

Pois bem.

De início, oportuno esclarecer que, na seara da Justiça do Trabalho, no desencadeamento de seu processo judicial, o depósito recursal possui dúplice natureza e função, em face de peculiaridades existentes nesta Justiça especializada, notadamente, aquelas advindas da essência e conteúdo do direito que se visa resguardar, como a correta contraprestação pelo trabalho desempenhado, a proteção à segurança e saúde do trabalhador, com as pausas e descansos necessários, e a manutenção, em geral, de um meio ambiente de trabalho com adequado relacionamento entre os atores sociais dessa relação.

Serve o depósito recursal, pois, em uma de suas faces, como garantia do Juízo, no louvável propósito do legislador de assegurar que, pelo menos parte ou mesmo todo, o crédito trabalhista do empregado seja satisfeito com maior segurança e mais rapidamente, maximizando, assim, a efetividade do processo, com o pagamento da dívida no que diz respeito ao cumprimento de obrigação por quantia certa (artigos 899, § 4º, da CLT e do CPC/2015).

No seu outro aspecto, mais genérico, funciona o depósito recursal juntamente com as custas e multas obstativas ao direito de recorrer, se houver, como pressuposto extrínseco para a interposição de recurso quanto ao seu regular preparo (artigo 899, § 1º, da CLT), visando, nessa dimensão, promover medida de inibição à propositura de recursos com propósito explicitamente protelatório.

Assim, diante do contexto já delimitado e da legislação aplicável, é possível estabelecer, desde logo, que, tendo o § 11 do artigo 899 sido introduzido na CLT por força da Lei nº 11.467/2017, não há falar, pois, em nenhuma possibilidade de substituição de depósito recursal por seguro-garantia judicial em processos cuja interposição de recursos se deu em momento anterior à vigência da mencionada lei, ou seja, a 11 de novembro de 2017, na medida em que já está inteiramente exaurido e consumado o ato, segundo a legislação processual em vigor à época.

É que prevalece, no sistema normativo pátrio, o sistema do isolamento dos atos processuais, segundo o qual" a lei nova, encontrando um processo em desenvolvimento respeita a eficácia dos atos processuais já realizados e disciplina o processo a partir de sua vigência. Por outras palavras, a lei nova respeita os atos processuais realizados, bem como seus efeitos, e se aplica aos que houverem de realizar-se"(AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. 23ª edição. São Paulo: Saraiva, 2004, volume I, p. 32). Em outros termos, a lei que rege o ato processual é aquela em vigor no momento em que ele é praticado, em estrita observância ao princípio tempus regit actum , devendo cada ato ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar qual lei que o rege, recaindo sobre ele a preclusão consumativa, não podendo a lei processual retroagir, sob pena de violar direito adquirido processual, ato jurídico perfeito e ato processual consumado, protegidos pelo artigo , inciso XXXVI, da Constituição Federal.

A questão de direito intertemporal quanto à possibilidade de se requerer a substituição de depósito recursal já realizado por seguro-garantia judicial, aliás, encontra-se completamente definida, delimitada e exaurida pela diretriz contida no comando do artigo 12 do Ato Conjunto TST.CSJT.CGJT nº 1 de 6 de outubro de 2019, no sentido de que,"ao entrar em vigor este Ato , suas disposi çõ es ser ã o aplicadas aos seguros garantias judiciais e à s cartas de fian ç a banc á ria apresentados ap ó s a vig ê ncia da Lei 13.467/2017 , devendo o magistrado deferir prazo razo á vel para a devida adequa çã o"(grifou-se).

Por sua vez, apesar da existência de previsão legal e regulamentar para a substituição, o deferimento não se traduz em um direito imperativo e absoluto, na medida em que a efetiva materialização da entrega do bem reivindicado em Juízo está subordinada a princípios vários, que não somente a busca da menor onerosidade do devedor (artigo 805 do CPC/2015).

É necessário que o Juízo executivo faça uma ponderação sob a perspectiva da razoabilidade e proporcionalidade, visando sempre à máxima efetividade da execução e do próprio Direito em si, observando-se, pois, que a execução se realiza no interesse do exequente (artigo 797 do CPC/2015), o resultado útil, resguardando benefícios que culminem com a satisfação do direito pretendido (artigo 836 do CPC/2015), a falta de prejuízo ao credor na substituição do bem tutelado (artigos 829, § 2º, e 847 do CPC/2015) e a delegação de poderes ao magistrado para a adoção de outros meios, além dos que estão expressamente previstos em lei, para garantir o atingimento da tutela satisfativa, com o cumprimento da obrigação (artigo 536, § 1º, do CPC/2015).

Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, a despeito de o seguro-garantia judicial constituir instrumento hábil a garantir o Juízo, não há falar na autorização para a substituição de depósito já realizado em dinheiro por apólice de seguro quando não se tenha certeza de efetivo prejuízo suportado pelo devedor, na medida em que não se pode presumir que a menor onerosidade executiva que pretende o réu conferir ao título securitário equivalha, por si só, a real e comprovado prejuízo que o depósito em espécie estaria provocando em sua atividade econômica, a ponto de se tornar indispensável a conversão da garantia do Juízo:

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DEFINITIVO DE SENTENÇA. PENHORA DE DINHEIRO. SUBSTITUIÇÃO POR SEGURO GARANTIA. ART. 835, § 2º, DO CPC/2015. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ABSOLUTO. ADMISSIBILIDADE EM CIRCUNSTÂNCIAS ESPECIAIS. ONEROSIDADE EXCESSIVA NÃO RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. 1. O princípio da menor onerosidade da execução não é absoluto, devendo ser observado em consonância com o princípio da efetividade da execução, preservando-se o interesse do credor. Precedentes. 2. A substituição da penhora em dinheiro por seguro garantia , admitida na lei processual ( CPC/2015, art. 835, § 2º), não constitui direito absoluto do devedor, devendo prevalecer, em princípio, a ordem legal de preferência estabelecida no art. 835 do CPC/2015 (art. 655 do CPC/1973). Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a substituição da penhora em dinheiro por fiança bancária ou seguro garantia judicial deve ser admitida apenas em hipóteses excepcionais, a fim de evitar dano grave ao devedor. 3. No caso, tendo as instâncias ordinárias consignado a inexistência de circunstância que justifique a substituição da penhora em dinheiro já realizada por apólice de seguro garantia, não há que se impor ao credor a pretensão da seguradora executada. 4. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada, negando provimento ao recurso especial."( AgInt no AREsp 1.281.694/SC, Ministro Relator: Raul Araújo, 4ª Turma, data de julgamento: 5/9/2019, data de publicação: DJe de 25/9/2019)

"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PENHORA EM DINHEIRO POR SEGURO-GARANTIA. SUBSTITUIÇÃO. EXCEPCIONALIDADE. NÃO DEMONSTRAÇÃO. INDEFERIMENTO. SÚMULA 83/STJ. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STJ, admite-se a substituição da penhora de dinheiro por seguro-garantia apenas em hipóteses excepcionais, em que seja necessário evitar dano grave ao devedor, sem causar prejuízo ao exequente, hipótese não demonstrada no caso dos autos. 2. Na hipótese dos autos, a revisão das circunstâncias acima descritas demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 3. Agravo interno desprovido."( AgInt nos EDcl no REsp 1.661.050/SP, Desembargador Convocado Relator: Lázaro Guimarães, 4ª Turma, data de julgamento: 18/9/2018, data de publicação: DJe de 27/9/2018)

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. 1. ART. 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. 2. SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA POR SEGURO-GARANTIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 7 E 83 DO STJ. 1. Ausência de negativa de prestação jurisdicional. 2. O Tribunal local, considerando a capacidade econômica do recorrente, a ausência de comprometimento das atividades, bem como as incertezas quanto à efetivação dos requisitos necessários à concessão do seguro-garantia, negou o pleito do ora recorrente, a fim de manter a penhora. 2.1. A fase de execução ou de cumprimento de sentença também deve ser orientada pelo princípio da maior utilidade ao credor. Sob esse prisma, a jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de admitir a substituição da penhora de dinheiro por fiança bancária, mas, tão somente, em hipóteses excepcionais, em que seja possível evitar um dano grave ao devedor, sem causar prejuízo ao exequente. 2.2. Concluir pela onerosidade da execução e pela presença dos requisitos necessários ao deferimento do seguro-garantia requer a incursão no acervo fático-probatório dos autos. Incidência das Súmulas 7 e 83 do STJ. 5. Agravo interno improvido."( AgInt no AREsp 1.012.019/MS, Ministro Relator: Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, data de julgamento: 27/6/2017, data de publicação: DJe de 1º/8/2017)

"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AUTOS DE AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE CONHECEU DO AGRAVO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. IRRESIGNAÇÃO DA AGRAVANTE. 1. Segundo a jurisprudência do STJ, admite-se a substituição da penhora de dinheiro por seguro-garantia apenas em hipóteses excepcionais, em que seja necessário evitar dano grave ao devedor, sem causar prejuízo ao exequente. 2. O acolhimento da pretensão recursal, quanto à onerosidade da execução e presença dos requisitos necessários ao deferimento do seguro-garantia, demandaria a incursão no acervo fático-probatório dos autos, providência vedada Súmula 7 do STJ. 3. Agravo interno desprovido."( AgInt no AREsp 1.460.935/ES, Ministro Relator: Marco Buzzi, 4ª Turma, data de julgamento: 4/5/2020, data de publicação: DJe de 7/5/2020)

Chega-se, assim, à inequívoca constatação de que o pedido de substituição do depósito recursal por seguro-garantia judicial, ao contrário do que possa parecer, requer, por parte do magistrado, a realização criteriosa, ampla e equilibrada de uma série de medidas que visam ao efetivo cumprimento da tutela executiva, compatibilizando o interesse do credor frente ao dever de não impor ao devedor sacrifícios além dos indispensáveis à satisfação do crédito exequendo, procedimentos esses, no entanto, cuja adequada apreciação escapa, pois, da competência e da função constitucional e legal precípua a que se destina esta Corte superior, de natureza eminentemente recursal e extraordinária, que visa à uniformização do Direito do Trabalho pátrio (artigos 111-A, § 1º, da Constituição Federal e 1º, 3º, inciso III, alínea"b", e 4º, alíneas"b","c e d", da Lei nº 7.701/1988).

Não restam dúvidas, logo, de ser exclusivamente do Juízo de primeiro grau, competente para promover a execução das decisões condenatórias proferidas em cada processo (artigo 877 da CLT), a tomada das decisões relativas ao pedido de substituição do depósito recursal por seguro-garantia judicial, uma vez que, como já analisado, respectiva medida demanda a checagem, aplicação e imposição de uma série de providências e atos necessários para se certificar de que referida garantia securitária preenche os requisitos necessários à sua validação pelo Poder Judiciário, sob pena de não se atingir o fim a que se destina, como prescrevem os artigos 3º, 4º e 5º do Ato Conjunto TST. CSJT. CGJT nº 1/2019, que assim dispõem:

"Art. 3º A aceitação do seguro garantia judicial de que trata o art. 1º, prestado por seguradora idônea e devidamente autorizada a funcionar no Brasil, nos termos da legislação aplicável, fica condicionada à observância dos seguintes requisitos, que deverão estar expressos nas cláusulas da respectiva apólice:

I - no seguro garantia judicial para execução trabalhista, o valor segurado deverá ser igual ao montante original do débito executado com os encargos e os acréscimos legais, inclusive honorários advocatícios, assistenciais e periciais, devidamente atualizado pelos índices legais aplicáveis aos débitos trabalhistas na data da realização do depósito, acrescido de, no mínimo, 30% (Orientação Jurisprudencial 59 da SBDI-II do TST);

II - no seguro garantia para substituição de depósito recursal, o valor segurado inicial deverá ser igual ao montante da condenação, acrescido de, no mínimo 30%, observados os limites estabelecidos pela Lei 8.177 e pela Instrução Normativa 3 do TST;

III - previsão de atualização da indenização pelos índices legais aplicáveis aos débitos trabalhistas;

IV - manutenção da vigência do seguro, mesmo quando o tomador não houver pago o prêmio nas datas convencionadas, com base no art. 11, § 1º, da Circular 477 da SUSEP e em renúncia aos termos do art. 763 do Código Civil e do art. 12 do Decreto-Lei 73, de 21 de novembro de 1966;

V - referência ao número do processo judicial;

VI - o valor do prêmio;

VII - vigência da apólice de, no mínimo, 3 (três) anos;

VIII - estabelecimento das situações caracterizadoras da ocorrência de sinistro nos termos do art. 9º deste Ato Conjunto;

IX - endereço atualizado da seguradora;

X - cláusula de renovação automática.

§ 1º Além dos requisitos estabelecidos neste artigo, o contrato de seguro garantia não poderá conter cláusula de desobrigação decorrente de atos de responsabilidade exclusiva do tomador, da seguradora ou de ambos, tampouco cláusula que permita sua rescisão, ainda que de forma bilateral;

§ 2º No caso de seguro garantia judicial para substituição de depósito recursal, o recorrente deverá observar as diretrizes previstas no item II da Instrução Normativa 3 do TST, no que diz respeito à complementação em caso de recursos sucessivos, quando não atingido o montante da condenação, ou em casos de sua majoração.

§ 3º Na hipótese do parágrafo anterior, a complementação de depósito em espécie poderá ser feita mediante seguro garantia.

Art. 4º As apólices apresentadas permanecerão válidas independentemente do pedido de renovação da empresa tomadora, enquanto houver o risco e/ou não for substituída por outra garantia aceita pelo juízo.

Parágrafo único. As hipóteses de não renovação da apólice são exclusivamente aquelas descritas nos itens 4.1.1 e 4.2 do Anexo VI da Circular SUSEP 477.

Art. 5º Por ocasião do oferecimento da garantia, o tomador deverá apresentar a seguinte documentação:

I - apólice do seguro garantia;

II - comprovação de registro da apólice na SUSEP;

III - certidão de regularidade da sociedade seguradora perante a SUSEP.

§ 1º A idoneidade a que alude o caput do art. 3º será presumida mediante a apresentação da certidão da SUSEP referida no inc. III deste artigo que ateste a regularidade da empresa seguradora.

§ 2º Ao receber a apólice, deverá o juízo conferir a sua validade mediante cotejo com o registro constante do sítio eletrônico da SUSEP no endereço .

§ 3º Considerar-se-á garantido o juízo somente quando o valor da apólice satisfizer os requisitos previstos no art. 3º, incs. I e II, deste Ato Conjunto, conforme o caso.

§ 4º O prazo para apresentação da apólice é o mesmo da prática do ato processual que ela visa garantir"(grifou-se).

Desse modo, percebe-se, com clareza, que questões como idoneidade da seguradora, precisa apuração do montante da condenação, com encargos e acréscimos legais, inclusive honorários advocatícios, assistenciais e periciais, devidamente atualizados pelos índices legais aplicáveis aos débitos trabalhistas, acrescido de, no mínimo, 30% (trinta por cento), prazos de vigência das apólices em contraposição ao tempo efetivo de duração do processo até o seu trânsito em julgado, utilização da mesma apólice para garantia de mais de um processo judicial, comprovação de registro da apólice na SUSEP, certidão de regularidade da sociedade seguradora e conferência da validade da apólice, mediante cotejo com o registro constante do sítio eletrônico da SUSEP, denotam a necessidade da prática de atos e providências que precisam ser rigorosamente examinados e ponderados no caso concreto, inclusive com a possibilidade de se deflagrar eventuais diligências e de se permitir o contraditório, circunstâncias essas incompatíveis, pois, com as atribuições constitucionais e legais reservadas ao Tribunal Superior do Trabalho, pacificador da matéria trabalhista.

Cabível salientar, a esse respeito, que os próprios fundamentos da decisão do Conselheiro Mário Guerreiro, Redator Designado do voto condutor proferido nos autos do Procedimento de Controle Administrativo de número 9820-09.2019.2.00.0000, perante o Conselho Nacional de Justiça, mantiveram-se coerentes com esse direcionamento da competência funcional do Juízo da execução para dirimir as questões afetas à substituição do depósito recursal já realizado ou da penhora em dinheiro já recolhida por seguro-garantia judicial, em estrita harmonia com o que prescreve o artigo 877 da CLT.

Vale transcrever excerto paradigmático do referido julgado:

" Ora, trata-se aqui de juízo fático-probatório a ser exercido pelo magistrado condutor da execução, à luz de circunstâncias de cada caso concreto, circunscrito à reserva de jurisdição, não podendo ser suprimida de forma geral e irrestrita por órgão com atribuições exclusivamente administrativas "(grifou-se) .

A esse respeito, cabe registrar, em semelhante situação, recente decisão deste Tribunal superior, em voto da lavra do Excelentíssimo Senhor Ministro Augusto César Leite de Carvalho, no sentido de propor a remessa do pedido de substituição do depósito recursal já efetuado em dinheiro por seguro-garantia judicial à consideração do douto Juízo da execução:

"ANÁLISE DA PET - 139015-02/2020. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DE DEPÓSITO RECURSAL. ART. 899, § 11, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. Requer-se seja deferida a substituição do depósito recursal, realizado em dinheiro, por seguro-garantia. Em que pese a previsão legal para a substituição, o deferimento não é incondicionado, sobretudo quando sequer a apólice correspondente reside nos autos. O depósito recursal conjuga as funções de preparo e garantia do juízo, tendo a execução e a penhora princípios e normas próprios que devem ser observados caso a caso. Na aferição da penhora, o juízo não pode deixar de observar também o interesse do devedor, previsto no art. 797 do Código de Processo Civil; a ausência de prejuízo ao exequente na substituição do bem, com esteio no art. 829 do Código de Processo Civil; a demonstração pelo executado de que a substituição não causa prejuízo ao exequente e de que gera menos onerosidade, nos moldes do art. 847, caput, do Código de Processo Civil. Além dessas ponderações, o deferimento da substituição demanda análise do valor devido, sendo necessário, para tanto, decidir sobre índices de correção monetária e juros para aferir o valor total e também calcular o acréscimo de 30% previsto no art. 835, § 2º, do Código de Processo Civil. Conforme previsto no Ato Conjunto TST.CSJT.CGJT Nº 1, de 29 de maio de 2020, é de se verificar, entre o mais, se a seguradora está credenciada pela SUSEP e se a apólice contempla vigência compatível e renovação automática. Essas questões, nos casos em que um primeiro juízo de admissibilidade não se antecipou na instância ordinária, podem exigir análise de tal complexidade que demande aparato contábil inexistente nesta instância extraordinária por fugir à sua vocação institucional de uniformização da jurisprudência. Em sintonia com essas razões, o Ministro Luiz Fux, do Supremo Tribunal Federal, ao decidir sobre pedido de substituição de depósito por apólice de seguro no ARE 1.239.911 TPI/SP, observou que "a substituição pretendida [...] não se opera de maneira fungível. Desse modo, faz-se necessário o sopesamento das consequências da modificação pretendida". Levou em consideração, ainda, juízo de probabilidade do direito reclamado pela parte para indeferir o pedido formulado. Em atenção ao comando legal que prevê a possibilidade de substituição do depósito recursal, também com respaldo no Ato Conjunto TST.CSJT.CGJT Nº 1, de 16 de outubro de 2019 e no Ato Conjunto TST.CSJT.CGJT Nº 1, de 29 de maio de 2020, a petição deve ser encaminhada, via malote digital, ao juízo da execução, a fim de que examine o pedido, como entender de direito, imediatamente após ser publicado o acórdão que exaurirá o provimento jurisdicional deste órgão fracionário."( Ag-AIRR-1000352-94.2014.5.02.0251, Ministro Relator: Augusto César Leite de Carvalho, 6ª Turma, data de julgamento: 24/6/2020, data de publicação: DEJT de 26/6/2020, grifou-se)

É evidente, pois, a dificuldade e até mesmo a impossibilidade de se processar, com precisão, uniformidade e justeza, a ora em exame substituição de garantia da execução indevidamente pretendida nesta Corte de natureza extraordinária, por dela demandar, em cada caso concreto, desmedidos esforços de ordem instrumental, técnica, contábil, correicional e operacional que se afiguram inteiramente irrazoáveis, além de poder gerar, como consequência indesejada, incidentes recursais vários não condizentes com a função recursal de natureza eminentemente extraordinária do Tribunal Superior do Trabalho, que podem afetar gravemente a própria entrega, em tempo hábil e justo, da prestação jurisdicional às partes, com direta e flagrante violação do direito fundamental, constitucionalmente assegurado, da duração razoável do processo (artigo 5º, inciso LXXVIII, da Norma Fundamental brasileira).

Portanto, em virtude das várias perspectivas e nuances que se apresentam na análise deste requerimento e, em conformidade com o regramento legal que franqueou a possibilidade de substituição do depósito recursal por seguro-garantia judicial (artigo 899, § 11, da CLT), bem como em atenção ao Ato Conjunto TST. CSJT.CGJT nº 1 de 16 de outubro de 2019, com as alterações promovidas pelo Ato Conjunto TST.CSJT.CGJT nº 1 de 29 de maio de 2020, determino que, logo após esgotada a entrega da prestação jurisdicional no âmbito deste Colegiado, seja encaminhada , por malote digital, a petição protocolizada sob o número TST- Pet. 166 . 441/2020 ao Juízo da execução para que este examine o pedido da Tim Celular S.A., como entender de direito, mediante o uso dos sistemas SIF2 e PEC.

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA TIM CELULAR S.A.

O Tribunal de origem denegou seguimento ao recurso de revista, pelos seguintes fundamentos:

" RECURSO DE: TIM CELULAR S.A.

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Trata-se de recurso de revista interposto contra acórdão proferido em julgamento de recurso ordinário.

O apelo é tempestivo (decisao publicada em 16/01/2012 - fl. 763.V - e petição transmitida pelo sistema e-doc em 20/01/2012 - fl. 789).

A representação processual está regularmente demonstrada (fls. 659-664).

O mesmo ocorreu em relação ao preparo (fls. 521, 568 e 569).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PARTES

E PROCURADORES / PROCURAÇÃO / MANDATO

Alegação (ões):

- violação dos artigos , LV e XXXV, da Constituição da Republica

- violação dos artigos 13 e 515, § 4º, do CPC; e

- divergência jurisprudencial.

