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27 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

2ª Turma

Publicação

16/04/2021

Julgamento

14 de Abril de 2021

Relator

Delaide Alves Miranda Arantes
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMDMA/TF/

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA REGIDO PELA LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. PRESCRIÇÃO (VIOLAÇÕES NÃO CONFIGURADAS) . DOENÇA OCUPACIONAL. CARACTERIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE (ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST) . INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL (ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST – VIOLAÇÕES NÃO CONFIGURADAS). INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL (ÓBICE DA SÚMULA 126 DO TST – VIOLAÇÕES NÃO CONFIGURADAS). OBRIGAÇÃO DE FAZER. MANUTENÇÃO DO PLANO DE SAÚDE (VIOLAÇÃO NÃO CONFIGURADA) . Não merece ser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos contidos no art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR-20372-43.2012.5.20.0009 , em que é Agravante CENCOSUD BRASIL COMERCIAL LTDA. e Agravado PATRICIA FERREIRA SANTOS .

O Tribunal Regional do Trabalho da 20.ª Região denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela reclamada .

Inconformada, a reclamada interpõe agravo de instrumento, sustentando que seu recurso de revista tinha condições de prosperar.

Foram apresentadas contrarrazões e contraminuta.

Desnecessária a remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, consoante o art. 95, § 2.º, II, do RITST.

É o relatório.

V O T O

1 – TRANSCENDÊNCIA

Trata-se de agravo de instrumento contra despacho que negou seguimento ao recurso de revista interposto em face de acórdão publicado após a vigência da Lei 13.467/2017, que regulamentou, no art. 896-A e §§ da CLT, o instituto processual da transcendência.

Nos termos dos arts. 247, § 1º, do Regimento Interno do TST e 896-A, § 1º, da CLT deve o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, examinar previamente de ofício se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica.

Diante do atual cenário econômico do país, agravado pela pandemia da COVID-19, reconheço nesse contexto a transcendência econômica, na forma do art. 896-A, § 1º, I, da CLT .

Desta feita, prossigo na análise do agravo de instrumento, de modo a verificar o preenchimento dos pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista.

2 – CONHECIMENTO

Preenchidos os requisitos legais de admissibilidade, CONHEÇO do agravo de instrumento.

3 – MÉRITO

O recurso de revista da reclamada teve seu seguimento denegado pelo juízo primeiro de admissibilidade, aos seguintes fundamentos:

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

PRESCRIÇÃO

Insurge-se a Apelante em face da Decisão Regional que afastou a preliminar de prescrição total, por ela suscitada, por entender que, suspenso o contrato de trabalho em razão de recebimento de benefício previdenciário, impossível o seu reconhecimento, que exige a extinção do contrato de trabalho.

Assevera que:

[...] pretende demonstrar, pois, é que ao contrário do que entendeu o Regional, o termo inicial para a contagem do prazo prescricional (bienal) coincide com a data da que o obreiro foi afastado junto ao Órgão Previdenciário com recebimento do auxílio-doença, o que ocorreu em maio de 2010 - circunstâcia essa incontroversa nos autos -, ainda que o contrato de trabalho esteja suspenso.

Salienta que "[...] a fluência do prazo prescricional, ao revés do que entendeu o Regional, não impediu a fluência da prescrição, que passou a ser contado a partir ciência inequívoca da incapacidade laboral, a qual, in casu, ocorreu, frise-se, na emissão da CAT com a respectiva convessão do auxílio-doença, em maio de 2010".

Aponta afronta ao artigo 7º, inciso XXIX e transcreve ementas com o fito de subsidiar divergência jurisprudencial.

Consta do Acórdão hostilizado, ID (99695):

PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO TOTAL

[...]

Na esteira do posicionamento adotado pelas Cortes Superiores Nacionais, STF, TST e STJ, o marco inicial da contagem do prazo prescricional ocorre com a ciência inequívoca da incapacidade para o trabalho.

No caso dos autos, todavia, a reclamante está recebendo benefício previdenciário, consoante termos da própria contestação de ID55498, estando, pois, suspenso o contrato de trabalho.

A aplicação da prescrição bienal exige a extinção do contrato de trabalho, que não ocorreu na situação em análise.

A reclamatória foi ajuizada no curso do auxílio-doença, que não extingue, mas apenas suspende o contrato de trabalho.

Dessa forma, não há que se falar em aplicação da prescrição total requerida pelo recorrente, estando escorreito o julgado de origem.

Resulta incólume, pois, o dispositivo constitucional referido pelo recorrente.

Examino.

Não verifico a violação apontada, uma vez que o entendimento consignado pela Turma julgadora foi no sentido de que:

[...]

A aplicação da prescrição bienal exige a extinção do contrato de trabalho, que não ocorreu na situação em análise.

A reclamatória foi ajuizada no curso do auxílio-doença, que não extingue, mas apenas suspende o contrato de trabalho.

Dessa forma, não há que se falar em aplicação da prescrição total requerida pelo recorrente, estando escorreito o julgado de origem.

Ademais, registro que os arestos oriundos do TRT da 10ª e 4ª Região são inservíveis, eis que não contém a fonte oficial ou o repositório autorizado de jurisprudência em que teriam sido publicados, não tendo sido cumpridos os itens I e IV, da Súmula nº 337, do Tribunal Superior do Trabalho.

Inviável, portanto, o seguimento do presente Recurso nesse tópico.

DOENÇA OCUPACIONAL - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

Sob a alegação de violação aos artigos , inciso XXVIII, da CR e 927, do CC, insurge-se a Reconte contra a Decisão Regional que a condenou ao pagamento de danos morais.

Aduz que:

[...] que o empregado, vítima do acidente ou doença ocupacional a este equiparado, deve demonstrar além do efetivo dano, a culpa do empregador e o nexo causal com o trabalho desenvolvido.

A ausência de qualquer desses pressupostos basta para elidir a responsabilidade civil do empregador. No presente caso, não está presente, sobretudo, o nexo de causalidade [...].

Pondera que não há nos autos nenhum desses elementos, salientando que foi reconhecido nos autos que "[..] a