A parte recorrente insurge-se diante do não conhecimento do seu recurso ordinário por irregularidade de representação, alegando que não foi determinada a intimação do advogado para suprir a irregularidade relativa à data da validade do instrumento de mandato juntado aos autos, na forma preconizada no art. 13 do CPC. Pede a nulidade do acórdão, alegando que a decisão caracteriza manifesta negativa de prestação jurisdicional e afronta os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.

Do acórdão impugnado extraio os seguintes fragmentos (fl. 755.v):

"Compulsando os autos, verifiquei que o advogado Álvaro Van Der Ley Lima Neto - que subscreveu a petição recursal em 25/4/2011 (fls. 540/566) - não demonstrou poderes de representação processual, o que impede o conhecimento do apelo.

Isso porque a outorga de poderes, pela procuração às fls. 226 (que possibilitou qs substabelecimentos subsequentes), tem validade de apenas 1 ano, ou seja, até 22/1/2011, e, daquele instrumento, não consta a ressalva de que trata o item I da Súmula n.º 395 do TST (...)."

No ponto, é inviável a análise da admissibilidade do recurso porque esta Corte regional não se pronunciou sobre a matéria pertinente a essas normas jurídicas. Consequentemente, incide na espécie o item I da Súmula nº. 297 do TST.

Por outro lado, esta Corte decidiu o caso em sintonia com a Súmula nº. 383 do TST, fato que inviabiliza a admissibilidade do recurso, eis que não verificadas as hipóteses previstas no art. 896, § 6º da CLT.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, INDEFIRO o processamento do recurso de revista "(págs. 1.740-1.742).

A agravante sustenta que"quando da prática do ato processual a subscritora da peça, deveria ser intimada para sanar o vício, por se tratar de erro sanável"que poderia ser ratificado,"devendo ser aplicado o artigo 13 do CPC, ou seja, deve o Juízo, ao verificar a irregularidade, oportunizar ao litigante prazo razoável para a correção do vício"(pág. 1.800). Colaciona arestos a fim de demonstrar divergência jurisprudencial.

Com efeito, o Regional não conheceu do recurso ordinário interposto pela Tim Celular S.A., por irregularidade de representação, pelos seguintes fundamentos:

" Preliminar de não conhecimento do recurso ordinário da TIM, por irregularidade de representação processual, suscitada de ofício

Compulsando os autos, verifiquei que o advogado Álvaro Van Der Ley Lima Neto - que subscreveu a petição recursal em 25/4/2011 (fls. 540/566) - não demonstrou poderes de representação processual, o que impede o conhecimento do apelo.

Isso porque a outorga de poderes, pela procuração às fls. 226 (que possibilitou os substabelecimentos subsequentes), tem validade de apenas 1 ano, ou seja, até 22/1/2011, e, daquele instrumento, não consta a ressalva de que trata o item I da Súmula n.º 395 do TST, in verbis:

"I - Válido é o instrumento de mandato com prazo determinado que contém cláusula estabelecendo a prevalência dos poderes para atuar até o final da demanda."

Eis a jurisprudência nesse sentido:

"(...)

Desse modo, não conheço do apelo da TIM Celular S.A., por irregularidade de representação processual" (págs. 1.513-1.515).

O Colegiado a quo consignou que o advogado subscritor da "petição recursal em 25/4/2011 (fls. 540/566) - não demonstrou poderes de representação processual, o que impede o conhecimento do apelo" e que "a outorga de poderes, pela procuração às fls. 226 (que possibilitou os substabelecimentos subsequentes), tem validade de apenas 1 ano, ou seja, até 22/1/2011, e, daquele instrumento, não consta a ressalva de que trata o item I da Súmula nº 395 do TST" (pág. 1.513).

No agravo de instrumento, a Tim Celular S.A. insiste na tese de que "deveria ser intimada para sanar o vício, por se tratar de erro sanável"(pág. 1.800), nos termos do artigo 13 do CPC/1973.

Entretanto, o recurso ordinário foi interposto na vigência do CPC/1973, quando não havia previsão legal para saneamento da irregularidade de representação da recorrente.

Ao contrário, a aplicação do invocado artigo 13 do CPC/1973 era restrita ao primeiro grau, conforme estabelecia a Súmula nº 383, item II, do TST, in verbis:

"MANDATO. ARTS. 13 E 37 do CPC. FASE RECURSAL. INAPLICABILIDADE. (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 149 e 311 da SDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.05

(...)

II - Inadmissível na fase recursal a regularização da representação processual, na forma do art. 13 do CPC, cuja aplicação se restringe ao Juízo de 1º grau. (ex-Orientação Jurisprudencial nº 149 - Inserida em 27.11.1998)."

Salienta-se que a redação da citada súmula somente foi alterada pela "Res. 210/2016, DEJT divulgado em 30.06.2016 e 01 e 04.07.2016", para se adequar ao" CPC DE 2015, ARTS. 104 E 76, § 2º (nova redação em decorrência do CPC de 2015) ".

Portanto, o não conhecimento do recurso ordinário interposto na vigência do CPC/1973, sem oportunizar o saneamento da irregularidade de representação da recorrente, não afrontou o artigo 13 do CPC/1973.

Agravo de instrumento desprovido .

II - AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA CSU CARDSYSTEM S.A.

A Vice-Presidência do TRT da 6ª Região admitiu o recurso de revista da citada reclamada "pela alínea a do artigo 896 da CLT porquanto - como a parte recorrente demonstrou às fls. 825-826- há decisões dos Tribunais da 2ª e 15ª Regiões em sentido diverso, ou seja, que é inaplicável o artigo 475-J do CPC por incompatibilidade com as normas da CLT" (pág. 1.746).

Quanto aos demais temas, o TRT de origem aplicou "a Súmula nº. 285 do TST, face a admissão da revista no item anterior (Of Circ. TST.GP Nº 501/2011)" (pág. 1.746).

A referida súmula previa: "o fato de o juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista entendê-lo cabível apenas quanto a parte das matérias veiculadas não impede a apreciação integral pela Turma do Tribunal Superior do Trabalho, sendo imprópria a interposição de agravo de instrumento".

In casu , a ementa e a conclusão do acórdão regional foram publicadas no DJT de 16/1/2012 (pág. 1.529). O recurso de revista da CSU Cardsystem S.A. foi protocolado em 24/1/2012 (pág. 1.582) e admitido em 10/2/2012 (pág. 1.748).

Constata-se que à época a Súmula nº 285 não havia sido cancelada (o que ocorreu somente em 15/4/2016) e não vigia a Lei nº 13.015/2014, que promoveu alteração na CLT (admissibilidade parcial do recurso de revista), o Código de Processo Civil de 2015 e a Instrução Normativa nº 40/2016, que "d ispõe sobre o cabimento de agravo de instrumento em caso de admissibilidade parcial de recurso de revista no Tribunal Regional do Trabalho".

Desse modo, na hipótese sub judice , a admissibilidade do recurso de revista apenas quanto ao tema "Multa do Artigo 475-J do CPC/1993" não afasta o exame dos demais temas recursais por Turma desta Corte.

Assim, a CSU Cardsystem S.A. não possui interesse na interposição do agravo de instrumento.

Diante do exposto, não conheço do agravo de instrumento.

I - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA CARDSYSTEM S.A.

1.TERCEIRIZAÇÃO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PREVISÃO NO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/1997. IMPOSSIBILIDADE DE SE AFASTAR A APLICAÇÃO DO DISPOSITIVO SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE (SÚMULA VINCULANTE 10 E ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NOS AUTOS DO Nº ARE-791.932-DF, TEMA Nº 739 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. LICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO, INCLUSIVE EM ATIVIDADE-FIM DA TOMADORA DE SERVIÇOS. TESE FIRMADA NOS AUTOS DA ADPF 324 E DO Nº RE-958.252-MG, TEMA Nº 725 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. DISTINGUISHING

CONHECIMENTO

O Tribunal a quo confirmou a sentença pela qual foi reconhecido o vínculo de emprego entre a reclamante e a TIM Celular S.A. (tomadora de serviços), pelos seguintes fundamentos:

"Recurso da CSU

Terceirização de serviços - Relação de emprego – Aplicação dos Acordos Coletivos celebrados pela TIM

Em relação a esses temas, a recorrente alegou, em síntese, que não se configuraram ilicitude ou fraude à legislação trabalhista, porque, além da permissão legal para terceirização em atividades inerentes ou complementares na área de telecomunicações (artigos 94, II, da Lei nº 9.472/97 e 25, § 1º, da Lei nº 8.997/95), existe prova de que os serviços não foram prestados com pessoalidade ou subordinação no tocante à TIM, o que impede o reconhecimento do vínculo de emprego e a aplicação dos Acordos Coletivos de Trabalho, a teor do art. 511 da CLT e do princípio da legalidade.

No entanto, não é essa a realidade que se extraí dos elementos de convicção existentes nos autos.

Ora, com o reconhecimento da prestação de serviços, cabia às demandadas provar a inexistência dos requisitos previstos nos artigos e da CLT em relação à tomadora dos serviços. Porém elas não se desincumbiram desse encargo, pois sequer produziram prova testemunhal (fl. 507).

Por outro lado, de acordo com o depoimento da única testemunha, independentemente do local de trabalho, a autora, como operadora de telemarketing, prestou serviços relacionados à atividade-fim da TIM, com pessoalidade e subordinação:

"(...) que as informações prestadas nos autos do proc.0000758/2010, em curso perante a 1ª VT do Recife, se aplicam à demandante"-fl. 506.

"(...) que trabalhavam prestando serviços para a TIM; (...) que qualquer dúvida era direcionada ao supervisor da CSU, e se este não pudesse resolver, ele próprio se dirigia ao gestor da TIM; (...) que atendiam em nome da TIM, seguindo a um script; (...) que o sistema operado pela reclamante pertencia à TIM; que analisavam contas, ofereciam promoção, serviços, planos, cadastro, desbloqueio e crédito, além de outros"-fl. 509.

Não se tratava, pois, de mero atendimento telefônico para futuro repasse de informações. A reclamante atuava, perante os clientes, como verdadeira representante da TIM, inclusive com poder delegado para concessão de crédito.

Aliás, diversamente do alegado no apelo, a quantidade de trabalhadores não impediu a subordinação direta, até porque existe prova de que a reclamante não prestou serviços a outra operadora, e ainda que havia controle de atendimento e produtividade pelos supervisores da TIM, conforme também demonstrado pela certificação de elogios a funcionários da CSU (fls. 100/102).

Consequentemente, tipificada terceirização ilícita, impõe-se o reconhecimento do vínculo de emprego com a beneficiária dos serviços, em conformidade com a Súmula nº 331, item I, do TST e artigos e da CLT. A condenação solidária da CSU justifica-se ainda com base no artigo 942 do Código Civil:

"Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação."

Quanto à exegese do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997, embora persista divergência na jurisprudência, filio-me à corrente que não vislumbra, nesse dispositivo, autorização para terceirização da atividade-fim das concessionárias de serviços de telefonia. Atente-se que interpretação diversa implicaria ofensa ao patrimônio jurídico mínimo do trabalhador, por esvaziar o conceito jurídico de relação de emprego, e possibilitar contratações frágeis e espúrias. Restaria também desprestigiada a lógica do sistema jurídico trabalhista que consagrou a ilegalidade da terceirização de serviços em atividade essencial da empresa, consoante se conclui desses precedentes do Tribunal Superior do Trabalho:

"RECURSO DE REVISTA. EMPRESA CONCESSIONÁRIA DOS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. MANUTENÇÃO E REPARO DE LINHAS TELEFÔNICAS. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADEFIM. ART. 94, II, DA LEI 9.472/97. SÚMULA 331, I, DO TST. FORMAÇÃO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA. A interpretação sistemática do art. 94, II, da Lei 9.472/97 - a chamada Lei Geral de Telecomunicações - atenta aos fundamentos constitucionais da República, à polissemia da palavra -inerente -, á natureza da norma em exame, ao princípio da isonomia, à necessidade de observância do objeto social da pessoa jurídica e da função social da empresa, bem como à luz do conceito de subordinação objetiva e dos princípios informadores do Direito e, em especial do Direito do Trabalho, e á própria compatibilização que entre eles se impõe, conduz á conclusão de que o dispositivo não autoriza a terceirização no pertinente à atividade-fim das concessionárias de telecomunicações. Assentado pelo Tribunal de origem que o reclamante prestava serviços de manutenção e reparo das linhas telefônicas, inafastável a aplicação do item I da Súmula 331 do TST, segundo o qual a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário. (Lei nº 6.019, de 3.1.74)."( RR - 76900-89.2005.5.01.0068,. Relatora: Ministra Rosa Maria Weber, data de julgamento: 20/4/2010, 3^ Turma, data de publicação: 7/5/2010).

"RECURSO DE REVISTA - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES - CALL CENTER – ATIVIDADE-FIM - TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA - EXEGESE DO ARTIGO 94, INCISO II, DA LEI Nº 9.472/1997 - INCIDÊNCIA DO ITEM I DA SÚMULA 331 DO TST. I - E sabido não haver lei regulamentando a terceirização de serviços, qualificada como instrumento de natureza econômica, engendrado pelas empresas com o declarado objetivo de minimizar custos operacionais, notadamente os custos decorrentes da contratação de mão de obra. II - Exatamente por conta desse vazio legislativo é que esta Corte fora chamada a traçar critérios que pudessem nortear a utilização dessa nova ferramenta, tendo por norte as suas implicações sociais na seara do direito do trabalho, com vistas á preservação da valorização do trabalho humano e à busca do pleno emprego, conforme preconizado no caput e no inciso VIII do artigo 170 da Constituição. III - Daí a razão de ter sido editada a Súmula 331 do TST cujo item I consagra a regra da ilegalidade da contratação de trabalhadores por empresa interposta, com as exceções ali elencadas, referentes à Lei 6.019/74, ao artigo 37, inciso II da Constituição e à Lei 7.112/83, tudo coroado com a admissibilidade da terceirização de serviços especializados ligados á atividade meio do tomador de serviço. IV - Vê-se dessa construção jurisprudencial que, afora aquelas exceções, a licitude da intermediação de serviços acha-se jungida à comprovação de esses não se inserirem na atividade fim e sim na atividade meio da empresa tomadora. V - Com essa diretriz, observa-se do inciso II do artigo 94, da Lei 9.427 não haver disposição expressa regulamentando a admissibilidade de terceirização de serviços integrantes da atividade fim das empresas de telecomunicações, não se prestando a tanto a ilação que se tem extraído da suposta permissão ali contida de contratar - com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados-. VI – É que, além de a norma em pauta se distinguir por sua extremada ambigüidade, tal ilação deduzida de mera interpretação gramatical do dispositivo legal não se sustenta a partir da interpretação sistemática em consonância com a norma imperativa do caput e do inciso VIII do artigo 170 da Constituição, visto que a pretensa licitude de intermediação de serviço em área fim das empresas de telecomunicações, sem prévia definição em lei, pulminaria na desvalorização ou precarização do trabalha humano e no comprometimento da busca do pleno emprego, assim entendida a inserção do trabalhador na empresa para a qual efetivamente prestara serviços. VII - Fixado pelo Regional que a recorrida exercia a função de atendente de call center, em que a finalidade precípua é a de dirimir dúvidas e prestar informações aos usuários dos serviços de telecomunicações, 'sobressai a evidência de se tratar de atividade-fim da empresa de telefonia. VIII - Essa conclusão mais se agiganta com a obrigatoriedade, assinalada no artigo 3º, inciso IV, da Lei - 9.472/1997, de o usuário de serviços de telecomunicações ter direito à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços-, circunstância reiterada pela Lei 8.078/1990, regulamentada pelo Decreto nº 6.523/2008. IX - Desse modo reforça-se a convicção de a decisão de origem, ao reconhecer o vínculo empregatício diretamente com a recorrente, achar-se, ao fim e ao cabo, em consonância com a primeira parte do item I da Súmula 331 do TST, revelando-se, por isso mesmo, impertinente a inexistência de subordinação e pessoalidade do trabalho então executado. X - Consigne-se, de resto, a evidência de que, extraído o vínculo de emprego diretamente com a TIM, com subentendido respaldo no item I daquele precedente, não se põe como juridicamente adequada a insinuada violação dos artigos e da CLT. Recurso conhecido e desprovido."( RR - 73900-38.2009.5.03.0019, Relator: Ministro Antônio José de Barros Levenhagen, data de julgamento: 28/4/2010, 4ª Turma, data de publicação: 7/5/2010). Mesmo que se entenda pela possibilidade de terceirização na atividade-fim, não se admite a ocorrência de pessoalidade e subordinação em relação ao tomador dos serviços (A-AIRR -1418/2005-070-01-40, DJ 15/5/2009, e TST-ED-AIRR-21/2006-139-03-40, DJ 14/12/2007).

E, no caso em apreciação, segundo já adiantei, restaram comprovados esses requisitos, o que justifica também o reconhecimento do vínculo de emprego e o acolhimento das prestações postuladas com base nos Acordos Coletivos celebrados com o SINTELL/PE, sem implicar ofensa aos artigos 511 da CLT e 5º, II, da CF" (págs. 1.515-1.519)

O acórdão regional foi assim ementado, in verbis :

"TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. CONFIGURAÇÃO. Tratando-se do exercício de atribuições, com pessoalidade e subordinação, em relação à atividade-fim da empresa tomadora dos serviços, independentemente da exegese concedida ao art. 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, impõe-se a aplicação do item I da Súmula nº 331 do TST e dos artigos e da CLT e 942 do Código Civil" (pág. 1.510).

A Cardsystem S.A., nas razões de recurso de revista, sustenta que "é uma unidade de negócios especializada na prestação de serviços terceirizados de atendimento aos clientes das empresas contratantes (cliente da CSU), seja para ativação dos cartões de crédito vendidos pelas empresas contratantes dos serviços da CSU, seja para a prestação de serviços de venda por telefone e de pesquisa, entre outros" (pág. 1.594).

Sustenta que "o serviço de call Center não integra a atividade-fim da TIM CELULAR S/A e, portanto, sendo passível de terceirização, que de igual forma, verifica-se, que tal serviço constitui objeto social da CSU" e que "a existência de um vínculo empregatício direto da reclamante com a TIM somente poderia ser reconhecido diante da comprovação de que entre estas partes era mantida uma relação de subordinação e pessoalidade, ou seja, que a reclamante respondia diretamente á 1ª reclamada, e não a CSU CARDSYSTEM, o serviço de call center é uma atividade-meio da 1ª reclamada, visto não ser atividade essencial ao seu objeto social" (pág. 1.608).

Aponta violação dos artigos 942, parágrafo único do Código Civil, 60, § 1º e 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997 e contrariedade à Súmula 331, III do TST. Traz arestos a fim de demonstrar divergência jurisprudencial.

Alega que "restou por demonstrada à inexistência, no caso dos autos, dos requisitos da pessoalidade e da subordinação da autora em relação à TIM CELULAR S/A" (pág. 1.610).

Com efeito, e sta Corte firmou o entendimento de que os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas, por se tratar de atividades-fim da concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços), não poderiam ser terceirizados, conforme fundamentos a seguir transcritos:

"Os serviços de call center e de instalação e manutenção de linhas telefônicas constituem atividades-fim, e não atividades-meio, das empresas concessionárias de serviço de telecomunicações. Assim, em observância à Súmula nº 331, itens I e III, do TST, que consagrou o entendimento de que a terceirização só se justifica quando implicar a contratação da prestação de serviços especializados por terceiros em atividades-meio, que permitam a concentração dos esforços da empresa tomadora em suas atividades precípuas e essenciais, tem-se que a terceirização desses serviços pelas empresas telefônicas configura intermediação ilícita de mão de obra, devendo ser reconhecido o vínculo de emprego desses trabalhadores terceirizados diretamente com os tomadores de seus serviços.

Com efeito, o aumento desses serviços nos últimos anos ocorreu em razão da consolidação do Código de Defesa do Consumidor, que levou as empresas a disponibilizarem os Serviços de Atendimento do Consumidor (SAC). E, diante dessa exigência legal de manutenção de uma relação direta entre fornecedor e consumidor, o serviço de call center tornou-se essencial às concessionárias dos serviços de telefonia para possibilitar o necessário desenvolvimento de sua atividade, pois é por meio dessa central de atendimento telefônico que o consumidor, dentre tantas outras demandas, obtém informações, solicita e faz reclamações sobre os serviços oferecidos pela empresa. Não é possível, portanto, distinguir ou desvincular a atividade de call center da atividade-fim da concessionária de serviços de telefonia.

Por outro lado, a Lei nº 8.987/95, que disciplina a atuação das empresas concessionárias e permissionárias de serviço público em geral, e a Lei nº 9.472/97, que regula as concessões e permissões no setor das telecomunicações, são normas de Direito Administrativo e, como tais, não foram promulgadas para regular matéria trabalhista e não podem ser interpretadas e aplicadas de forma literal e isolada, como se operassem em um vácuo normativo. Por isso mesmo, a questão da licitude e dos efeitos da terceirização deve ser decidida pela Justiça do Trabalho exclusivamente com base nos princípios e nas regras que norteiam o Direito do Trabalho, de forma a interpretá-las e, eventualmente, aplicá-las de modo a não esvaziar de sentido prático ou a negar vigência e eficácia às normas trabalhistas que, em nosso País, disciplinam a prestação do trabalho subordinado, com a aniquilação do próprio núcleo essencial do Direito do Trabalho – o princípio da proteção do trabalhador, a parte hipossuficiente da relação de emprego, e as próprias figuras do empregado e do empregador.

Assim, não se pode mesmo, ao se interpretar o § 1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 e o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, que tratam da possibilidade de contratar com terceiros o desenvolvimento de"atividades inerentes"ao serviço, expressão polissêmica e marcantemente imprecisa que pode ser compreendida em várias acepções, concluir pela existência de autorização legal para a terceirização de quaisquer de suas atividades-fim. Isso, em última análise, acabaria por permitir, no limite, que elas desenvolvessem sua atividade empresarial sem ter em seus quadros nenhum empregado e sim, apenas, trabalhadores terceirizados.

Ademais, quando os órgãos fracionários dos Tribunais trabalhistas interpretam preceitos legais como os ora examinados, não estão eles, em absoluto, infringindo o disposto na Súmula Vinculante nº 10, tampouco, violando o artigo 97 da Constituição Federal, que estabelece a cláusula de reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade das leis em sede de controle difuso, pois não se estará, nesses casos, nem mesmo de forma implícita, deixando de aplicar aqueles dispositivos legais por considerá-los inconstitucionais.

A propósito, apesar da respeitável decisão monocrática proferida em 9/11/2010 no âmbito do Supremo Tribunal Federal, da lavra do ilustre Ministro Gilmar Mendes ( Rcl 10132 MC/PR – Paraná), na qual, em juízo sumário de cognição e em caso idêntico a este, por vislumbrar a possibilidade de ter sido violada a Súmula Vinculante nº 10 daquela Corte, deferiu-se o pedido de medida liminar formulado por uma empresa concessionária dos serviços de telecomunicações para suspender, até o julgamento final da reclamação constitucional, os efeitos de acórdão proferido por uma das Turmas do TST, a qual adotou o entendimento de que aqueles preceitos legais não autorizam, por si sós, a terceirização de atividades-fim por essas concessionárias de serviços públicos, verifica-se que essa decisão, a despeito de sua ilustre origem, é, data venia , isolada. Com efeito, a pesquisa da jurisprudência daquela Suprema Corte revelou que foi proferida, mais recentemente, quase uma dezena de decisões monocráticas por vários outros Ministros do STF (Ministros Carlos Ayres Britto, Dias Toffoli, Ricardo Lewandowski, Cármen Lúcia Antunes Rocha, Joaquim Barbosa e Luiz Fux) em que, em casos idênticos a este, decidiu-se, ao contrário daquele primeiro precedente, não ter havido violação da Súmula Vinculante nº 10, mas mera interpretação dessas mesmas normas infraconstitucionais nem, muito menos, violação direta (mas, se tanto, mera violação oblíqua e reflexa) de qualquer preceito constitucional pelas decisões do TST pelas quais, ao interpretarem aqueles dispositivos das Leis 8.987/95 e 9.472/97, consideraram que essas não autorizam a terceirização das atividades-fim pelas empresas concessionárias dos serviços públicos em geral e, especificamente, na área de telecomunicações, negando-se, assim, provimento aos agravos de instrumento interpostos contra as decisões denegatórias de seguimento dos recursos extraordinários daquelas empresas.

Ressalta-se, aliás, que essa questão já foi igualmente decidida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do exame de repercussão geral de matéria constitucional, erigida como requisito de admissibilidade dos recursos extraordinários, consoante o artigo 543-A do CPC, o qual sinalizou pela inexistência de repercussão geral, por não haver sequer questão constitucional a ser dirimida. É o que se constata dos julgamentos dos ARE-646.825, de relatoria do Ministro Luiz Fux, transitado em julgado em 19/12/2011, e ARE-646.831, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, transitado em julgado em 18/8/2011. A Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho, a propósito, amparada nessas decisões do Supremo, tem reiteradamente denegado seguimento aos recursos extraordinários com matéria idêntica, em direta aplicação dos artigos 543, § 5º ("negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal"), 543-B, § 2º ("negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos"), ambos do CPC, e 326 e 327 do Regimento Interno do STF. Acrescente-se que tais decisões monocráticas são perfeitamente válidas para a produção desses efeitos, nos termos do § 2º do artigo 324 do citado Regimento Interno, que, nos casos como este, ora em exame, em que o Relator declara que a matéria é infraconstitucional, dispõe que a falta de manifestação contrária dos demais integrantes da Corte Suprema após delas terem sido comunicados por meio eletrônico"será considerada como manifestação de inexistência de repercussão geral, autorizando a aplicação do art. 543-A, § 5º, do Código de Processo Civil".

O entendimento aqui adotado já foi objeto, também, de reiteradas decisões, por maioria, da SBDI-1 desta Corte em sua composição completa (E- ED-RR-586341-58.1999.5.18.0001, Redator designado Ministro Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 29/5/2009 - DEJT de 16/10/2009; E-RR-134640-23.2008.5.03. 0010, Relatora Ministra Maria de Assis Calsing, data de julgamento: 28/6/2011, DEJT de 10/8/2012).

Aliás, esse posicionamento também não foi desautorizado nem superado pelos elementos trazidos à consideração dos Ministros do TST na Audiência Pública ocorrida no TST nos dias 04 e 05 de outubro de 2011 e convocada pela Presidência desse Tribunal, os quais foram de grande valia para a sedimentação do entendimento ora adotado. Os vastos dados estatísticos e sociológicos então apresentados corroboraram as colocações daqueles que consideram que a terceirização das atividades-fim é um fator de precarização do trabalho, caracterizando-se pelos baixos salários dos empregados terceirizados e pela redução indireta do salário dos empregados das empresas tomadoras, pela ausência de estímulo à maior produtividade dos trabalhadores terceirizados e pela divisão e desorganização dos integrantes da categoria profissional que atua no âmbito das empresas tomadoras, com a consequente pulverização da representação sindical de todos os trabalhadores interessados.

A questão da ilicitude da terceirização dos serviços de call center no âmbito das empresas concessionárias dos serviços públicos de telecomunicações foi novamente objeto de deliberação pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais (SBDI-1), em 8/11/2012, em sua composição completa, no julgamento do Processo E-ED-RR-2938-13.2010.5.12. 0016 (DEJT de 26/3/2013), em que este Relator foi designado Redator, a qual, por sua maioria (oito votos contra seis) reafirmou e consolidou o entendimento pela ilicitude dessa terceirização de serviços.

É importante ressaltar, por fim, que decisões como esta não acarretam o desemprego dos trabalhadores terceirizados, pois não eliminam quaisquer postos de trabalho. Essas apenas declaram que a verdadeira empregadora dos trabalhadores de call center ou de manutenção de redes (cabistas) é a empresa concessionária tomadora de seus serviços que, por outro lado, continua obrigada a prestar esses serviços ao consumidor em geral – só que, a partir de agora, exclusivamente na forma da legislação trabalhista, isto é, por meio de seus próprios empregados.

Assim, diante da ilicitude da terceirização do serviço de call center ou de manutenção de redes no âmbito da empresa de telecomunicações reclamada, deve ser reconhecida a existência, por todo o período laborado, do vínculo de emprego do reclamante diretamente com a concessionária de serviços de telefonia, nos exatos moldes do item I da Súmula nº 331 do TST, com o consequente pagamento, pela verdadeira empregadora e por sua litisconsorte, coautora desse ato ilícito, de forma solidária, nos termos do artigo 942 do Código Civil, de todos os direitos trabalhistas assegurados pela primeira a seus demais empregados".

Desse modo, a consequência da ilicitude da terceirização de atividades-fim da concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) é o reconhecimento do vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa.

Não obstante seja esse o entendimento deste Relator, curvo-me, com ressalva, à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do nº ARE-791.932-DF – Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, em observância ao disposto no artigo 927, inciso III, do CPC.

Com efeito, no citado recurso extraordinário, a empresa prestadora de serviços defendeu a licitude da terceirização da atividade de call center exercida pela reclamante, com fundamento no artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997, argumentando que esta Corte deixou de aplicar o dispositivo sem a declaração de sua inconstitucionalidade, em desrespeito ao preceituado na Súmula Vinculante nº 10.

A Suprema Corte reconheceu a controvérsia veiculada nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, a existência de questão constitucional com repercussão geral, conforme ementa do acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Teori Zavascki: "1. Possui repercussão geral a questão relativa à ofensa ou não ao princípio da reserva de plenário em razão da não-aplicação, pelo Tribunal Superior do Trabalho, a empresas de telecomunicações, do art. 94, II, da Lei 9.472/97, que permite, a concessionárias de serviço público a"terceirização"de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço" (DJe de 17/6/2014).

Assim, a citada questão controvertida foi inserida no Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral.

O Ministro Relator determinou a suspensão de todas as "causas que apresentem questão idêntica à que será resolvida com foros de repercussão geral no presente caso", em decisão publicada no DJe de 26/9/2014.

A Procuradoria-Geral da República, em parecer (3/10/2016), destacou que "o acórdão recorrido interpretou o art. 94, II, da Lei 9.472/1997 em harmonia com os arts. e da CLT" e que "as instâncias trabalhistas não declararam inválidos todos os contratos de prestação de serviço de atividade inerente cuja validade foi reconhecida pelo art. 94, II, da Lei 9.472; apenas entendeu que essa espécie lícita de contrato não pode escamotear real contrato de emprego desenvolvido entre o trabalhador e a empresa tomadora dos serviços, por meio de empresa interposta de contratação de mão de obra, com o fim de fraudar direitos dos operários".

Concluiu o representante do Ministério Público Federal que "a determinação de sentido diverso do atribuído pelo TST ao mencionado conjunto de prescrições do direito ordinário já não recairia na competência da jurisdição constitucional de verificação de erro metodológico qualificado, por cujo meio se contorna o art. 97 da CR, mas representaria a determinação do sentido e do alcance de leis, ou seja, a interpretação pura e simples do direito ordinário", motivo pelo qual opinou pelo desprovimento do recurso extraordinário.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão realizada em 11/10/2018, concluiu o julgamento do nº ARE-791.932-DF - Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, cujo acórdão relatado pelo Exmo. Ministro Alexandre de Moraes (substituto do relator originário) foi assim ementado, in verbis :

"CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO ( CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 ( LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO.

1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal.

2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado ( CF, art. 97 e SV 10).

3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO.

4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.

5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739:"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC"(DJe 6/3/2019).

Na fundamentação do acórdão, o Exmo. Ministro Relator destacou que"a decisão do órgão fracionário do TST, ao considerar ilegítima a terceirização dos serviços de call center, afastou parcialmente a vigência e eficácia do inciso II do art. 94 da Lei 9.472/1997, por entender ser vedada pela Constituição Federal a possibilidade de terceirização de atividade-fim", concluindo:"embora não tenha declarado expressamente a inconstitucionalidade incidental, o órgão fracionário do Tribunal Superior do Trabalho afastou a aplicação da Lei 9.472/1997, tendo, consequentemente, exercido o controle difuso de constitucionalidade, sem aplicação do artigo 97 da CF, e violado o enunciado da Súmula Vinculante 10, por desrespeito à cláusula de reserva de plenário"(págs. 15 e 16).

Não obstante registrar que o provimento do recurso extraordinário seria,"anulando a decisão do órgão fracionário e determinando a devolução do processo ao Plenário do TST, para observância do art. 97 e da SV 10"(pág. 16), o Relator, na sessão de julgamento realizada em 11/10/2018, defendeu o julgamento daquele recurso pela Suprema Corte, pois o acórdão recorrido, ao se fundamentar na Súmula nº 331 do TST, contrariou"o entendimento recentemente fixado por esta CORTE, em 30/8/2018, quando do julgamento da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e do RE 958.252 (Rel. Min. LUIZ FUX), oportunidade em que esta CORTE SUPREMA considerou inconstitucional o referido enunciado sumular, por violação aos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, assentando, ao final, a constitucionalidade da terceirização de atividade-fim ou meio, com a fixação da seguinte TESE:"1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993" (págs. 16 e 17).

Esclareceu o Ministro Relator que a discussão "no tema 739" era específica à nulidade da "decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o artigo 94, II, da Lei 9.472, sem observar a cláusula de reserva de Plenário, observado o CPC", mas como,"após a pauta desse caso, nós já declaramos inconstitucional essa hipótese, a possibilidade de se afastar o artigo 942 com base no enunciado ou Súmula 331, não haveria, ao meu ver, lógica de devolvermos o caso ao TST, se o TST, mesmo o Plenário, não pode mais analisar se aplica ou não o 331 em relação ao artigo 94, II, porque nós já declaramos inconstitucional essa possibilidade" (págs. 22 e 23) e proferiu voto nos seguintes termos:

"DOU PROVIMENTO ao recurso extraordinário para (i) declarar a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST por inobservância do art. 97 da CF e SV 10 e (ii) restabelecer a sentença proferida pelo Juízo da 19ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte – MG (doc. 5 – fls. 6-11), que afastou a existência de vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center; fixando, em relação ao TEMA 739, a seguinte TESE:

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ."(pág. 18).

A Exma. Ministra Rosa Weber divergiu da tese apresentada pelo Ministro Relator, destacando que"o que fez o TST foi dizer que aquele recurso de revista não merecia trânsito, porque em exame a legislação infraconstitucional, especialmente os arts. , e da CLT, em consonância com a Lei de Regência aqui invocada, art. 94, II da Lei nº 9.472 de 1997, numa atividade de interpretação da legislação infraconstitucional"(pág. 38).

Nesse mesmo sentido posicionou o Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski, consignando que não há"desrespeito ao enunciado da Súmula Vinculante 10, de modo que, consequentemente, não há violação do princípio da reserva de plenário (art. 97 da Constituição) porque o acórdão recorrido não declarou a inconstitucionalidade da Lei 9.472/1997 ou afastou a sua aplicação, mas apenas interpretou a legislação infraconstitucional"(págs. 52 e 53).

O Exmo. Ministro Edson Fachin entendeu"inexistir violação ao artigo 97 da Constituição Federal quando o Tribunal Superior do Trabalho, ao promover interpretação dos artigos 94, II, da Lei nº 9.472/97, conjugada aos artigos , e da CLT, para, juntamente com as circunstâncias fáticas do caso concreto, apontar a existência de terceirização ilícita com fraude contratual na hipótese concreta"e," no que concerne à concreta resolução do recurso extraordinário, acompanho a proposta de aplicação imediata do Tema 725 ao caso. Assim, acompanho o Relator, com outros fundamentos, sem aderir ao item 1 da sua conclusão "(págs. 36 e 37).

A maioria dos ministros da Suprema Corte decidiu"declarar a nulidade da decisão do órgão fracionário do TST por inobservância do art. 97 da CF e SV 10","vencidos os Ministros Rosa Weber e Ricardo Lewandowski";"acompanharam o Relator com outros fundamentos e sem aderir ao item 1 da sua conclusão os Ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia"(pág. 66) e fixar,"em relação ao TEMA 739, a seguinte TESE:"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC ." (pág. 66).

O Exmo. Ministro Luiz Fux ratificou a segunda parte do voto do relator, consignando: "não faz, data máxima vênia, sentido o processo retornar, por força da violação da cláusula de reserva de Plenário, que na verdade está salva pelo art. 949, ou seja, não há necessidade de voltar ao Plenário do TST porque o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou sobre a constitucionalidade da contratação de terceiros para o desenvolvimento de atividades inerentes ou atividade-fim. E o art. 94, desse que está em jogo, nesse caso, ele exatamente autoriza essa contratação da atividade-fim" (pág. 40).

No sentido de que "os autos sejam examinados, pela questão específica, na Corte de origem", posicionou-se a Exma. Ministra Rosa Weber, destacando: "E quanto a outra questão, e agora o Ministro Lewandowski enfatizou, na verdade houve um reconhecimento de fraude à legislação trabalhista e à própria legislação setorial, ensejando a solução no sentido do reconhecimento do vínculo de emprego diretamente entre a trabalhadora de call center e a tomadora de serviços. Inclusive se diz que ela foi contratada exclusivamente para prestar serviços, como costuma acontecer, pela terceirizada diretamente à tomadora de serviços. Então houve o reconhecimento da fraude - art. da CLT -, considerada inclusive a legislação setorial" (págs. 56 e 57).

Decidiu o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, dar provimento "ao recurso extraordinário, nos termos do voto do Relator" (pág. 66), para afastar o "vínculo empregatício entre operadora de telefonia e atendente de empresa terceirizada especializada nesse segmento que lhe prestava serviços de call center" (pág. 18).

Impõe frisar a tese firmada pela Suprema Corte no Tema nº 739 da Tabela de Repercussão Geral, objeto do nº ARE-791.932-DF , in verbis :

"É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário ( CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC."

O Supremo Tribunal Federal, na decisão proferida no citado recurso extraordinário, em sessão realizada em 11/10/2018, também registrou que, em 30/8/2018, no julgamento da ADPF nº 324 e do RE nº 958.252-MG (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral), decidiu pela inconstitucionalidade da Súmula nº 331 do TST e fixou a seguinte tese "É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada" (pág. 16).

Portanto, decidiu o Supremo Tribunal Federal que os Órgãos Fracionários não podem deixar de aplicar o artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997, in verbis :

"Art. 94. No cumprimento de seus deveres, a concessionária poderá, observadas as condições e limites estabelecidos pela Agência:

(...)

II - contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço, bem como a implementação de projetos associados".

Entretanto, não obstante a licitude da terceirização das atividades da concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços), prevista no citado dispositivo, inexiste óbice ao reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, se, no caso concreto, houver comprovação nesse sentido.

Nessa circunstância específica, a observância da tese firmada pela Suprema Corte, nos autos do processo nº ARE-791.932-DF, na qual houve menção ao entendimento firmado nos julgamentos da ADPF nº 324 e do nº RE-958.252-MG (Tema nº 725 da Tabela de Repercussão Geral) - licitude da terceirização de qualquer atividade da tomadora de serviços -, não impede o reconhecimento de vínculo de emprego entre o trabalhador terceirizado e essa empresa, quando comprovada a incidência dos artigos , e da CLT ao caso em apreço.

Frisa-se que o Supremo Tribunal Federal não determinou a aplicação do artigo 94, inciso II, da Lei nº 9.472/1997, independentemente das particularidades do caso concreto, para desconsiderar a terceirização desvirtuada e a relação de emprego estabelecida com a tomadora de serviços (aspectos comprovados nos autos).

Nesse contexto, não haverá desrespeito à decisão de natureza vinculante, na medida em que o vínculo não se fundamenta na ilicitude da terceirização, mas na comprovação, na prática, de que a terceirização visava mascarar vínculo de emprego entre a concessionária de serviços de telecomunicações e o trabalhador terceirizado.

Nesse sentido, decidiu a SbDI-1, conforme ementa a seguir transcrita:

"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007 E DO CPC/1973 – EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO – TERCEIRIZAÇÃO – AUTO DE INFRAÇÃO – ART. 41 DA CLT - INVALIDADE - PRECEDENTE DE REPERCUSSÃO GERAL ARE 791.932/DF (TEMA 739) – JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 (publicação em 6/3/2019), representativo da controvérsia e com repercussão geral reconhecida (tema nº 739), decidiu que: a) nos termos do art. 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do órgão especial; b) é nula a decisão de órgão fracionário que nega a aplicação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997; e c) a Súmula nº 331 do TST é parcialmente inconstitucional, devendo ser reconhecida a licitude da terceirização de toda atividade, seja ela meio ou fim.

2. Dessa forma, com a ressalva de entendimento deste relator, o Plenário da Suprema Corte concluiu que deve ser integralmente aplicado o art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997 ( Lei Geral de Telecomunicações), que autoriza a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, sejam elas inerentes (essenciais/finalísticas), acessórias ou complementares ao serviço.

3. Persiste, contudo, em situações específicas, a possibilidade do reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando estiver nitidamente comprovada nos autos a presença dos requisitos do art. da CLT, configurando desvirtuamento da terceirização de forma a disfarçar a existência de inequívoca relação de emprego com a tomadora.

4. No caso em exame, os auditores do trabalho autuaram a embargante por inobservância do art. 41 da CLT (registro de empregados), após o exame dos contratos de prestação de serviços celebrados com diversas empresas.

5. Embora a fiscalização tenha sido realizada por categorias de atividades, não foi analisada a situação concreta e individual dos mais de cinco mil trabalhadores terceirizados, a fim de que se pudesse concluir pela presença dos requisitos que configurariam o vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços - sobretudo, a subordinação direta, relativamente a cada um deles -, e, consequentemente, a obrigatoriedade de efetuação de seu registro como empregados da TELEMAR.

6. Não identificado, portanto, neste caso nenhum elemento de distinção em relação ao precedente do Supremo Tribunal Federal, que reconheceu ser lícita a terceirização irrestrita em qualquer atividade nas empresas de telecomunicação, deve ser invalidado o auto de infração, uma vez que não havia obrigatoriedade de a TELEMAR efetuar o registro dos trabalhadores terceirizados como seus empregados. Juízo de retratação exercido , para prover os embargos" (E- ED-RR-32900-51.2005.5.03.0002, Relator Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 3/10/2019, data de publicação: 11/10/2019).

De fato, a intermediação de mão de obra, para burlar direitos do trabalhador terceirizado, que, na prática, atuava como empregado da tomadora de serviços, não afasta a responsabilidade dessa última como empregadora, com a responsabilização, de forma solidária, da empresa que falsamente houver atuado como fornecedora de mão de obra terceirizada, nos termos do artigo 942, parágrafo único, do Código Civil.

Na hipótese dos autos, o reconhecimento do vínculo de emprego entre o reclamante e a concessionária de serviços de telecomunicações (tomadora de serviços) foi fundamentado na ilicitude da terceirização de atividade-fim dessa última e na comprovada existência dos requisitos fático-jurídicos da relação de emprego entre as citadas partes, estabelecidos pelas normas infraconstitucionais trabalhistas, ensejando também a incidência e a aplicação do disposto no artigo da CLT ao caso.

Isso porque, consoante premissas fáticas delineadas no acórdão regional, insuscetíveis de reexame por essa Corte superior de natureza extraordinária, nos termos da sua Súmula nº 126, "de acordo com o depoimento da única testemunha, independentemente do local de trabalho, a autora, como operadora de telemarketing, prestou serviços relacionados à atividade-fim da TIM, com pessoalidade e subordinação" , tendo atuado, "perante os clientes, como verdadeira representante da TIM, inclusive com poder delegado para concessão de crédito" (pág. 1.516).

O Regional, a respeito da argumentação das reclamadas de que "além da permissão legal para terceirização em atividades inerentes ou complementares na área de telecomunicações (artigos 94, II, da Lei nº 9.472/97 e 25, § 1º, da Lei nº 8.997/95), existe prova de que os serviços não foram prestados com pessoalidade ou subordinação no tocante à TIM" , consignou que "no entanto, não é essa a realidade que se extraí dos elementos de convicção existentes nos autos" (pág. 1.515).

Destacou que, "com o reconhecimento da prestação de serviços, cabia às demandadas provar a inexistência dos requisitos previstos nos artigos e da CLT em relação à tomadora dos serviços" , encargo do qual elas não se desincumbiram, "sequer produziram prova testemunhal (fl. 507)" (pág. 1.515).

Concluiu o Regional que, "diversamente do alegado no apelo, a quantidade de trabalhadores não impediu a subordinação direta, até porque existe prova de que a reclamante não prestou serviços a outra operadora, e ainda que havia controle de atendimento e produtividade pelos supervisores da TIM, conforme também demonstrado pela certificação de elogios a funcionários da CSU (fls. 100/102)" (pág. 1.516) e que, "mesmo que se entenda pela possibilidade de terceirização na atividade-fim, não se admite a ocorrência de pessoalidade e subordinação em relação ao tomador dos serviços" (pág. 1.519).

Os fundamentos adotados pelo Tribunal a quo foram mencionados na ementa do acórdão regional: em se tratando "do exercício de atribuições, com pessoalidade e subordinação, em relação à atividade-fim da empresa tomadora dos serviços, independentemente da exegese concedida ao art. 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, impõe-se a aplicação do item I da Súmula nº 331 do TST e dos artigos e da CLT e 942 do Código Civil" (pág. 1.510).

Desse modo, mesmo considerando, em princípio, lícita a terceirização das atividades da concessionária de serviços de telecomunicações, conforme decidiu a Suprema Corte, no caso sub judice, há fundamento autônomo e independente que constitui elemento de distinção ( distinguishing ) para manter o vínculo de emprego entre o reclamante e a tomadora de seus serviços (artigos , e da CLT), com a responsabilidade solidária da empresa fornecedora de mão de obra pelo pagamento dos valores da condenação (artigo 942, parágrafo único, do Código Civil).

Nesse contexto, inexiste ofensa aos artigos 942, parágrafo único do Código Civil, 60, § 1º e 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97 e contrariedade à Súmula 331, III do TST. Também impossível a demonstração de divergência jurisprudencial com julgados que não retratam a particularidade registrada no acórdão regional – existência de subordinação e pessoalidade entre a reclamante e a tomadora de serviços. Os arestos não possuem a especificidade exigida pela Súmula nº 296, item I, do TST.

Não conheço .

2. NORMAS COLETIVAS FIRMADAS PELA TIM CELULAR S.A. E O SINTTEL . DIFERENÇAS SALARIAIS. TICKET-REFEIÇÃO. DESCONTOS EFETUADOS A TÍTULO DE VALE-REFEIÇÃO

CONHECIMENTO

O Regional confirmou a sentença pela qual foi reconhecido o vínculo de emprego entre a reclamante e a Tim Celular S.A., e, por isso, entendeu devidas as "prestações postuladas com base nos Acordos Coletivos celebrados com o SINTELL/PE, sem implicar ofensa aos artigos 511 da CLT e 5.º, II, da CF" (pág. 1.519).

A reclamada, nas razões de recurso de revista, sustenta a "inaplicabilidade da Norma Coletiva suscitada na inicial, em razão do enquadramento sindical decorrer de imposição legal, nos termos do art. 511, da CLT, não há que se falar em quaisquer diferenças salariais porque a norma coletiva que a estabelece não foi firmada pelo legítimo representante de sua categoria profissional, que no caso vertente é o SINTAPPI/PE" (pág. 1.640). Aponta violação dos artigos 511 da CLT e 5º, inciso II, da Constituição Federal. Colaciona arestos a fim de demonstrar divergência jurisprudencial.

Defende a reforma do "r. comando sentencial vergastado para afastar a condenação no pagamento das diferenças perseguidas a título de Ticket - Refeição, entre o Acordo Coletivo da SINTTEL e SINTAPPI, por razões de ordem legal" (pág. 1.644).

Alega que "uma vez afastada a formação da relação de emprego com a TIM NORDESTE S/A, há de ser afastada, também, a condenação quanto aos descontos legais efetuados nos contracheques da autora, haja vista que conforme acima demonstrado a mesma jamais esteve submetida às normas coletivas de trabalho do" SINTTEL "e que" não pode a demandada ora recorrente ser compelida a cumprir com as condições estatuídas nos instrumentos normativos coletivos, no qual nunca foi filiada "(pág. 1.644).

Pleiteia o afastamento da condenação à" devolução dos descontos efetuados a título de vale-refeição/alimentação "(pág. 1.644).

Como foi reconhecido o vínculo de emprego entre a reclamante e a Tim Celular S.A., são aplicáveis as normas coletivas firmadas por essa empresa. Assim, não há falar em ofensa ao artigo 511 da CLT e 5º, inciso II, da Constituição Federal.

Salienta-se que o Regional não se manifestou a respeito da participação da reclamante no vale-alimentação/refeição, não tendo havido o prequestionamento exigido pela Súmula nº 297, itens I e II, do TST. Desse modo, inviável qualquer discussão acerca do Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT. A recorrente não interpôs embargos de declaração para provocar o exame da matéria pelo Tribunal a quo .

Não Conheço .

3. MULTAS CONVENCIONAIS

CONHECIMENTO

O Regional, acerca da matéria, assim decidiu:

" Multas convencionais

Tratando-se de terceirização ilícita e por força do art. , XXVI, da CF, não vejo como exonerar a real empregadora de suas conseqüências jurídicas, dentre elas, o pagamento das penalidades previstas nas Cláusulas 31 e 37 dos Acordos Coletivos de Trabalho às fls. 80/98.

Provejo, pois, o apelo para acolher o pedido formulado no item m da inicial "(pág. 1.525).

A recorrente alega que não pode"ser compelida a cumprir com as condições nelas estatuídas, até porque, está, sim, filiada às normas coletivas próprias do SINTAPPI/PE, que neste caso, especificamente, está regida pela Cláusula 33ª - Multa pelo não cumprimento do Acordo", motivo pelo qual deve ser excluída da condenação a "multa constante na cláusula 31 do ACT do SINTTEL"(pág. 1.645).

O Regional concluiu que, em se tratando de"terceirização ilícita e por força do art. , XXVI, da CF, não vejo como exonerar a real empregadora de suas conseqüências jurídicas, dentre elas, o pagamento das penalidades previstas nas Cláusulas 31 e 37 dos Acordos Coletivos de Trabalho às fls. 80/98"(pág. 1.525).

Mantida a relação de emprego entre a reclamante e a Tim Celular S.A., são devidas as multas convencionais pelo descumprimento de obrigações previstas nas normas coletivas firmadas por aquela e aplicáveis à autora.

Não conheço .

4. MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CLT. PAGAMENTO PARCIAL DAS VERBAS RESCISÓRIAS, NO PRAZO LEGAL. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS DECORRENTES DO RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM A TOMADORA DE SERVIÇOS

I - CONHECIMENTO

O Regional deu provimento ao recurso ordinário interposto pela reclamante para condenar as reclamadas ao pagamento da multa prevista no citado dispositivo, pelos seguintes fundamentos:

"Multa do artigo 477 da CLT

Ressalvando meu posicionamento diverso, curvo-me ao entendimento desta Turma, no sentido de que o pagamento parcial das verbas rescisórias, mesmo no prazo legal, não atende à finalidade dessa penalidade, conforme acórdão abaixo ementado:

"MULTA DO ART. 477 DA CLT - CABIMENTO - Além da observância ao prazo legal estabelecido no § 6º do art. 477 da CLT, deve o pagamento das verbas rescisórias ser feito de fonna integral, com a observância de todas as vantagens devidas ao empregado no curso da relação empregatícia, sob pena de pagamento da multa a que alude o § 8º do art. 477, da CLT."(TRT 6ª R. - RO 01208-2007-002-06-00-0 – 2ª T - Rel. Des. Acácio Júlio Kezen Caldeira - J. 2.7.2008) "(pág. 1.525).

A reclamada sustenta que" as autoras reconheceram terem recebido em conta corrente o valor referente às verbas rescisórias a que fazia jus, o que foi devidamente comprovado por meio de comprovante acostado aos autos por esta recorrente "(pág. 1.646).

Afirma que"o requerimento constante na exordial quanto à aplicação da referida multa foi em razão da não entrega das guias para habilitação no seguro desemprego e saque do FGTS e não pelo pagamento dos seus haveres fora do prazo legal, visto ter a mesma confessado que os recebeu"e que"pagou corretamente, dentro do prazo legal, todas as parcelas às quais a reclamante fazia jus, por meio de depósito em sua conta conrente, não tendo ocorrido atraso na quitação das parcelas que justifique a condenação ao pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT"(pág. 1.648) .

Alega que"tendo a recorrida informado ter recebido o valor supra e requerido à aplicabilidade da multa do artigo 477 da CLT, deveria ter comprovado que o depósito foi feito a destempo, a teor do artigo, 333, I, do Estatuto dos Ritos, aplicado subsidiariamente ex vi art. 469 consolidado", o que"não o fez"(pág. 1.648).

Colaciona arestos a fim de demonstrar conflito de teses.

O Regional entendeu que era devida a multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT, porquanto"o pagamento parcial das verbas rescisórias, mesmo no prazo legal, não atende à finalidade dessa penalidade"(pág. 1.525).

No caso, discute-se se é cabível a aplicação da multa prevista no artigo 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho na hipótese de a controvérsia em relação a verbas rescisórias somente for dirimida por meio de decisão judicial.

O artigo 477 da CLT dispõe que o não pagamento das constantes do termo de rescisão contratual no prazo de dez dias, previsto no § 6º, enseja o pagamento da multa, consoante o disposto no § 8º. Nota-se, portanto, que o fundamento para a condenação à multa é o pagamento fora do prazo legal.

Dessa forma, se a recorrente (prestadora de serviços) efetuou o pagamento das parcelas rescisórias que razoavelmente entendia devidas à reclamante dentro do prazo legal, não pode ser condenado ao pagamento da multa. Não há previsão legal de incidência da multa em questão na hipótese de existência de controvérsia acerca do pagamento de parte das parcelas rescisórias, reconhecidas como devidas somente em Juízo, como no caso.

Ressalta-se, por fim, que, em se tratando de norma punitiva, como é o caso da multa pelo atraso do pagamento das verbas constantes do termo de rescisão contratual, deve essa ser interpretada restritivamente, ou seja, dentro dos estritos termos da lei, que não abrange a hipótese da existência de controvérsia acerca de parcelas rescisórias.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte superior:

" (...) RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA . PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014 E ANTERIOR À LEI 13.467/2017. (...) 2. MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. DIFERENÇAS DE VERBAS RESCISÓRIAS. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o pagamento de eventuais diferenças de verbas rescisórias, após decorrido o prazo legal descrito no § 6º do art. 477 da CLT, não dá ensejo, por si só, à multa prevista no § 8º do mesmo dispositivo. Isso porque a finalidade da lei, ao aplicar a referida multa, é coibir o atraso injustificado no pagamento das verbas rescisórias; não é, portanto, apenar, em qualquer caso, o empregador que efetue o pagamento incompleto dentro daquele prazo, por ser devedor de diferenças futuramente. Recurso de revista conhecido e provido no aspecto. (...) "( RR-147-21.2013.5.15.0004, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 21/2/2019)

" (...) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO ANTES DA LEI N.º 13.015/2014. MULTA DO ART. 477, § 8.º, DA CLT. RECONHECIMENTO EM JUÍZO DA EXISTÊNCIA DE DIFERENÇAS DAS PARCELAS RESCISÓRIAS. Consoante o entendimento desta Corte Superior, a multa prevista no § 8º do artigo 477 da CLT é devida apenas quando as verbas rescisórias forem quitadas fora do prazo previsto no § 6º do mesmo dispositivo legal. Assim sendo, o reconhecimento em juízo da existência de diferenças das parcelas rescisórias não enseja o pagamento da multa. Precedentes . Incidência da Súmula 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. (...) "( ARR-1695-13.2012.5.09.0965, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 13/6/2019)

"RECURSO DE REVISTA. (...) MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. DIFERENÇAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. Após o cancelamento da OJ 351 da SBDI-1 do TST, a alegação de razoável controvérsia acerca da existência da obrigação não constitui, por si só, justificativa ao afastamento da penalidade de pagamento da multa do art. 477, § 8º, da CLT, devendo ser observadas as circunstâncias que possibilitam a aplicação da multa em cada caso concreto. No entanto, no caso concreto, ficou incontroverso o pagamento das verbas rescisórias dentro do prazo do art. 477, § 6º, da CLT. A previsão da multa destina-se às hipóteses nas quais o empregador, injustificadamente, não paga, nos prazos estipulados no § 6ºdo artigoo supramencionado, as parcelas constantes do instrumento de rescisão contratual, consoante literalidade desse mesmo dispositivo. A natureza penal da sanção imposta no § 8º do artigo em comento impede, por certo, a interpretação extensiva de seu preceito, salvo em hipóteses de pagamento fraudulento, não sendo essa a circunstância dos autos. Recurso de revista não conhecido. (...)"( RR-125400-74.2009.5.17.0013, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 13/6/2019)

"MULTA DO ARTIGO 477 DA CLT. VERBAS RESCISÓRIAS RECONHECIDAS APENAS EM JUÍZO. INCABÍVEL. O artigo 477 da CLT dispõe que o não pagamento das constantes do termo de rescisão contratual no prazo de dez dias, previsto no § 6º, enseja o pagamento da multa, consoante o disposto no § 8º. Nota-se, portanto, que o fundamento para a condenação à multa é o pagamento fora do prazo legal. Dessa forma, se a reclamada efetuou o pagamento das parcelas rescisórias que razoavelmente entendia devidas ao reclamante dentro do prazo legal, não pode ser condenada ao pagamento da multa. Não há previsão legal de incidência da multa em questão na hipótese de existência de controvérsia acerca do pagamento de parte das parcelas rescisórias, reconhecidas como devidas somente em Juízo. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido"( ARR - 188-96.2013.5.09.0022, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, data de julgamento: 22/6/2016, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 24/6/2016)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DIFERENÇAS RESCISÓRIAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. Consoante o entendimento deste Tribunal Superior, a multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT é sanção imposta ao empregador que não paga as parcelas rescisórias constantes do instrumento de rescisão no prazo a que alude o § 6º do mesmo dispositivo legal, não havendo previsão de sua incidência para a hipótese de pagamento incorreto ou insuficiente. Assim, não há como impor sua aplicação em decorrência do reconhecimento judicial do direito à percepção de verbas trabalhistas (in casu, adicional de insalubridade), uma vez que essa situação não está abrangida pelo dispositivo de lei em questão. Incidência da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido."(Processo: AIRR - 952-87.2011.5.24.0005, data de julgamento: 3/9/2014, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, data de publicação: DEJT 5/9/2014)

"RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. MULTA PREVISTA NO ARTIGO 477, § 8.º, DA CLT. DIFERENÇAS SALARIAIS RECONHECIDAS JUDICIALMENTE. O art. 477 da CLT, ao prever, em seu § 8.º, o pagamento de multa quando não observados os prazos fixados no seu § 6.º para quitação das parcelas de cunho rescisório, não contempla a situação em que o reconhecimento do débito ocorreu por intermédio de pronunciamento jurisdicional. Desse modo, não há de se falar em atraso no pagamento pelo simples fato de ter havido o incompleto pagamento das referidas verbas no prazo legal, quando somente em juízo ficou constatado o direito deduzido perante o juízo. Recurso de Revista não conhecido."(Processo: ARR - 71800-08.2009.5.17.0121, data de julgamento: 3/9/2014, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, data de publicação: DEJT 5/9/2014)

"MULTA DO ART. 477, § 8º, DA CLT. DIFERENÇAS DE TÍTULOS PAGOS. O art. 477, § 6º, da CLT estabelece prazos para pagamento das ‘parcelas constantes do instrumento de rescisão ou recibo de quitação’. Não se pode restabelecer a mora do empregador que, quitando, tempestivamente, as parcelas decorrentes da dissolução contratual, é, posteriormente, condenado, em razão de processo judicial, ao adimplemento de outros títulos. A obrigação de pagar as parcelas tipicamente decorrentes do desfazimento do contrato individual de trabalho deve atender aos prazos de Lei. O adimplemento de condenação judicial está vinculado a incidências e condições diversas. Neste último caso, não se tem como adequar a pretensão às normas inscritas no art. 477, §§ 6º e , da CLT. Indevida a multa. Recurso de revista não conhecido."(Processo: RR - 1391-87.2012.5.09.0003, data de julgamento: 3/9/2014, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, data de publicação: DEJT 5/9/2014)

Desse modo, o Regional, ao considerar devida a multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT, em razão das diferenças decorrentes do reconhecimento do vínculo de emprego da reclamante com a tomadora de serviços, decidiu em desacordo com a jurisprudência prevalecente nesta Corte Superior.

Diante do exposto, conheço do recurso de revista por violação do artigo 477, § 8º, da CLT.

II – MÉRITO

A consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do artigo 477, § 8º, da CLT é o provimento do apelo.

Assim, dou provimento ao recurso de revista interposto pelo reclamado para excluir da condenação o pagamento da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT.

5. MULTA DO ARTIGO 475-J DO CPC/1973 (ARTIGO 523, § 1º, DO CPC/2015). INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO

I - CONHECIMENTO

O Colegiado a quo entendeu aplicável a citada multa, consoante os seguintes fundamentos:

"Multa do art. 475-J do CPC

Curvo-me, mais uma vez, à posição da maioria desta Turma que entende aplicável o referido dispositivo legal ao processo do trabalho.

Adoto, pois, a fundamentação do voto da Excelentíssima Desembargadora Eneida Melo Correia de Araújo proferido em julgamento de caso semelhante:

"O artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho autoriza a aplicação, no processo do trabalho, das normas do direito processual comum nos casos omissos, salvo se a regra jurídica revelar-se incompatível com os princípios que orientam aquele ramo processual.

No processo do trabalho, a teor do que dispõe o artigo 880 da CLT, o magistrado determina a expedição do mandado de citação, o qual, conforme estabelece o parágrafo 2º desse mesmo artigo, deverá ser cumprido pelo oficial de justiça. De toda sorte, impõe-se destacar que a jurisprudência vem conferindo interpretação menos formalista a tal mandamento, considerando válida a citação que não seja realizada pelo oficial de justiça, desde que alcançada a sua finalidade. Essa nova visão da jurisprudência denota a aplicação dos princípios da boa fé, da lealdade processual e da razoabilidade, vedando a demora na satisfação do direito do credor.

Nesse mandado de citação, conforme regra contida no parágrafo 1º do artigo 880 da Consolidação das Leis do Trabalho, deverá estar contida a decisão exeqüenda ou o termo do acordo não cumprido. E o devedor deverá pagar em quarenta e oito horas a quantia devida ou garantir a execução.

O artigo 889 da CLT dispõe que aos trâmites e incidentes do processo de execução serão aplicáveis os preceitos que regulam o processo dos executivos fiscais para a cobrança da dívida da Fazenda Pública Federal, ou seja, a Lei nº. 6.830, de 22.9.80.

Não se cogita de incompatibilidade, mas, inversamente, de adequação da multa prevista no artigo 475-J do Código de Processo Civil com o processo do trabalho, incentivando o devedor a que atenda o comando sentenciai, pagando ou indicando bens para a garantia da execução.

É que, tratando-se de disposição normativa recente, não se atrita com aquelas constantes nas disposições do Processo do Trabalho, haja vista que não tem o condão de alterar o sistema desse ramo especial do processo, mas apenas complementá-lo, acrescendo um comando que confere efetividade ao processo. A regra geral, portanto, permanece Inalterada.

Destaque-se que, autorizando o juiz a dirigir ao réu a multa de 10% prevista no artigo 475-J do Código de Processo Civil acha-se o parágrafo 1º, do artigo 832 da CLT, ao dispor que: 'quando a decisão concluir pela procedência do pedido, determinará o prazo e as condições para o seu cumprimento'. E, sendo assim, nessas condições, poderá estar inserido um mandamento que corresponde ao instituo da 'astreinte', que objetiva conferir o cumprimento da decisão transitada em julgado. Tem-se uma forma de efetividade do processo, colaborando para a rápida solução, precisamente como prevê o' artigo LXXVIII da Constituição da Republica.

O magistrado, portanto, ao proferir a decisão, no processo de conhecimento, deve nela fazer inserir, para a ciência do réu, que o não pagamento do crédito ao autor ou a ausência de indicação de bens à penhora, conforme previsão contida no artigo 880 da CLT implicará o acréscimo ao montante da condenação da multa de 10% prevista no artigo 475-J do CPC. Tal sucede porque, no mandado de citação deve estar refletida a decisão exeqüenda. E, sendo assim, ao deixar de pagar ou de garantir a execução, a penhora dos bens que forem necessários para o pagamento da condenação, com juros de mora e custas, observará o quanto estabelecido na decisão a ser executada, de acordo com o artigo 883 da Consolidação das Leis do Trabalho. (Proc.N.º TRT- 0034800- 37.2009.5.06.0102)." (págs. 1.525-1.527).

A recorrente defende a "inaplicabilidade do art. 475-J-do Código de Processo Civil ao processo do trabalho", pois"as normas que regem o processo comum apenas se aplicam ao processo do trabalho de modo subsidiário, ou seja, se as leis especiais que regem o processo trabalhista forem omissas e, além disso, desde que não se mostrem incompatíveis com os princípios que orientam este ramo do Direito" (pág. 1.650).

Afirma que "a aplicação da disposição contida no artigo 475-J do CPC nâo encontra o necessário respaldo jurídico, já que este comando não se harmoniza com os ditames do artigo 769 da CLT" (pág. 1.650).

Aponta violação dos artigos 769 e 880 da CLT. Traz arestos a fim de demonstrar divergência jurisprudencial.

A controvérsia cinge-se à aplicabilidade do artigo 523, § 1º, do Código de Processo Civil (antigo artigo 475-J do CPC/1973) ao processo do trabalho.

A questão perpassa pela análise da omissão da norma trabalhista sobre o assunto, conforme diretrizes dos artigos 15 do CPC e e 769 da CLT. Eis o teor dos referidos dispositivos:

"Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.

Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único - O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.

Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título."

Para aplicação nas normas do Direito processual comum no processo do trabalho, é necessário que haja lacuna na legislação trabalhista e que a norma a ser aplicada supletiva ou subsidiariamente seja compatível com os princípios fundamentais do processo do trabalho.

Essas lacunas podem ser normativas, ontológicas ou axiológicas.

Sobre o tema, eis a lição de Mauro Schiavi:

"(...) as lacunas da legislação processual podem ser:

a) normativas : quando a lei não contém previsão para o caso concreto. Vale dizer: não há regulamentação da lei sobre determinado instituto processual;

b) ontológicas : quando a norma não mais está compatível com os fatos sociais, ou seja, está desatualizada. Aqui, a norma regulamenta determinado instituto processual, mas ela não encontra mais ressonância na realidade, não há efetividade da norma processual existente;

c) axiológicas : quando as normas processuais levam a uma solução injusta ou insatisfatória. Existe a norma, mas sua aplicação conduz a uma solução incompatível com os valores de justiça e equidade exigíveis para a eficácia da norma processual" (Manual de Direito Processual do Trabalho. 12ª edição. São Paulo: LTr, 2017, p. 162).

A partir de uma perspectiva positivista do direito, admitiu-se que a extensão do artigo 769 da CLT se referia exclusivamente às lacunas normativas, ou seja, quando há ausência literal de norma regulando dada situação jurídica.

Por outro lado, ainda que se pudesse observar que o artigo 880 da CLT impeça que se considere haver omissão literal das normas processuais trabalhistas na regulamentação da matéria, verifica-se haver, a respeito, genuíno caso de omissão ontológica ou axiológica capaz de justificar a aplicação subsidiária do artigo 523, § 1º, do CPC.

Isso porque, na atual visão pós-positivista, ficou superado o dogma de completude do ordenamento jurídico, tanto que o artigo 769 da CLT denota essa ausência de integral regulamentação dos fatos sociais pela legislação trabalhista.

Nesse sentido, o pós-positivismo não ignora o direito legislado, no entanto, também não abandona os ideais de justiça, por meio de uma leitura moral do Direito.

Para tanto, reconhece-se a carga normativa dos princípios constitucionais, os quais são suficientes para influenciar o intérprete na aplicação do ordenamento jurídico.

Voltando ao tema em debate, o princípio da efetividade da tutela jurisdicional demanda não somente que o Poder Judiciário pronuncie o Direito, como também entregue a tutela à parte que tiver reconhecido seu direito em Juízo.

Pelo referido princípio, todos os esforços também se concentram na efetivação e instrumentalização da tutela jurisdicional, sob pena de ineficácia do comando contido na sentença e, consequentemente, descrédito da sociedade no Poder Judiciário.

Partindo-se de uma interpretação sistemática dos artigos , incisos XXXV e LXXVIII, da Constituição Federal e 880 da CLT, concomitantemente com os princípios tutelares do Direito material do Trabalho, constata-se a existência de lacunas no artigo 899 da CLT.

Dar uma interpretação rígida ao artigo 769 da CLT, de que a subsidiariedade se aplicaria apenas em caso de lacuna normativa literal, significaria negar vigência aos direitos fundamentais de efetividade e celeridade da tutela jurisdicional (artigos , incisos XXV e LXXVIII, Constituição Federal).

Tratando-se de direitos fundamentais, cabe ao Poder Judiciário fazer as adequações necessárias das normas para adaptá-las ao comando constitucional que enuncia preceito fundamental. A tarefa de efetivação dos direitos fundamentais vincula todos os níveis de atividade jurisdicional, inclusive a fase executiva.

Com todo o respeito, acredito que a aplicação do artigo 520 do novo CPC ao processo do trabalho se revela como uma das possíveis soluções para a crise de efetividade do processo do trabalho, tendo em vista a quantidade de ações ajuizadas que assoberbam os órgãos jurisdicionais trabalhistas em todas as suas instâncias e, também, esta Corte Superior.

Contudo, esta Corte, reunida em sessão do Tribunal Pleno, no dia 21/8/2017, julgando o nº IRR- 1786-24.2015.5.04.0000 sob o rito de recursos repetitivos, decidiu, com efeito vinculante e observância obrigatória em toda a Justiça do Trabalho, nos termos dos artigos 332, 985, I e II, 927, III e 489, § 1º, VI, do CPC de 2015, 896, § 11, II da CLT e 15, I, a e 7º da Instrução Normativa nº 39/2016 do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, vencido este Relator, que a multa coercitiva prevista no artigo 523, § 1º, do CPC de 2015 não é compatível com o as normas vigentes da CLT por que se rege o processo do trabalho, ao qual não se aplica.

Prevaleceu, portanto, o entendimento de que, tendo o direito processual do trabalho regramento específico para execução de sentenças, nos termos do artigo 876 e seguintes da CLT, não se justifica a aplicação subsidiária de regra do direito processual comum, cuja sistemática revela-se incompatível com aquela aplicável na execução trabalhista, em que o prazo para pagamento ou penhora é de 48 horas ( CLT, artigo 880).

Desse modo, a Corte regional, ao determinar a aplicação subsidiária de norma de direito processual civil em detrimento de normas próprias do direito processual do trabalho, ofendeu o direito da parte, visto que o artigo 880 da CLT regulamenta no âmbito do processo do trabalho a execução e não consta do mencionado verbete referida multa, determinando apenas:

"Requerida a execução, o juiz ou presidente do tribunal mandará expedir mandado de citação do executado, a fim de que cumpra a decisão ou o acordo no prazo, pelo modo e sob as cominações estabelecidas ou, quando se tratar de pagamento em dinheiro, inclusive de contribuições sociais devidas à União, para que o faça em 48 (quarenta e oito) horas ou garanta a execução, sob pena de penhora".

Diante do exposto, conheço do recurso de revista por violação do artigo 880 da CLT.

II – MÉRITO

A consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do artigo 880 da CLT é o seu provimento.

Assim, dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação a multa do artigo 475-J do CPC/1973 (artigo 523, § 1º, do CPC).

II - RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA UNIÃO

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ANTERIOR E POSTERIOR À ENTRADA EM VIGOR DOS §§ 2º E DO ARTIGO 43 DA LEI Nº 8.212/1991, ACRESCIDOS PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009

I - CONHECIMENTO

O Regional deu provimento ao recurso ordinário interposto pela CSU Cardsystem S.A. para "determinar a apuração das contribuições previdenciárias em conformidade com a Súmula nº 14 desta Corte" (pág. 1.528), pelos seguintes fundamentos:

"Contribuições previdenciárias (fato gerador)

No âmbito desta Corte, esta matéria está uniformizada pela Súmula n.º 14. Logo, por economia e celeridade processuais, transcrevo voto por mim proferido em sessão:

"(...)

Ocorre que, com base no artigo 276 do Decreto nº 3.048/99 - com redação inalterada e respaldada nos artigos 879, § 4.º, da CLT e artigo 195, no incisa I, 'a', da Constituição . Federal -, 'nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença'. Não há, pois, dúvida de que a data-limite da obrigação é posterior á liquidação, o que afasta o regime de competência

Desse modo, os juros equivalentes à SELIC é à multa, nos termos dos artigos 34 e 35 da Lei nº 8.212) 91, são exigíveis após o prazo para pagamento (fato gerador da contribuição social). Ou seja, ocorrerá incidência desses acréscimos apenas se, após intimação para esse fim, a executada não efetuar o recolhimento da contribuição até o segundo dia do mês subsequente ao da liberação integral do crédito ao exeqüente.

Transcrevo, por oportuno, fragmento do voto do Excelentíssimo Ministro do Supremo Tribunal Federal Menezes Direito, proferido no Recurso Extraordinário n.º 569.056-3, que] com muita propriedade, define o fato gerador da contribuição social:

'(...) Em verdade, a conclusão a que chegou a decisão, no sentido de que o fato gerador é a própria constituição da relação trabalhista, inova em relação ao que foi previsto na lei e até na Constituição. Segundo o inciso I, 'a', do art. 195, a contribuição social do empregador incide sobre 'a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, com ou sem vínculo empregatício.' (grifou-se).

Ora, seja semanal, quinzenal ou mensal, a folha de salários é emitida periodicamente, e periodicamente são pagos ou creditados os rendimentos de trabalho. É sobre essa folha periódica ou sobre essas remunerações periódicas que incide a contribuição. E por isso ela é devida também periodicamente, de forma sucessiva, seu fato gerador sendo o pagamento ou creditamento do salário. Não se cuida de um fato gerador único, reconhecido apenas na constituição da relação trabalhista. Mas tampouco se cuida de um tributo sobre o trabalho prestado ou contratado, a exemplo do que se dá com a propriedade ou o patrimônio, reconhecido na mera existência da relação jurídica.

Como é sabido, não é possível, no plano constitucional, norma legal estabelecer fato gerador diverso para a contribuição social de que cuida o inciso I, 'a', do art. 195 da Constituição Federal.

O receio de que, sendo nosso sistema de previdência social contributivo e obrigatório, a falta de cobrança de contribuição, nas circunstâncias pretendidas pelo INSS, não pode justificar toda uma argumentação para atingir seu desiderato viole o art. 195 da Constituição e ainda passe ao largo de conceitos primordiais do Direito Processual Civil, como o principio da nula executio sine título, e do Direito das Obrigações, como os de débito e responsabilidade (Schuld und Haftung) que, no Direito Tributário, distinguem virtualmente a obrigação do crédito tributário devidamente constituído na forma da lei.!

A jurisprudência de nossos Tribunais acompanha esse entendimento:

'CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS EXECUÇÃO NA JUSTIÇA DO TRABALHO FATO GEÍRADOR - O fato gerador da obrigação de recolher as contribuições previdenciárias é o pagamento ao trabalhador dos créditos que compõem o salário-de-contribuição. Neste sentido o art. 195, I, 'a', da Constituição Federal. Por conseguinte, o recolhimento da parcela previdenciária deve ser efetuado até o dia dois do mês subseqüente ao da liquidação da sentença, conforme estabelecido no art. 30, I, da Lei nº 8.212/1991, e no art. 276, do Decreto nº 3.048/199, somente incidindo juros, correção monetária e multa após expirado referido prazo. Agravo de Petição do INSS a que se nega provimento.' (TRT 15ª R. - AP 01266-2000-120-15-00-9 - 48694/2005 – 5ª T. - Rel. Juiz Fernando da Silva Borges-DOESP 7.10.2005).

'CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – FATO GERADOR - CORREÇÃO DO CRÉDITO - TAXA DE JUROS SELIC - O fato gerador do crédito devido ao INSS é a sentença de liquidação, momento este a partir do qual deve ser observada a legislação previdenciária para os fins de correção do crédito que lhe é devido, mormente quanto à aplicação da taxa de juros selic. O § 4º do artigo 879 da CLT não outorga a esta justiça do trabalho a competência para determinar a correção dos valores devidos ao INSS desde o momento em que este deveria ter sido saldado, na constância do contrato de trabalho, mas, frise-se, apenas a partir da liquidação da sentença que reconhece ao reclamante direito de receber verbas de natureza salarial.' (TRT 15ª R. - AP 01070-2000- 120-15-00-4 - 48628/2004 – 5ª T. - Rel. Juiz Elency Pereira Neves – DOESP 10.12.2004).

CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – FATO GERADOR - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DECORRENTES DE SENTENÇA TRABALHISTA - ACORDO DESCUMPRIDO - FATO GERADOR - Em caso de decisão judicial que homologa o acordo celebrado pelas partes, o fato gerador para recolhimento das contribuições previdenciárias ocorre e consiste na própria sentença homologatória. Preconiza o Código Tributário Nacional, no art. 114, que 'fato gerador da obrigação principal a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência', dispondo, no art. 116: 'salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: (...) II - Tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável' com o proferimento da sentença homologatória, a situação prevista em lei materializa-se, até porque o art. 28 da Lei nº 8.212/91 prevê que o salário-de-contribuição consiste na 'remuneração auferida (...), assim entendida a totalidade dos rendimentos-pagos, devidos ou creditados, a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma (...)' (destaques acrescidos), não sendo o efetivo pagamento o único fato gerador Ademais, o art. 876, parágrafo único, da CLT, determina que os créditos previdenciários decorrentes de decisão proferida pela justiça do trabalho devem ser executados de ofício. Por seu turno, o art. 879, parágrafo 1º-A, do mesmo diploma, não deixa dúvida ao dispor que 'a liquidação abrangerá, também, o cálculo das contribuições previdenciárias devidas', rezando o art. seguinte que, no mandado de citação ao executado, sejam incluídas as contribuições sociais devidas ao INSS, para que pague em quarenta e oito horas, ou garanta a execução, sob pena de penhora.' (TRT 3ª R. - AP 4563/02 – 3ª T. – Rel. Juiz Sebastião Geraldo de Oliveira – DJMG 5.10.2002-pág. 4).

Ressalto, ainda, quanto à nova redação conferida ao artigo 43 da Lei nº 8.212/91, que, conforme já concluiu o Supremo Tribunal Federal, 'não é possível, no plano constitucional, norma legal estabelecer fato gerador diverso para a contribuição social de que cuida o inciso I, 'a', do art. 195 da Constituição Federal.'

Por essas razões, dou provimento parcial ao recurso da CSU Cardsystem S.A., para excluir da condenação as horas extras e repercussões, e determinar a apuração das contribuições previdenciárias em conformidade com a Súmula nº 14 desta Corte "(págs. 1.521-1.524).

A União sustenta que" o acórdão regional, ao determinar a incidência de juros e multa no cálculo das contribuições previdenciárias devidas ao longo da contratualidade apenas a partir do pagamento ou do crédito dos rendimentos decorrentes do título judicial trabalhista, está a perpetrar uma clara ofensa aos mencionados princípios, e, por conseguinte, aos dispositivos constitucionais em comento "(pág. 1.536).

Alega que" se o pagamento não se deu no mês da competência ou se por algum motivo se deu de forma inexata, verificando-se posteriormente a inexatidão, quando do acerto das verbas, a legislação aplicável será a do momento da ocorrência do fato gerador, ou seja, a do mês da competência, sem prejuízo das penalidades impostas "(pág. 1.540).

A União requer" a incidência de multa e juros moratórios sobre o débito previdenciário desde a ocorrência do fato gerador, ou seja, desde a prestação do serviço (nos termos do art. 43, parágrafo 2º, da Lei n. 8.212/1991) "(pág. 1.546).

Aponta violação dos artigos 22 e 43, §§ 2º e , da Lei nº 8.212/1991, 114 e 116 do Código Tributário Nacional, 5º, inciso II e 150, inciso II, da Constituição Federal. Traz arestos a fim de demonstrar divergência jurisprudencial.

O Tribunal Regional adotou o entendimento de que" o fato gerador do crédito devido ao INSS é a sentença de liquidação, momento este a partir do qual deve ser observada a legislação previdenciária para os fins de correção do crédito que lhe é devido, mormente quanto á aplicação da taxa de juros Selic "(pág. 1.523).

Trata-se de caso em que o período da prestação de serviços objeto da condenação foi de 9/5/2008 a 20/4/2010, portanto, em período anterior e posterior a 5/3/2009, marco para incidência da nova redação do artigo 43 da Lei nº 8.212/1991, dada pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009.

Discute-se, no caso, qual o fato gerador das contribuições previdenciárias relativas às parcelas trabalhistas objeto de condenação ou de acordo homologado pela Justiça do Trabalho e, consequentemente, o marco inicial para a incidência dos acréscimos legais concernentes aos juros e às multas.

Sabe-se que as espécies tributárias do ordenamento jurídico brasileiro, em conformidade com o entendimento já pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, são cinco, nas quais se incluem os impostos, as taxas, as contribuições de melhoria, as contribuições sociais dos artigos 149 e 195 da Constituição Federal e os empréstimos compulsórios.

A Emenda Constitucional nº 45 de 2004, que acrescentou o inciso VIII ao artigo 114 da Constituição Federal, atribuiu à Justiça do Trabalho a competência para executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no artigo 195, inciso I, alínea a, e inciso II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.

O mencionado artigo 195 da Constituição Federal de 1988, por sua vez, que trata das contribuições sociais concernentes à seguridade social, em seus incisos I, alínea a, e II, que cuidam especificamente das previdenciárias, dispõe o seguinte:

"Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

a) folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

c) o lucro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998)

III - sobre a receita de concursos de prognósticos;

IV - do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003)

[...]

§ 4º - A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I.

§ 5º - Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

§ 6º - As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b."(destacou-se)

O entendimento majoritário desta Corte é de que, até o advento da Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, que conferiu nova redação ao artigo 43 da Lei nº 8.212/1991, o termo inicial para os acréscimos legais moratórios da contribuição previdenciária, no caso das parcelas deferidas judicialmente, é o dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença, pois o artigo 276, caput , do Decreto nº 3.048/1999 prevê que o recolhimento dessas importâncias devidas à seguridade social será feito na referida data.

Isso porque, segundo o entendimento majoritário, não havendo previsão expressa em lei, até então, considerando como fato gerador das contribuições sociais a data da prestação dos serviços, ocorrendo o pagamento do crédito de parcelas deferidas judicialmente ao trabalhador somente após a liquidação de sentença, não é possível inferir-se que o fato gerador das contribuições previdenciárias seja outro que não esse.

Entretanto, a Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, resultante da conversão da Medida Provisória nº 449 de 2008, acresceu o § 2º e o § 3º ao artigo 43 da Lei nº 8.212, de 24/7/1991, que passaram a prever expressamente que o fato gerador das contribuições sociais se considera ocorrido na data da prestação do serviço e que essas contribuições sociais serão apuradas mês a mês, mediante a aplicação, entre outros, de acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado. No caso do acordo homologado, o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas.

A partir daí, seguiu-se celeuma relativamente à constitucionalidade do artigo 43 da Lei nº 8.212/1991, diante das alterações introduzidas pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, frente ao disposto no artigo 195, inciso I, alínea a, da Constituição Federal.

Nesse contexto, observa-se, do Texto Constitucional, ter o Constituinte atribuído natureza tributária às contribuições previdenciárias, pelo que o regime jurídico que lhes é aplicável é o tributário, e, nesse caso, o artigo 146, inciso III, alínea a, da Constituição Federal estabelece que:

"Art. 146. Cabe à lei complementar:

I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II - regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

[...]"(destacou-se)

Percebe-se, desse preceito, que a Constituição Federal remeteu à legislação infraconstitucional a definição e a delimitação dos tributos , inclusive a especificação dos seus fatos geradores , estabelecendo, no entanto, expressa e especificamente nos casos dos impostos discriminados no Texto Constitucional, incumbir à lei complementar a definição dos seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.

Portanto, estabelecidas as normas gerais em matéria de legislação tributária, conforme preconizado no artigo 146, inciso III, da Constituição Federal, pela lei complementar - no caso, o Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições Federais de 1967/1969 e 1988 -, fica ao encargo da legislação ordinária a definição do fato gerador das contribuições sociais previdenciárias, visto que a exigência preconizada no mencionado dispositivo constitucional da necessidade de edição de lei complementar para a definição do fato gerador se restringiu aos impostos, dos quais se distinguem as contribuições sociais, não obstante ambos sejam espécies de tributos.

Com efeito, todas as contribuições sociais, sem exceção, sujeitam-se à lei complementar de normas gerais, ou seja, ao Código Tributário Nacional, o que não significa que a instituição dessas contribuições exija lei complementar, visto que não são impostos e, portanto, não há necessidade de que seus fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes estejam definidos em lei complementar, podendo sê-los por lei ordinária, como o foram pela Lei nº 8.212/1991, com as alterações introduzidas pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que estabelece como fato gerador das contribuições previdenciárias a prestação dos serviços.

Apenas as contribuições sociais a que alude o § 4º do artigo 195 da Constituição Federal, instituídas sobre"outras fontes", que não aquelas já previstas no Texto Constitucional - como é o caso das contribuições previdenciárias estabelecidas nos incisos I e II do citado artigo 195, cujas fontes estão neles definidas -, é que exigem, para a sua instituição, lei complementar.

Nesse sentido, cabe trazer à colação os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal:

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. FATO GERADOR. PRAZO PARA RECOLHIMENTO. I – O estabelecimento do momento em que se dá o fato gerador e a exigibilidade da contribuição social devida pelo empregador, incidente sobre a folha de salários, são questões a serem reguladas mediante legislação ordinária, que não integra o contencioso constitucional. Precedentes. II – Agravo não provido."(STF, AI-AgR 508.398, Rel. Min. Carlos Velloso, data da publicação 14/10/2005)

"As contribuições do art. 149, C.F. - contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse de categorias profissionais ou econômicas – posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, C.F., isto não quer dizer que deverão ser instituídas por lei complementar. A contribuição social do art. 195, § 4º, C.F., decorrente de "outras fontes", é que, para a sua instituição, será observada a técnica da competência residual da União: C.F., art. 154, I, ex vi do disposto no art. 195, § 4º. A contribuição não é imposto. Por isso, não se exige que a lei complementar defina a sua hipótese de incidência, a base imponível e contribuintes: C.F., art. 146, III, a. Precedentes: RE 138.284/CE, Ministro Carlos Velloso, RTJ 143/313; RE 146.733/SP, Ministro Moreira Alves, RTJ 143/684."(Nº RE 396.266, Pleno, Rel. Carlos Velloso, DJ 27/2/2004)

"EMENTAS: 1. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Contribuição previdenciária. Fato gerador. Mês de competência do pagamento de salários. Art. 30, I, b, da Lei nº 8.212/91. Alegação de ofensa ao art. 195, I, a, da Constituição Federal. Ofensa constitucional indireta. Agravo regimental não provido. Não cabe recurso extraordinário que teria por objeto alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, de inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da Republica. 2. RECURSO. Agravo. Regimental. Jurisprudência assentada sobre a matéria. Caráter meramente abusivo. Litigância de má-fé. Imposição de multa. Aplicação do art. 557, § 2º, cc. arts. 14, II e III, e 17, VII, do CPC. Quando abusiva a interposição de agravo, manifestamente inadmissível ou infundado, deve o Tribunal condenar o agravante a pagar multa ao agravado."(AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – nº AI 545.124 AgR / SC - SANTA CATARINA, Relator (a): Min. CEZAR PELUSO, DJ 11/11/2005)

"CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE O LUCRO DAS PESSOAS JURIDICAS. Lei 7.689, de 15-12-1988. Contribuições parafiscais: contribuições sociais, contribuições de intervenção e contribuições corporativas. CF, art. 149. Contribuições sociais de seguridade social. CF, arts. 149 e 195. As diversas espécies de contribuições sociais. A contribuição da Lei 7.689, de 15-12-1988, é uma contribuição social instituída com base no art. 195, I, da Constituição. As contribuições do art. 195, I, II, III, da Constituição, não exigem, para a sua instituição, lei complementar. Apenas a contribuição do parágrafo 4º do mesmo art. 195 é que exige, para a sua instituição, lei complementar, dado que essa instituição deverá observar a técnica da competência residual da União ( C.F., art. 195, parag. 4º; C.F., art. 154, I). Posto estarem sujeitas à lei complementar do art. 146, III, da Constituição, porque não são impostos, não há necessidade de que a lei complementar defina o seu fato gerador, base de cálculo e contribuintes."(Nº RE 138.284, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 1º/7/1992, Plenário, DJ de 28/8/1992/.)

" RE 723259 / DF - DISTRITO FEDERAL

RECURSO EXTRAORDINÁRIO

Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA

Julgamento: 27/11/2012

Publicação

PROCESSO ELETRÔNICO

DJe-239 DIVULG 05/12/2012 PUBLIC 06/12/2012

Partes

RECTE.(S): BANCO DO BRASIL S.A.

ADV.(A/S): FLÁVIO RENATO FANCHINI TERRASAN

RECDO.(A/S): REINALDO CÍCERO CAMINHA

ADV.(A/S): VILSON MARIOT

RECDO.(A/S): UNIÃO

PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL FEDERAL

DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. MOMENTO DA INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA E MULTA: MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.

Relatório

1. Recurso extraordinário interposto com base na alínea a do inc. III do art. 102 da Constituição da Republica contra julgado do Tribunal Superior do Trabalho:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. EXECUÇÃO. NÃO SATISFEITA A COMPROVAÇÃO DE VIOLAÇÃO DIRETA DE PRECEITO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. NÃO PROVIMENTO. Nega-se provimento ao Agravo de Instrumento em processo de execução, quando não demonstrada violação direta a dispositivo de natureza constitucional. Aplicação do disposto no art. 896, § 2.º, da CLT e da Súmula n.º 266 do TST. Agravo de Instrumento não provido".

Os embargos de declaração opostos pelo Recorrente foram rejeitados.

2. O Recorrente alega que o Tribunal a quo teria contrariado os arts. , inc. II, 150, inc. I, e 195, inc. I, alínea a, da Constituição da Republica.

Argumenta que, "se a Constituição Federal determina que o fato gerador da contribuição previdenciária se dá sobre folha de pagamento e demais rendimentos PAGOS OU CREDITADOS, a qualquer título, não pode criar o legislador infraconstitucional ou o próprio executivo (…) novo fato imponível, sob pena de malferir a norma hierarquicamente superior" (grifos no original).

Afirma que, "somente da data do pagamento ao trabalhador é que o empregador tem até o dia dois do mês subsequente para que, sem qualquer acréscimo legal, recolha as contribuições previdenciárias devidas, consoante prevê o art. 276 do Decreto n. 3.048/99, ou então, no prazo previsto do art. 30, I, da Lei nº 8.212/91. Assim, a mora só se configura após esse prazo, devendo por isso incidir atualização monetária, juros e multas sobre as parcelas previdenciárias devidas e não pagas" (grifos no original).

Examinados os elementos do processo, DECIDO.

3. Razão jurídica não assiste ao Recorrente.

4. A assentada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a controvérsia sobre o momento de ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária tem natureza infraconstitucional, o que não viabiliza o processamento do recurso extraordinário. A pretensa contrariedade à Constituição, se tivesse ocorrido, seria indireta. Nesse sentido:

"TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADOR SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. MOMENTO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES . 1. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado de que possui caráter infraconstitucional a discussão acerca do momento em que ocorre o fato gerador e a exigibilidade da contribuição previdenciária devida pelo empregador e incidente sobre a folha de salários. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido"( RE 437.642-AgR/RS, Rel. Min. Ellen Gracie , Segunda Turma, DJ 3.9.2010, grifos nossos).

"EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. LEI 8.212/91. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 283. A matéria versada nos autos, tal como decidida pelo acórdão regional, envolve exclusiva análise de normas infraconstitucionais, o que é vedado em recurso extraordinário. O STJ, em sede própria, julgou a causa em desfavor da ora agravante, o que atrai a incidência da Súmula 283/STF. Agravo regimental a que se nega provimento"(AI 545.122-AgR/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa , Segunda Turma, DJ 8.10.2010, grifos nossos).

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. FATO GERADOR. PRAZO PARA RECOLHIMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. No caso, afronta à Carta Magna de 1988, se existente, ocorreria de modo reflexo ou indireto, o que impede a abertura da via extraordinária. 2. Agravo regimental desprovido" (AI 555.265-AgR/SC, Rel. Min. Ayres Britto , Primeira Turma, DJ 7.5.2010, grifos nossos).

"EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DO EMPREGADOR. RECOLHIMENTO. FATO GERADOR. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO"( AI 533.602-AgR/SC, de minha relatoria, Primeira Turma, DJ 9.2.2007, grifos nossos).

E: RE 705.780 e RE 681.099, ambos de minha relatoria, transitados em julgado.

5. Pelo exposto, nego seguimento ao presente recurso extraordinário (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).

Publique-se.

Brasília, 27 de novembro de 2012.

Ministra CÁRMEN LÚCIA"

" ARE 677480 / MG - MINAS GERAIS

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO

Relator (a): Min. ROSA WEBER

Julgamento: 19/10/2012

Publicação

DJe-212 DIVULG 26/10/2012 PUBLIC 29/10/2012

Partes

RECTE.(S): HOSPITAL MUNICIPAL ODILON BEHRENS

ADV.(A/S): GABRIELA FONTES DE PÁDUA E OUTRO (A/S)

RECDO.(A/S ELIZABETH MARTINS BOSCO

ADV.(A/S): ROGÉRIA GONZAGA JAYME E OUTRO (A/S)

RECDO.(A/S): UNIÃO

PROC.(A/S)(ES): PROCURADOR-GERAL FEDERAL

ADV.(A/S): JULIANA NARCÍSIO DE OLIVEIRA

ADV.(A/S): JURANDIR VAZ DO NASCIMENTO

Decisão

Vistos etc.

Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal a quo , maneja agravo o Hospital Municipal Odilon Behrens. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinário reúne todos os requisitos para sua admissão. Aponta violação direta dos arts. , LV, 150, III, 154, I, e 195, I e II, da Constituição Federal .

Contraminuta da União.

É o relatório.

Decido.

Preenchidos os pressupostos extrínsecos.

Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo.

Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais, porquanto, no caso, a suposta ofensa somente poderia ser constatada a partir da análise da legislação infraconstitucional apontada no apelo extremo, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário .

Dessarte, desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal. Aplicação da Súmula 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário". Nesse sentido: AI 555.265-AgR/SC, Rel. Min. Ayres Britto, 1ª Turma, DJe 07.5.2010; AI 533.602-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ 09.02.2007; AI 679.695-AgR/PE, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 26.4.2012; AI 545.122-AgR/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 08.10.2010; e RE 437.642-AgR/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 03.9.2010, cuja ementa transcrevo: "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADOR SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. MOMENTO DE OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. PRECEDENTES . 1. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento consolidado de que possui caráter infraconstitucional a discussão acerca do momento em que ocorre o fato gerador e a exigibilidade da contribuição previdenciária devida pelo empregador e incidente sobre a folha de salários. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.".

O exame de eventual ofensa ao preceito constitucional indicado nas razões recursais, consagrador dos princípios da proteção ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa (art. da Lei Maior), demanda, em primeiro plano, a interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de tal modo que, se afronta ocorresse, seria indireta, o que não atende à exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência deste egrégio Supremo Tribunal Federal, verbis :

"RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Alegação de ofensa ao art. , XXII, XXIII, XXIV, LIV e LV, da Constituição Federal. Violações dependentes de reexame prévio de normas inferiores. Ofensa constitucional indireta. Matéria fática. Súmula 279. Agravo regimental não provido. É pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de não tolerar, em recurso extraordinário, alegação de ofensa que, irradiando-se de má interpretação, aplicação, ou, até, inobservância de normas infraconstitucionais, seria apenas indireta à Constituição da Republica, e, muito menos, de reexame de provas" (STF-AI-AgR-495.880/SP, Relator Ministro Cezar Peluso, 1ª Turma, DJ 05.8.2005).

"Recurso extraordinário: descabimento: acórdão recorrido, do Tribunal Superior do Trabalho, que decidiu a questão à luz de legislação infraconstitucional: alegada violação ao texto constitucional que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta; ausência de negativa de prestação jurisdicional ou de defesa aos princípios compreendidos nos arts. , II, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Constituição Federal." (STF-AI-AgR-436.911/SE, Relator Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ 17.6.2005)

"CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO: ALEGAÇÃO DE OFENSA À C.F., art. , II, XXXV, XXXVI, LIV e LV. I. - Ao Judiciário cabe, no conflito de interesses, fazer valer a vontade concreta da lei, interpretando-a. Se, em tal operação, interpreta razoavelmente ou desarrazoadamente a lei, a questão fica no campo da legalidade, inocorrendo o contencioso constitucional. II. - Decisão contrária ao interesse da parte não configura negativa de prestação jurisdicional ( C.F., art. , XXXV). III. – A verificação, no caso concreto, da existência, ou não, do direito adquirido, situa-se no campo infraconstitucional. IV. - Alegação de ofensa ao devido processo legal: C.F., art. , LIV e LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, reflexa, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta, frontal. V. - Agravo não provido" (STF-RE-AgR-154.158/SP, Relator Ministro Carlos Velloso, 2ª Turma, DJ 20.9.2002).

Nesse sentir, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa direta e literal a preceito da Constituição da Republica.

Conheço do agravo para negar-lhe provimento (art. 544, § 4º, II, a, do CPC).

Publique-se.

Brasília, 19 de outubro de 2012.

Ministra Rosa Weber."

Levando-se em conta, portanto, o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que o estabelecimento do momento em que ocorrem o fato gerador e a exigibilidade da contribuição social devida pelo empregador, incidente sobre a folha de salários, são questões a serem reguladas mediante legislação ordinária, que não integra o contencioso constitucional, não há como se entender que o artigo 195 da Constituição Federal estabelece o fato gerador das contribuições previdenciárias.

Com efeito, o artigo 195 da Constituição Federal não define o fato gerador das contribuições previdenciárias, mas apenas sinaliza suas fontes de custeio, a fim de evitar que o legislador infraconstitucional institua outro tributo de natureza semelhante se amparando nos mesmos indicadores ou fontes, prática coibida pela Lei Maior, conforme se infere do seu artigo 154, inciso I, ao cuidar da instituição de impostos não previstos no Texto Constitucional.

A par disso, reportando-se à legislação infraconstitucional, verifica-se que o Código Tributário Nacional, que estabelece normas gerais em matéria tributária, em seu artigo 114 define, como fato gerador da obrigação tributária principal,"a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência", enquanto que o artigo 113, § 1º, preceitua que a obrigação tributária principal"surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente".

Cabe trazer à lume os ensinamentos de Yoshiaki Ichiara, de que,"existindo na lei a descrição do fato gerador, a que denominamos de ‘hipótese de incidência’, quando alguém (contribuinte do tributo) realizar, no mundo concreto, o comportamento típico e idêntico ao da descrição legal – esta última que denominamos de ‘fato imponível’ -, nesse momento ocorre o fato gerador que, por conseguinte, gera a obrigação de pagar o tributo"( in DIREITO TRIBUTÁRIO, Editora Atlas S.A, SP, 3ª edição, 1989, pág. 120).

No caso, o § 2º do artigo 43 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, prevê expressamente que o fato gerador das contribuições sociais se considera ocorrido na data da prestação do serviço, a partir da qual, portanto, conforme dicção dos citados artigos 113, § 1º, e 114 do CTN, surge a obrigação tributária principal, ou obrigação trabalhista acessória.

Por outro lado, prescreve o artigo 394 do Código Civil, incluído no Título que cuida do Inadimplemento das Obrigações, que"considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento , e o credor que o não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer"(grifou-se e destacou-se), e, nesse aspecto, os artigos 20 e 22, inciso I, da Lei nº 8.212/1991 estabelecem expressamente os parâmetros para o recolhimento das contribuições previdenciárias a cargo do empregado e do empregador, como alíquotas, bases de cálculo e percentuais, entre outros, descartando-se, com isso, o argumento, por vezes utilizado para fundamentar a postergação do fato gerador para a liquidação dos créditos, do desconhecimento pelo empregador da correta dimensão das contribuições devidas.

Por sua vez, com relação ao fator tempo para o adimplemento da obrigação, o artigo 30 da mesma Lei nº 8.212/1991 prevê, como época própria para esse recolhimento previdenciário, o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência, conforme redação dada pela Lei nº 11.933/2009 (antes da edição da Lei nº 11.933/2009, o prazo era o dia 2 do mês seguinte ao da competência), in verbis :

"Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (Redação dada pela Lei nº 8.620, de 5.1.93):

I - a empresa é obrigada a:

a) arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração;

b) recolher os valores arrecadados na forma da alínea a deste inciso, a contribuição a que se refere o inciso IV do art. 22 desta Lei, assim como as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço até o dia 20 (vinte) do mês subsequente ao da competência ; (Redação dada pela Lei nº 11.933, de 2009). (Produção de efeitos)". (grifou-se e destacou-se)

Aprofundando a análise da questão do fato gerador da obrigação tributária previdenciária e da mora tributária do empregador, José Geraldo da Fonseca, Desembargador do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, em seu artigo Fato Gerador da Obrigação Tributária Previdenciária , publicado na Revista do TRT/EMATRA da 1ª Região, JAN/JUN 2007, escreve o seguinte:

"§ 2º - Fato gerador da obrigação tributária previdenciária

[...]

4 - O fato tributário previdenciário dimana da lei. A obrigação tributária previdenciária constitui-se independentemente de lançamento e o seu fato gerador não pressupõe sentença trabalhista, mas a contraprestação do trabalho ou serviço sujeito à retenção previdenciária. O fato gerador da obrigação tributária previdenciária é o momento em que o salário ou qualquer contraprestação em dinheiro deva ser paga ao trabalhador ou ao prestador do serviço, ainda que essa contraprestação em pecúnia não tenha sido paga ou creditada, ou o tenha sido a destempo . Assim é porque o art. 195, I, ‘a’, e II da CF/88 fala em contribuição social incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício. Os arts. 22 e 28 da Lei n. 8.212/91 ampliam o alcance da cobrança previdenciária quando falam em incidência sobre os salários devidos, isto é, sobre qualquer forma de pagamento devido como contraprestação do trabalho, ainda que não tenha sido feito.

§ 3º - Lançamento como modo de constituição da obrigação tributária

5 – O E. STF entende que a contribuição previdenciária tem natureza jurídica de tributo. Em regra, todo crédito tributário, para ser executado, deve ser precedido do correspondente lançamento. Lançamento é o procedimento administrativo por meio do qual a autoridade administrativa verifica a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determina a matéria tributável, calcula o montante, identifica o sujeito passivo e propõe penalidades. O lançamento constitui pleno jure a obrigação tributária e é ato privativo da autoridade administrativa. Embora o lançamento seja o modo usual de constituição da obrigação tributária, não quer isso dizer que o tributo somente se constitua com o lançamento, ou, dito por outras palavras, que não haja outro modo de constituição da obrigação tributária, senão pelo lançamento. O que o art. 142 do CTN prevê é o modo pelo qual a obrigação tributária se constitui pelo lançamento, e não que somente o lançamento constitua a obrigação tributária. Conquanto ao alterar a redação do art. 897, § 8º, da CLT a Lei n. 10.035/2000 tenha investido o juiz do trabalho de poderes semelhantes aos da autoridade administrativa, essa condição não vai além da aparência porque o crédito previdenciário é devido independentemente de lançamento, que não é suprido pela sentença, nem é necessário que o seja porque a sua exigência decorre da própria lei. Trata-se – se se pode usar da expressão – de um lançamento presumido.

[...]

§ 4º - Efeito declaratório da sentença trabalhista

7 – Conquanto haja divergência da doutrina, é certo que a sentença trabalhista apenas declara a incidência da cota previdenciária, mas não a constitui. A obrigação preexiste à sua declaração por sentença. Não há necessidade de lançamento, contraditório ou notificação porque tudo isso decorre automaticamente da lei. Quando a CF/88 e a lei falam em salários e demais rendimentos devidos, pagos ou creditados ao trabalhador, querem significar que o fato gerador da obrigação tributária previdenciária é a contraprestação do trabalho, e não a declaração do débito por sentença. Admitir que a obrigação previdenciária se constitua com a sentença não resolve aquelas situações, comuns no foro, em que o empregado quer, apenas, o reconhecimento jurídico do vínculo de emprego, mas não cobra qualquer parcela salarial em atraso. Nesses casos, não havendo obrigação salarial de pagar, o crédito previdenciário jamais seria cobrável, embora os salários e outras quantias tributáveis tenham sido pagas ao empregado ao longo da relação de emprego.

[...]

§ 6º - Mora

11 – Assentado que o fato gerador da obrigação tributária previdenciária é o salário ou qualquer outro rendimento tributável e a época própria, segundo a lei previdenciária, o décimo dia do mês subsequente ao de competência, é hora de definir-se mora, ou, mais precisamente, desde quando o devedor da obrigação tributária previdenciária está incurso em mora. [...]

[...]

12 – Está em Giorgi que mora é o retardamento culposo no pagamento daquilo que se deve ou no recebimento do que nos é devido ( mora est dilatio culpa non carens debiti solvendi, vel credito accipiendi ). A essa ilação tantas vezes lida – de que mora é todo inadimplemento culposo – opõe-se Agostinho Alvim afirmando que tal conceito não corresponde ao que em nosso direito se trata por mora porque somente leva em conta o retardamento ( dilatio ), e definir mora apenas pelo fato do retardamento é inexato porque o Código Civil põe em mora tanto o devedor que não paga quanto o credor que não recebe no tempo, lugar e forma combinados, e, depois, porque supõe culpa ( culpa non carens ), seja na mora do devedor, seja na do credor, quando é certo que a culpa só é imprescindível na mora debitoris (do devedor), mas não o é na accipiendi (do credor). [...]

13 – A mora é culpável ou não é imputável, diz a doutrina. O credor previdenciário não precisa alegar nem provar prejuízo para cobrar o devedor por sua mora. É um desserviço à inteligência alegar que o recolhimento previdenciário não foi feito porque nem mesmo o registro do contrato em carteira era desejado pelo empregado. A questão é de ordem pública e a transação sobre os encargos previdenciários não está nos limites da disposição das partes. De antemão, a lei já diz quem é o responsável tributário pelo seu recolhimento, e as consequências desse descumprimento. A lei presume o prejuízo pela demora culposa do patrão ao conservar em seu poder a prestação devia à autarquia previdenciária . Se a culpa é essencial na mora do devedor, mas se presume no retardamento nas dívidas de dinheiro, e cai em mora não apenas o que retarda o pagamento da obrigação mas o que quita o débito de modo imperfeito ou incompleto, ou fora do lugar, tempo e modo ajustados, o devedor previdenciário estará em mora sempre que fizer o depósito fora da época própria em que a obrigação era devida e não foi paga, ou sempre que, tendo cumprido a obrigação pelo depósito, não a tiver acrescido da correção monetária entre o vencimento e o depósito, e dos juros contados desde o nascimento da obrigação tributária previdenciária.

[...]

16 – Vencida e não paga dívida de dinheiro, os juros da mora correm desde logo, mas a mora cessa pelo pagamento em tempo e lugar oportunos. O depósito faz cessar os juros da dívida dali por diante, mas não exonera o devedor dos juros devidos até o momento em que é feito. A culpa é sempre presumível, cabendo ao devedor a prova de que nenhum fato ou omissão a ele imputado, e sim uma impossibilidade momentânea criada pelo credor. Tanto quanto na dívida trabalhista, na previdenciária a mora é ex re , isto é, vige o princípio dies interpellat pro homine , onde o ‘transcurso do tempo encarrega-se de interpelar o devedor "(grifou-se e destacou-se).

Nesse passo, a liquidação da sentença e o acordo homologado judicialmente equivalem à mera exequibilidade do crédito por meio de um título executivo judicial, ao passo que a exigibilidade e a mora podem ser identificadas desde a ocorrência do fato gerador e do inadimplemento da obrigação tributária, que aconteceu desde a prestação dos serviços pelo trabalhador sem a respectiva contraprestação pelo empregador e cumprimento da obrigação trabalhista acessória, ou obrigação tributária principal, de recolhimento da respectiva contribuição previdenciária.

De fato, a apuração do débito previdenciário e o pagamento da remuneração se referem a uma situação pretérita, relativa à prestação de serviços do trabalhador, em que a decisão do Judiciário Trabalhista apenas reconhece a existência de uma dívida tributária/previdenciária que não foi paga na época própria, à época da prestação dos serviços pelo trabalhador (grifou-se e destacou-se), pois a natureza das sentenças e dos acordos homologados judicialmente é declaratória ou condenatória, e não constitutiva, apenas reconhecendo a mora do empregador quando descumpre a obrigação na época própria.

A par dessa natureza jurídica das decisões judiciais, lecionam com acuidade os doutrinadores Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, in Manual de Direito Previdenciário, 5ª ed., LTr, pp. 280 e 281, o seguinte:

"Acertando, pois, as arestas da má redação das precipitadas normas de custeio, tem-se que, toda vez que uma decisão judicial definitiva, julgando o mérito da causa, ou homologando transação judicial, declarar que o empregador pagará verbas que são base de cálculo da incidência de contribuição à Seguridade Social, esta é devida, não por conta da sentença, mas pelo fato de que, nos termos da legislação de custeio, é fato gerador da obrigação de recolher contribuição à Seguridade Social o simples fato de ser devido o pagamento de remuneração ao segurado empregado (arts. 20 e 22, I, da Lei n. 8.212/91)

[...]

A contribuição já era devida no momento em que o direito do empregado – por exemplo, as horas extras, ou diferenças salariais – foi violado [...] E não há que se falar em novo vencimento, uma vez que, como já analisado no início, a sentença judicial não é fato gerador de contribuição previdenciária, tampouco a sua liquidação ."(grifou-se e destacou-se)

Na mesma linha de raciocínio, Ivan Kertzman – mestre em Direito Público pela UFBA, especialista em Finanças Empresariais pela USP, professor de Direito Previdenciário e Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil – esclarece que:

" O raciocínio que motiva certos Juízes Trabalhistas a entender que o fato gerador é o pagamento ou a sentença é, quase sempre, mais pragmático que teórico. Eles argumentam que, muitas vezes, da dívida de determinadas parcelas, o empregador só toma conhecimento com a leitura da sentença, não sendo possível exigir o cumprimento da obrigação previdenciária no ato da prestação do serviço.

Um exemplo apontado pelos que defendem essa tese é a condenação do empregador no pagamento de horas extras, provadas no processo por meio testemunhal. O Magistrado que entende que o fato gerador é o pagamento argumenta que o empregador só toma conhecimento de que aquelas horas extras são devidas após a leitura da sentença.

Outro exemplo seria a condenação do empregador no pagamento de diferença salarial por conta de deferimento de pedido de equiparação salarial. Nesse caso, também, advoga-se que o empregador não tinha conhecimento prévio dessa situação.

Não concordamos, contudo, com esse tipo de raciocínio, por entendermos que toda sentença trabalhista condenatória tem uma alta carga de declaração. Em verdade, ao condenar a empresa no pagamento de horas extras (não interessando, obviamente, o meio de prova que convenceu o magistrado), ou na equiparação salarial, a sentença declara que durante a relação laboral houve labor extraordinário não pago pelo empregador ou que houve situação de trabalho em que o trabalhador deveria estar percebendo igual remuneração àquela auferida pelo paradigma.

Declarando a existência dessas situações na sentença, nasce a ficção jurídica de que tais fatos declarados pelo juízo realmente ocorreram. Assim, tendo ocorrido, o empregador tinha ciência e deveria, por conseguinte, ter efetuado o recolhimento das contribuições previdenciárias ."( in As contribuições Previdenciárias na Justiça do Trabalho. Brasília: Revista do Tribunal Superior do Trabalho. Vol. 78, nº 4, out/dez 2012, p. 138, grifou-se e destacou-se)

Secundando esse entendimento, o professor e advogado Fábio Zambitte Ibrahim, Doutor em Direito Público pela UERJ e Mestre em Direito Previdenciário pela PUC-SP, em sua obra Curso de Direito Previdenciário , 15ª edição, Niterói: Impetus, 2010, pp. 762 e 763, enfatiza que o fato gerador das contribuições previdenciárias,"por óbvio, não é o momento da decisão judicial, haja vista a inexistência em lei desta hipótese de incidência", ressaltando que"o fato de a decisão judicial reconhecer o débito trabalhista não traz a obrigação previdenciária, pois esta surge desde o momento no qual a remuneração é devida, ou seja, na época de prestação do serviço (art. 22 da Lei nº 8.212/91). A sentença meramente declara tais valores, daí, portanto, o momento da prestação de serviço ser aquele no qual surge o ônus da cotização securitária".

Com isso, infirma-se a tese de que o crédito previdenciário reconhecido apenas em Juízo deveria ter tratamento jurídico diferenciado, ou seja, de que o desconhecimento pelo empregador da correta dimensão das contribuições devidas, diante de alegada indefinição contábil da sua base de cálculo, teria o condão de postergar a ocorrência do fato gerador e da mora para a liquidação dos créditos trabalhista ou para a data do seu pagamento.

De fato, a prestação de serviços é o fato gerador da contribuição previdenciária, mesmo na hipótese de existência de controvérsia acerca dos direitos trabalhistas devidos em decorrência do contrato de trabalho, visto que, repisa-se, as sentenças e os acordos homologados judicialmente possuem natureza meramente declaratória ou condenatória (que tem ínsita também uma declaração), com efeitos ex tunc , e não constitutiva, vindo apenas a reconhecer uma situação jurídica que já existia, além do que os parâmetros que o empregador deve levar em conta para a mensuração dos direitos trabalhistas e para o recolhimento das contribuições previdenciárias a seu cargo e a cargo do empregado, no curso do pacto laboral, estão, repita-se, expressa e previamente estabelecidos na lei.

Essa natureza declaratória da sentença de liquidação e dos acordos homologados judicialmente é confirmada pelo § 1º do artigo 113 do Código Tributário Nacional, que dispõe que a obrigação tributária nasce com a ocorrência do fato gerador (grifou-se e destacou-se), pelo que elas têm por escopo declarar uma situação já preexistente, qual seja, a do momento da ocorrência do fato gerador.

Nesse sentido é a lição do Professor Hugo de Brito Machado, que, ao tratar da natureza jurídica do lançamento, ao qual a sentença trabalhista é por vezes comparada por corrente contrária, ensina in verbis :

"[...] A natureza jurídica do lançamento tributário já foi objeto de grandes divergências doutrinárias. Hoje, porém, é praticamente pacífico o entendimento segundo o qual o lançamento não cria direito. Seu efeito é simplesmente declaratório . [...]"(MACHADO, H. B., Curso de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, 2009, 30ª ed., p. 121, grifou-se e destacou-se)

Dessa forma, o surgimento da obrigação tributária não ocorre somente após a sua liquidação no processo judicial, quando delimitados os valores da remuneração e do tributo daí decorrentes para os empregadores que não cumpriram com a obrigação na época própria. Com efeito, não se verifica da doutrina especializada que a obrigação tributária surja apenas com a apuração do seu quantum , com o seu lançamento, interpretação que esbarra no teor do citado artigo 113, § 1º, do CTN.

Por isso mesmo, não se sustenta também o entendimento de que o fato gerador das contribuições previdenciárias seja o pagamento dos salários, e não a prestação dos serviços, em relação ao qual prescreve Ivan Kertzman que" esse entendimento levava, em nossa opinião, à absurda conclusão de que se o empregador descumprisse a sua obrigação com o empregado, o Estado também estaria impedido de efetuar o lançamento da contribuição devida, pois não se teria aperfeiçoado o fato gerador da contribuição ", arrematando que, com essa tese," o Direito Público ficava subordinado ao Direito Privado, vez que, se o trabalhador não exigisse o pagamento de sua remuneração, o Estado jamais poderia exigir o recolhimento do tributo "(op. cit. p. 137).

Prossegue o referido autor, para sustentar a impossibilidade de se considerar o pagamento como fato gerador das contribuições previdenciárias, citando a título exemplificativo o seguinte caso:

"Um exemplo que pode deixar clara a incompatibilidade entre o entendimento de que o fato gerador da contribuição previdenciária é o pagamento é da empresa que deixa de pagar os últimos seis salários do seu empregado, e este vai buscar a satisfação do seu direito na Justiça Laboral. Antes de proferida a sentença, adentra a empresa um Auditor fiscal da Receita Federal do Brasil, com a missão de fiscalizar o correto cumprimento das obrigações previdenciárias. Detectando o Auditor a dívida da empresa de seis meses de remuneração de seu empregado, deve ele cobrar as contribuições devidas sobre estes valores, ressaltando-se que a dúvida sobre o fato gerador das contribuições previdenciárias é específica, apenas, aos processos trabalhistas.

Efetuado a cobrança do crédito, como o Juiz Trabalhista deve proceder no ato de execução das contribuições previdenciárias decorrentes de sua sentença? Obviamente, o juiz deve abster-se de executar as contribuições, vez que elas já foram exigidas pelo Fisco. Mas como, se o fato gerador somente se aperfeiçoou depois de efetuado o pagamento no âmbito da Justiça do Trabalho? Percebe-se, nesse exemplo, a falta de sustentação para a defesa de que o fato gerador é o pagamento."(op. cit. p. 142)

Com efeito, a própria Constituição Federal, em seu artigo 195, ao se referir aos salários e demais rendimentos do trabalho "pagos ou creditados" (grifou-se e destacou-se), a qualquer título, já sinaliza para a inviabilidade dessa interpretação, pois não se pode ter como sinônimos os vocábulos pagos e creditados, visto não haver na lei, sobretudo na Constituição Federal, palavras inúteis, princípio basilar de hermenêutica jurídica, secundado pelo brocardo jurídico verba cum effectu, sunt accipienda (as palavras devem ser entendidas com efeito).

Evidencia-se da expressão " pagos ou creditados "(grifou-se e destacou-se) ter o Constituinte, ao se valer da conjunção alternativa" ou ", expressado a clara intenção em atribuir aos vocábulos pagos e creditados conteúdo diverso. Nesse passo, deve-se considerar que remuneração" creditada "não significa" creditada na conta corrente do trabalhador ", pois isso importaria justamente em pagamento, sinonímia a ser evitada. Portanto, remuneração" creditada "significa remuneração da qual o trabalhador tem crédito, vale mencionar, da qual é credor, cujo direito subjetivo adquire-se com a realização do trabalho para o qual é contratado.

Nesse mesmo sentido dispõe o artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/1991, in verbis:

"Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de:

I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 1999)"(grifou-se e destacou-se).

Percebe-se, do teor desse dispositivo, que o legislador, ao utilizar o termo"devida", pretendeu que o fato gerador das contribuições sociais efetivamente ocorresse quando a remuneração do trabalhador passasse a ser devida, o que acontece com a prestação dos serviços, independentemente, portanto, do cumprimento das obrigações trabalhistas, ou seja, do pagamento, o que foi confirmado pela dicção expressa do artigo 43 da mesma Lei nº 8.212/1991, com as alterações introduzidas pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. Isso porque a única situação ou fato jurídico apto a propiciar, simultaneamente, a remunerações pagas, devidas ou creditadas como contraprestação pelo labor do trabalhador é a prestação de serviços.

A respeito, convém transcrever trechos do artigo Por uma Perspectiva Tributária do Fato Gerador e do Critério de Cálculo da Contribuição Previdenciária na Justiça do Trabalho , publicado na Revista Tributária e de Finanças Públicas, vol. 106, p. 73, set/2012, no qual o mestre em Direito Processual Civil, professor universitário e Procurador Federal Luciano Marinho Filho apreende com acuidade o alcance e sentido dessas expressões utilizadas pelo Poder Legiferante, in verbis :

"Se analisarmos as expressões empregadas no dispositivo constitucional, a exemplo de ‘incidentes sobre’ e ‘folha de salários’ que constam na fundamentação acima, parece-nos mais apropriado que, se de fato houve referência a algum elemento de tributo, não o fez em relação a fato gerador, porém, à base de cálculo. A alíquota (expressa em percentual) incide sobre um montante financeiro discriminado (folha de salários), o que resulta em um valor pecuniário correspondente à obrigação de pagamento e o objeto da obrigação tributária.

A nosso ver, o significado do vocábulo ‘pago’ ou ‘creditado’ tem uma acepção ampla e não somente de sentido jurídico estrito. O que é bastante natural, sobretudo em uma constituição analítico-dispositiva, porquanto representa a cristalização política de forças, resultado da intervenção de várias classes sociais, sem qualquer compromisso com o tecnicismo jurídico. Abrange, também, sentido contábil, de modo a corresponder a toda e qualquer incorporação que ocorra ao patrimônio do trabalhador (ampliando seu direito). Por isso, perfeitamente justificável a explicitação deste dispositivo constitucional quando por meio do art. 28, I, da Lei 8.212/1991 acrescentou-se a expressão ‘devida’ como retrato decorrente da dicção constitucional .

Art. 28 da Lei 8.212/1991:

‘Entende-se por salário de contribuição:

I – para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.’

O que, a nosso ver, o conteúdo da Lei de Custeio albergada nesse dispositivo acima, é uma verdadeira interpretação autêntica, traduzindo a potencialidade contida na norma constitucional. No momento em que um trabalhador presta um serviço remunerado, ainda que não lhe seja pago a correspondente parcela, ela se adiciona ao seu patrimônio jurídico, configurando crédito específico que lhe é devido e que se potencializa, podendo vir a ser dispensado pelo próprio obreiro, por ele transacionado, ou ainda, pago no futuro espontânea ou forçadamente. [...]"(grifou-se e destacou-se)

Corroborando esse entendimento, Ivan Kertzman escreve o seguinte:

"Se a própria lei definiu que a base de cálculo é o trabalho, ao utilizar a palavra ‘devido’, o que leva alguns magistrados trabalhistas a entender que pode ser diferente?

É que o texto constitucional, ao falar da contribuição previdenciária patronal, no art. 195, I, dispõe que haverá contribuição do empregador sobre ‘a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviços, mesmo sem vínculo empregatício’.

Alegam que os fatos geradores previstos na Constituição forma, pois, os rendimentos pagos ou creditados, não constando a expressão ‘devidos’ que aparece na Lei. Mas, o que, de fato, significa a expressão constitucional.

Defendem alguns que essa expressão faz alusão ao crédito contábil. Com essa interpretação, que, a nosso ver, não é compatível com o ordenamento jurídico vigente, o fato gerador só se aperfeiçoaria com o pagamento ou a contabilização dos valores.

Observe-se que, pelas normas e princípios contábeis, todos os valores devidos devem ser contabilizados nas contas de passivo da empresa. Tratamos, aqui, do Princípio da Competência, pilar das regras de contabilidade, que pode ser enunciado, de acordo com o professor Braulindo Costa da Cruz, da seguinte forma: ‘As receitas e despesas devem ser incluídas na apuração do resultado do período em que ocorrerem, sempre simultaneamente quando se correlacionarem, independentemente de recebimento ou pagamento’.

Entender que a empresa, ao não efetuar a contabilização da dívida, faria com que o fato gerador da contribuição previdenciária não nascesse, seria contemplar o infrator; seria dizer que é possível beneficiar-se com a própria torpeza; seria premiar o ato ilícito.

Assim, a única interpretação que consideramos plausível para a expressão ‘creditada’ é no sentido de que ela se refere ao crédito jurídico, ou seja, ao direito subjetivo do credor prestador de serviço de receber os valores devidos como contraprestação do trabalho executado.

Dessa forma, quando o inciso I da Lei nº 8.212/91 acrescentou, em relação ao texto da Constituição, na definição da base de cálculo previdenciária, a palavra ‘devidos’, ele não extrapolou os limites constitucionais, mas simplesmente regulamentou e explicou o conteúdo do dispositivo constitucional. Acreditamos, pois, que o inciso I do art. 28 da Lei nº 8.212/91 deve ser interpretado conforme a Constituição". (op. cit. pp. 139 e 140)

Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari, in Manual de Direito Previdenciário, São José: Conceito, 2009, p. 256, refletindo sobre essas expressões do texto constitucional e da lei previdenciária, explicitam, in verbis :

"Nota-se, pelo cotejo dos dispositivos constitucional e legal pertinentes, que a hipótese de incidência indicada na Constituição (importância paga ou creditada) mereceu, na Lei de Custeio, a inserção de mais um vocábulo (paga, devida ou creditada). Para alguns, tal inclusão seria inconstitucional, pois estar-se-ia estabelecendo nova hipótese, não contemplada no texto constitucional, por via de lei ordinária, vulnerando a exigência de lei complementar para tanto. Todavia, é nosso entendimento que a remuneração devida é a mesma que deve ser paga ou creditada ao segurado empregado, por se configurar em direito adquirido, tendo a norma legal apenas o condão de indicar que o fato imponível não se revela apenas no auferir remuneração, mas no fazer jus a ela, ainda que o empregador, violando a lei e o contrato de trabalho, deixe de remunerar corretamente o trabalhador, impedindo a invocação de que, não tendo o empregador feito qualquer pagamento de remuneração (como na hipótese de mora salarial), nenhuma contribuição seria devida, nem pelo mesmo, nem pelo segurado, em relação ao mês em que não houve pagamento".

Por sua vez, reforçando a tese de o fato gerador das contribuições previdenciárias ser a efetiva prestação de serviços, o renomado doutrinador Wladimir Novaes Martinez, em sua obra Manual de Direito Previdenciário , Tomo II – Previdência Social, São Paulo: LTR, 2003, pp. 232 e 233, de forma louvável, leciona:

"Em princípio, aquela medida é a remuneração, mas não se tem estabelecido a quitação de o valor ser o ato aperfeiçoador da obrigação fiscal. O pagamento, per se , não é geratriz do dever de contribuir. É, todavia, a situação mais comum, principalmente quando o contrato de trabalho flui naturalmente. Coincidem, então, o trabalho, o direito à remuneração e seu pagamento.

Essa histórica abstenção normativa deve-se à periodicidade institucional exacional evocada, cuidar-se de ônus de trato sucessivo institucionalizado há oito décadas a ser mensal, no mais comum dos casos.

Parte da contribuição, a do segurado, é descontada da remuneração auferida, e isso, usualmente, acontece quando do seu pagamento, sem, entretanto, isoladamente, o ato de desembolso da empresa definir a nuclearidade da hipótese de incidência."

Essa intenção do legislador de estabelecer como fato gerador das contribuições sociais a prestação dos serviços é claramente identificada na exposição de motivos da citada Lei nº 11.941/2009, resultante da conversão da Medida Provisória nº 449/2008, na qual o legislador justifica a alteração do artigo 43 da Lei nº 8.212/1991 na"necessidade de se explicitar melhor a forma de execução das contribuições sociais incidentes sobre as verbas resultantes de decisões em Reclamatórias Trabalhistas", esclarecendo, in verbis :

"a) a Constituição Federal de 1988 determina a execução das contribuições sociais pelo órgão da Justiça do Trabalho, nos termos do inciso VIII do art. 114. Diante do comando constitucional, demonstrou-se a necessidade de se verificar maior detalhamento por parte da norma (art. 43 da Lei nº 8.212, de 1991) para que a atribuição seja desempenhada sem as dúvidas que a redação atual da Lei tem gerado na prática. Faz-se necessário deixar claro que a obrigação de executar as contribuições sociais surge em decorrência de qualquer decisão trabalhista, seja cognitiva ou homologatória de acordo entre as partes, bem como àquelas proferidas nas Comissões de Conciliação Prévia de que trata a Lei nº 9.958, de 12 de janeiro de 2000. Afinal, a Constituição não restringiu a atribuição conferida aos órgãos da Justiça do Trabalho a qualquer espécie de decisão;

b) também imprescindível é determinar expressamente em que momento ocorre o fato gerador das contribuições sociais devidas e quando o contribuinte ou responsável pelo pagamento do tributo deve efetuar o recolhimento das contribuições executadas no âmbito trabalhista . Diante disso, o presente Projeto esclarece que o fato gerador das contribuições sociais ocorre no mês em que houver a prestação do serviço e que o recolhimento das importâncias devidas se dará no dia 10 (dez) do mês seguinte ao da liquidação da sentença ou da homologação do acordo;"(disponível em , grifou-se e destacou-se)

Nesse contexto, a Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, resultante da conversão da Medida Provisória nº 449 de 2008, acresceu os § 2º e § 3º ao artigo 43 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, que passou a conter a seguinte redação:

"Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. (Redação dada pela Lei nº 8.620, de 5.1.93)

§ 1º Nas sentenças judiciais ou nos acordos homologados em que não figurarem, discriminadamente, as parcelas legais relativas às contribuições sociais, estas incidirão sobre o valor total apurado em liquidação de sentença ou sobre o valor do acordo homologado. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 2º Considera-se ocorrido o fato gerador das contribuições sociais na data da prestação do serviço . (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 3º As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas , devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado, sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 4º No caso de reconhecimento judicial da prestação de serviços em condições que permitam a aposentadoria especial após 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, serão devidos os acréscimos de contribuição de que trata o § 6o do art. 57 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 5º Na hipótese de acordo celebrado após ter sido proferida decisão de mérito, a contribuição será calculada com base no valor do acordo. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009).

§ 6º Aplica-se o disposto neste artigo aos valores devidos ou pagos nas Comissões de Conciliação Prévia de que trata a Lei no 9.958, de 12 de janeiro de 2000. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)."(grifou-se e destacou-se)

Cumpre registrar, por outro lado, que o caput do artigo 276 do Decreto nº 3.048/1999, segundo o qual,"nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o recolhimento das importâncias devidas à seguridade social será feito no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença", não modifica nem inova o texto da Lei nº 8.212/1991.

Isso porque o citado dispositivo, geralmente invocado para embasar o termo inicial da aplicação dos juros pelos que defendem a tese de o fato gerador das contribuições previdenciárias ser a liquidação da sentença ou o pagamento, ao mencionar o dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença, está a se reportar apenas à data em que deve ser efetivado o recolhimento das contribuições previdenciárias, vale dizer, à data do" vencimento desse recolhimento ", sem a qual o banco não tem condições de concretizar a operação bancária, não dispondo, de forma alguma, sobre a data inicial da incidência dos juros relativos a esses descontos.

Sobre essa questão dos juros, a propósito, estabelece o § 4º do mencionado artigo 276 do Decreto nº 3.048/1999 que"a contribuição do empregado no caso de ações trabalhistas será calculada, mês a mês, aplicando-se as alíquotas previstas no art. 198, observado o limite máximo do salário-de-contribuição", especificando, por sua vez, o artigo 239, § 6º, do mesmo decreto, o seguinte:

"Art. 239. As contribuições sociais e outras importâncias arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social, incluídas ou não em notificação fiscal de lançamento, pagas com atraso, objeto ou não de parcelamento, ficam sujeitas a:

[...]

§ 6º. À correção monetária e aos acréscimos legais de que trata este artigo aplicar-se-á a legislação vigente em cada competência a que se referirem. "(grifou-se e destacou-se)

Percebe-se, da leitura desses preceitos, que, efetivamente, o caput do artigo 276 do Decreto nº 3.048/1999 não prevê o termo inicial de incidência de juros das contribuições previdenciárias, aplicando-se, conforme preconizam os demais dispositivos do citado decreto, a esses acréscimos legais, mesmo oriundos de descontos sobre parcelas objeto de condenação em sentença judicial trabalhista, a legislação vigente em cada competência, com cálculo mês a mês, descartando-se, assim, o argumento de que o termo inicial dos juros seria o dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.

E, mesmo que se considerasse a hipótese de o legislador ter previsto no caput do multicitado artigo 276 a data inicial de incidência dos juros das contribuições previdenciárias, seria forçoso concluir pela incompatibilidade desse preceito com os termos da Lei nº 8.212/1991 e dos demais artigos citados do Decreto nº 3.048/1999, que tratam do tema em questão, bem como com o Texto Constitucional, em seus artigos , caput , e 150, inciso II, que garantem a observância do princípio da isonomia, sem tratamento diferenciado a contribuintes em situação equivalente, como será oportuna e detidamente analisado, em franca inobservância ao princípio da hierarquia das normas.

A própria Súmula nº 368 desta Corte, ao prever que o cálculo das contribuições previdenciárias, deve observar o regime de competência, considerando, em cada mês, as alíquotas então vigentes, bem como o teto do salário-de-contribuição então em vigor, implicitamente reconheceu que o fato gerador é a prestação dos serviços, sob pena de não levar em conta o disposto no artigo 144, caput , do CTN, que dispõe sobre a regra da aplicação da legislação tributária vigente à data do fato gerador.

A respeito do tema, cumpre citar os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

"CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O PAGAMENTO DE SALÁRIOS. FATO GERADOR.

1. O fato gerador da contribuição previdenciária do empregado não é o efetivo pagamento da remuneração, mas a relação laboral existente entre o empregador e o obreiro.

2. O alargamento do prazo conferido ao empregador pelo art. 459 da CLT para pagar a folha de salários até o dia cinco (05) do mês subseqüente ao laborado não influi na data do recolhimento da contribuição previdenciária, porquanto ambas as leis versam relações jurídicas distintas; a saber: a relação tributária e a relação trabalhista.

3. As normas de natureza trabalhista e previdenciária revelam nítida compatibilidade, devendo o recolhimento da contribuição previdenciária ser efetuado a cada mês, após vencida a atividade laboral do período, independentemente da data do pagamento do salário do empregado.

4. Em sede tributária, os eventuais favores fiscais devem estar expressos na norma de instituição da exação, em nome do princípio da legalidade.

5. Raciocínio inverso conduziria a uma liberação tributária não prevista em lei, toda vez que o empregador não adimplisse com as suas obrigações trabalhistas, o que se revela desarrazoado à luz da lógica jurídica.

6. Recurso desprovido."( RECURSO ESPECIAL Nº 419.667 - RS (2002/0028796-7), DJ 10/3/2003, RELATOR: MINISTRO LUIZ FUX. idem RECURSO ESPECIAL Nº 501.918 - SC (2003/0025496-4), DJ DATA:15/9/2003, RELATOR : MINISTRO LUIZ FUX)

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. PRAZO DE RECOLHIMENTO. MÊS SEGUINTE AO EFETIVAMENTE TRABALHADO. FATO GERADOR. RELAÇÃO LABORAL EXISTENTE ENTRE EMPREGADOR E OBREIRO.

1. ‘As contribuições previdenciárias a cargo das empresas devem ser recolhidas no mês seguinte ao trabalhado, e não no mês seguinte ao efetivo pagamento.’ ( REsp 507.316/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 07.02.2007).

2. ‘O fato gerador da contribuição previdenciária é a relação laboral onerosa, da qual se origina a obrigação de pagar ao trabalhador (até o quinto dia subseqüente ao mês laborado) e a obrigação de recolher a contribuição previdenciária aos cofres da Previdência.’ ( REsp 502.650-SC, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 25.2.2004).

3. Agravo Regimental não provido."(AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - AgRg no Ag 587.476 /MG, Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 17/10/2008)

"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O PAGAMENTO DE SALÁRIOS. FATO GERADOR. DATA DO RECOLHIMENTO.

I - O fato gerador da contribuição previdenciária não é o pagamento do salário, mas a relação laboral existente entre o empregador e o empregado, dessa forma o recolhimento da contribuição previdenciária deve ser efetuado a cada mês, após vencida a atividade laboral do período, independentemente da data do pagamento do salário.

II - Agravo regimental improvido."(AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - AgRg no Ag 618.570/PR, Relator (a) Ministro FRANCISCO FALCÃO, DJ 14/3/2005)

Portanto, a interpretação no sentido de o fato gerador das contribuições previdenciárias ser a liquidação dos créditos ou o pagamento implica negar vigência ao que foi estabelecido pelo legislador, que elegeu expressamente a prestação de serviços como fato gerador do aludido tributo, o que, de modo algum, ofende o Texto Constitucional.

Por outro lado, não cabe, com o escopo de defender a tese de o fato gerador ser o pagamento ou a liquidação do crédito do trabalhador, invocar a interpretação conforme a Constituição Federal, pois esse tipo de exegese só é cabível quando a lei dá margem a duas ou mais interpretações diferentes, ou seja, quando o aplicador de determinado texto legal se deparar com normas de caráter polissêmico, ambíguo, flexível ou aberto, com base no que deve priorizar a interpretação que possua um sentido em conformidade com a Constituição Federal.

De fato, é imprescindível, no caso da interpretação conforme a Constituição Federal, a existência de um espaço de proposta interpretativa, sendo inadmissível que ela tenha como resultado uma decisão contra o texto e o sentido da lei - que no caso é clara em estabelecer a regra de que o fato gerador nasce com a prestação de serviços -, de forma a produzir uma regulação nova e distinta da vontade do Poder Legiferante, pois implicaria verdadeira invasão da esfera de competência do legislador, em nítida ofensa ao princípio fundamental da separação dos Poderes, insculpido no artigo da Constituição Federal, e protegido como cláusula pétrea pelo artigo 60, § 4º, da Lei Maior.

Estar-se-ia, nessa hipótese, procedendo-se de forma contrária ao que ficou consagrado no célebre caso clássico"Marbury contra Madison", em que o juiz John Marshall da Suprema Corte Norte-Americana, em uma decisão histórica sobre o controle de constitucionalidade difuso, concluiu ser possível que o Judiciário, no exercício de sua função jurisdicional, deixe de aplicar uma lei ou uma norma infraconstitucional quando ela for contrária à Constituição, sem que isso implique ofensa ao princípio da separação dos Poderes. Entretanto, quando o Poder Judiciário deixa de aplicar uma norma legal aprovada regularmente (neste caso, editada pelo Presidente da República e submetida ao Congresso Nacional) sem declarar a sua inconstitucionalidade, afronta o princípio da Separação dos Poderes, pois está se sobrepondo ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo em sua função legiferante, além de contrariar a própria ratio que levou à edição da Súmula Vinculante nº 10 do STF.

É exemplar, a esse respeito, o denso e erudito ensinamento de Luís Roberto Barroso, em sua obra Interpretação e Aplicação da Constituição , Editora Saraiva, 3ª edição, 1999, p. 181-185, verbis :

"A interpretação conforme a Constituição compreende sutilezas que se escondem atrás da designação truística de princípio. Cuida-se, por certo, da escolha de uma linha de interpretação de uma norma legal, em meio a outras que o Texto comportaria . Mas, se fosse somente isso, ela não se distinguiria da mera presunção de constitucionalidade dos atos legislativos, que também impõe o aproveitamento da norma sempre que possível. O conceito sugere mais: a necessidade de buscar uma interpretação que não seja a que decorre da leitura mais óbvia do dispositivo. É, ainda, da sua natureza excluir a interpretação ou as interpretações que contravenham a Constituição. À vista das dimensões diversas que sua formulação comporta, é possível e conveniente decompor didaticamente o processo de interpretação conforme a Constituição nos elementos seguintes:

1) Trata-se da escolha de uma interpretação da norma legal que a mantenha em harmonia com a Constituição, em meio a outra ou outras possibilidades interpretativas que o preceito admita .

2) Tal interpretação busca encontrar um sentido possível para a norma, que não é o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto.

3) Além da eleição de uma linha de interpretação, procede-se à exclusão expressa de outra ou outras interpretações possíveis, que conduziriam a resultado contrastante com a Constituição.

4) Por via de consequência, a interpretação conforme a Constituição não é mero preceito hermenêutico, mas, também um mecanismo de controle de constitucionalidade pelo qual se declara ilegítima uma determinada leitura da norma legal.

[...]

Foi objeto de menção anterior a constatação de Canotilho de que a interpretação conforme a Constituição só é legítima quando existe um espaço de decisão onde são admissíveis várias possibilidades interpretativas . Aí, embora mantida a primazia do legislador, sua manifestação é limitada, quando não adaptada pela interpretação do tribunal. Mas, naturalmente, não é possível ao intérprete torcer o sentido das palavras nem adulterar a clara intenção do legislador. Para salvar a lei, não é admissível fazer uma interpretação contra legem . Tampouco será legítima uma linha de entendimento que prive o preceito legal de qualquer função útil. Atente-se, por relevante, que o excesso na utilização do princípio pode deturpar sua razão de existir. Isso porque, ao declarar uma lei inconstitucional, o Judiciário devolve ao Legislativo a competência para reger a matéria. Mas, ao interpretar a lei estendendo-a ou restringindo-a além do razoável, estará mais intensamente interferindo nas competências do Legislativo, desempenhando função legislativa positiva. "(grifou-se e destacou-se)

De mais a mais, essa interpretação de o fato gerador das contribuições previdenciárias e de o termo inicial para a incidência dos juros de mora a elas relativos serem o pagamento ou a liquidação dos créditos despreza, data venia , os princípios da efetividade do direito material trabalhista e da duração razoável do processo, pois incentiva o descumprimento e a protelação das obrigações trabalhistas, tanto quanto a sua discussão em Juízo, porquanto a lide trabalhista passa a conferir vantagem tributária diante da supressão de alto quantitativo de juros e multas acumulados ao longo do tempo.

Com efeito, considerar que o fato gerador e o termo inicial dos juros moratórios concernentes às contribuições previdenciárias seja o pagamento ou a liquidação dos créditos decorrentes da sentença trabalhista implica premiar as empresas que não cumpriram a legislação trabalhista e tributária no momento oportuno, isentando-as dos encargos decorrentes do não recolhimento da contribuição previdenciária no seu vencimento, em detrimento daqueles empregadores que, não obstante em mora, espontaneamente dirigem-se ao Ente Previdenciário para o cumprimento dessas obrigações, com a obrigação de arcar com tais encargos.

Isso acarreta, aliás, nítida ofensa ao princípio da isonomia, consagrado no artigo , caput , da Constituição Federal, e ao princípio da isonomia tributária, previsto no artigo 150, inciso II, também do Texto Constitucional, pois institui tratamento desigual entre contribuintes que se encontram em situação equivalente, ao aplicar, de forma distinta, os critérios da legislação previdenciária relativamente aos valores a serem pagos, para contribuintes que possuem débitos de mesma natureza, devidos à Previdência Social e referentes a períodos idênticos ou semelhantes.

É irrelevante, a propósito, a circunstância de haver a possibilidade de, em alguns casos, os débitos previdenciários alcançarem valor maior que os débitos trabalhistas - considerando a circunstância de o legislador, nos artigos 883 da CLT e 39, § 1º, da Lei nº 8.177/1991, prever a contagem dos juros de mora incidentes sobre os débitos trabalhistas apenas a partir da data do ajuizamento da ação -, visto que, além de se tratar de leis diferentes, que regulam matérias diferentes, o favor legislativo concedido em matéria trabalhista não autoriza estendê-lo aos débitos previdenciários sem que a lei assim o preveja expressamente.

Dessa forma, não há inconstitucionalidade do artigo 43 da Lei nº 8.212/1991 (grifou-se e destacou-se), diante das alterações introduzidas pela Medida Provisória nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, frente ao disposto no artigo 195, inciso I, alínea a, da Constituição Federal, descartando-se, ainda, a tese de que os juros moratórios relativos às contribuições previdenciárias devem incidir a partir da liquidação e exigibilidade dos créditos devidos ao exequente em virtude de título executivo judicial.

Por outro lado, conforme disposto no artigo 195, § 6º, da Constituição Federal, as contribuições sociais só poderão ser exigidas após decorridos 90 dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado. Portanto, em virtude de a Lei nº 11.941, de 27/5/2009, ser originária da conversão da Medida Provisória nº 449, de 3/12/2008, publicada no DOU do dia 4/12/2008, o início da contagem do mencionado prazo de 90 dias deve ser feito da publicação da Medida Provisória, e não da lei resultante da sua conversão.

Nesse sentido, citam-se os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal:

"EMENTA: I. PIS/COFINS: base de cálculo: L. 9.718/98, art. , § 1º: inconstitucionalidade. Ao julgar os RREE 346.084, Ilmar; 357.950, 358.273 e 390.840, Marco Aurélio, Pleno, 9.11.2005 (Inf./STF 408), o Supremo Tribunal declarou a inconstitucionalidade do art. , § 1º, da L. 9.718/98, por entender que a ampliação da base de cálculo da COFINS por lei ordinária violou a redação original do art. 195, I, da Constituição Federal, ainda vigente ao ser editada a mencionada norma legal. II. PIS/COFINS: aumento de alíquota por lei ordinária (L. 9.718/98, art. 8o): ausência de violação ao princípio da hierarquia das leis, cujo respeito exige seja observado o âmbito material reservado às espécies normativas previstas na Constituição Federal. Precedente: ADC 1, Moreira Alves, RTJ 156/721. III. PIS/COFINS: regime de compensação diferenciado: as alterações introduzidas pelo art. da L. 9.718/98 disciplinaram situações distintas, razão pela qual é legítima a diferenciação no regime de compensação. Precedente: RE 336.134, Ilmar, RTJ 185/352. IV. Contribuição social: instituição ou aumento por medida provisória: prazo de anterioridade ( CF., art. 195, § 6o). O termo a quo do prazo de anterioridade da contribuição social criada ou aumentada por medida provisória é a data de sua primitiva edição, e não daquela que – após sucessivas reedições – tenha sido convertida em lei. Precedentes."(Nº RE 419.010 AgR / RJ – Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE – Julgamento: 15/8/2006 – Órgão Julgador: Primeira Turma – Publicação DJ 8/9/2006)

"EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. MEDIDA PROVISÓRIA: REEDIÇÃO. PRAZO NONAGESIMAL: TERMO INICIAL. I. – Não perde eficácia a medida provisória, com força de lei, não apreciada pelo Congresso Nacional, mas reeditada, por meio de nova medida provisória, dentro de seu prazo de validade de trinta dias. II. – Princípio da anterioridade nonagesimal: C.F., art. 195, § 6º: contagem do prazo de noventa dias; medida provisória convertida em lei: conta-se o prazo de noventa dias a partir da veiculação da primeira medida provisória. III. – Precedentes do STF: RE 232.896/PA; ADI 1.417/DF; ADI 1.135/DF; RE 222.719/PB; RE 269.428-AgR/RR; RE 231.630- AgR/PR. IV. – Agravo não provido."(Nº RE 412.567 AgR / RJ – Relator (a): Min. CARLOS VELLOSO – Julgamento: 28/6/2005 – Órgão Julgador: Segunda Turma – Publicação DJ 26/8/2005)

Desse modo, como a MP nº 449/2008 foi publicada em 4/12/2008, o marco para incidência dos acréscimos dos §§ 2º e 3º ao artigo 43 da Lei nº 8.212/1991, por meio da Lei nº 11.941/2009, é 5/3/2009 (grifou-se e destacou-se), pelo que somente as prestações de serviços ocorridas a partir dessa data é que deverão ser consideradas como fato gerador da contribuição previdenciária para o cômputo dos juros moratórios então incidentes, sob pena de ofensa aos artigos 150, inciso III, alínea a, e 195, § 6º, da Constituição Federal.

Registra-se que, diferentemente da atualização monetária das contribuições previdenciárias, que visa recompor o seu valor monetário e pela qual respondem tanto o empregador como o trabalhador, cada qual com sua cota parte - sem prejuízo para este último, visto que receberá seu crédito trabalhista igualmente atualizado -, os juros moratórios visam compensar o retardamento ou inadimplemento de uma obrigação, propiciando, no caso, o devido restabelecimento do equilíbrio atuarial mediante aporte financeiro para o pagamento dos benefícios previdenciários, pelo que a responsabilidade pelo seu pagamento deve ser imputada apenas ao empregador, que deu causa à mora.

Com relação à multa - igualmente imputável apenas ao empregador, já que é o responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias -, cumpre assinalar que, tratando-se de uma sanção jurídica que visa a compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação a partir do seu reconhecimento, não incide desde a data da prestação dos serviços, mas sim a partir do exaurimento do prazo decorrente da citação para o pagamento dos créditos previdenciários apurados em Juízo, observado o limite de 20%, conforme se extrai da dicção dos artigos 61, § 1º e § 2º, da Lei nº 9.430/1996 e 43, § 3º, da Lei nº 8.212/1991, que dispõem, respectivamente:

"Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. (Vide Decreto nº 7.212, de 2010)

§ 1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento.

§ 2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento ."(grifou-se e destacou-se)

"Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social. (Redação dada pela Lei nº 8.620, de 5.1.93)

[...]

§ 3º As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento ser efetuado no mesmo prazo em que devam ser pagos os créditos encontrados em liquidação de sentença ou em acordo homologado , sendo que nesse último caso o recolhimento será feito em tantas parcelas quantas as previstas no acordo, nas mesmas datas em que sejam exigíveis e proporcionalmente a cada uma delas. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)". (grifou-se e destacou-se)

Acrescenta-se que essa matéria foi à deliberação do Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, em decorrência de decisão da sua Subseção de Dissídios Individuais I, que deu aplicação imediata ao disposto na Lei nº 13.015/2014, que alterou a redação do artigo 896 da CLT, prevendo a possibilidade de afetação de matéria relevante para o Tribunal Pleno, em processos submetidos à apreciação daquela Subseção de Dissídios Individuais, sem necessidade de múltiplos processos em que a questão seja debatida, nos termos do § 13 da nova redação dada ao mencionado dispositivo e secundado pelo artigo 7º do Ato nº 491/ SEGJUD. GP /2014, que regulamentou aquela lei.

Em conformidade com o entendimento ora sufragado, o Tribunal Pleno, julgando a matéria afetada, decidiu, no julgamento do nº E- RR-1125-36.2010.5.06.0171, em sessão realizada em 20/10/2015, com acórdão da lavra do ministro Alexandre Agra Belmonte, data de publicação: DEJT 15/12/2015, que o artigo 195 da Constituição Federal apenas dispõe sobre o financiamento das contribuições previdenciárias, ficando relegada a definição do momento em que ocorrem o fato gerador, a base de cálculo e a exigibilidade da contribuição previdenciária à disciplina por lei ordinária, em conformidade com as decisões recentes proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.

Decidiu-se, igualmente, que, em relação ao período em que passou a vigorar a nova redação do artigo 43 da Lei nº 8.212/1991, aplicável às hipóteses em que a prestação do serviço ocorreu a partir do dia 5/3/2009, considera-se, como fato gerador das contribuições previdenciárias, decorrentes de créditos trabalhistas reconhecidos em Juízo, a data da efetiva prestação de serviço, devendo, portanto, os juros moratórios incidir a partir desse momento, enquanto que a multa, diferentemente, deve ser aplicada a partir do exaurimento do prazo de citação para o pagamento, uma vez apurados os créditos previdenciários, se descumprida a obrigação, observado o limite legal de 20% (artigo 61, § 2º, da Lei nº 9.430/1996).

Nesse sentido, também já decidiu esta Segunda Turma, nos Processos nos RR-1525-22.2012.5.02.0032 e RR-276700-54.2009.5.12.0003, Relator Ministro Renato de Lacerda Paiva, julgados na sessão de 16/11/2015, com acórdãos publicados no DEJT 27/11/2015.

Do exposto, conheço do recurso de revista por violação do artigo 43, §§ 2º e , da Lei nº 8.212/1991.

II. MÉRITO.

A consequência lógica do conhecimento do recurso de revista por violação do artigo 43, §§ 2º e , da Lei nº 8.212/1991, é o seu provimento.

Considerando que o período da prestação de serviços objeto da condenação, no caso, foi de 9/5/2008 a 20/4/2010, portanto, em período anterior e posterior a 5/3/2009, marco para incidência da nova redação do artigo 43 da Lei nº 8.212/1991, dada pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009, dou provimento parcial ao recurso de revista para determinar: a) que, a partir de 5/3/2009, o fato gerador das contribuições previdenciárias e, portanto, o termo inicial da incidência dos juros de mora é a efetiva prestação dos serviços, conforme artigo 43, §§ 2º e , da Lei nº 8.212/1991, mantendo-se, relativamente ao período anterior, a incidência de juros de mora sobre o crédito previdenciário somente a partir do dia 2 do mês seguinte ao da liquidação da sentença, nos termos do disposto no artigo 276, caput , do Decreto nº 3.048/1999 ; e b) a aplicação de multa a partir do exaurimento do prazo decorrente da citação para o pagamento dos créditos previdenciários apurados em Juízo, observado o limite de 20%.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, determinar que, logo após esgotada a entrega da prestação jurisdicional no âmbito deste Colegiado, seja encaminhada, por malote digital, a petição protocolizada sob o número TST- Pet. 166 . 441/2020 , ao Juízo da execução para que este examine o pedido da Tim Celular S.A., como entender de direito, mediante o uso dos sistemas SIF2 e PEC; p or unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento interposto pela Tim Celular S.A., não conhecer do agravo de instrumento interposto pela CSU Cardsystem S.A.; conhecer do recurso de revista da CSU Cardsystem S.A. apenas quanto aos temas:"Multa do Artigo 477, § 8º, da CLT. Pagamento Parcial das Verbas Rescisórias, no Prazo Legal. Diferenças de Verbas Rescisórias Decorrentes do Reconhecimento do Vínculo de Emprego com a Tomadora de Serviços", por violação do artigo 477, § 8º, da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o pagamento da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT e"Multa do Artigo 475-J do CPC/1973 (artigo 523, § 1º, do CPC/2015). Inaplicabilidade ao Processo do Trabalho", por violação do artigo 880 da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação a multa do artigo 475-J do CPC/1973 (artigo 523, § 1º, do CPC); por unanimidade, conhecer do recurso de revista interposto pela União, por violação do artigo 43, §S 2º e 3º da Lei nº 8.212/1991 , e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para determinar : a) que, a partir de 5/3/2009, o fato gerador das contribuições previdenciárias e, portanto, o termo inicial da incidência dos juros de mora é a efetiva prestação dos serviços, conforme artigo 43, §§ 2º e , da Lei nº 8.212/1991, mantendo-se, relativamente ao período anterior, a incidência de juros de mora sobre o crédito previdenciário somente a partir do dia 2 do mês seguinte ao da liquidação da sentença, nos termos do disposto no artigo 276, caput , do Decreto nº 3.048/1999 ; e b) a aplicação de multa a partir do exaurimento do prazo decorrente da citação para o pagamento dos créditos previdenciários apurados em Juízo, observado o limite de 20%.

Brasília, 28 de abril de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator

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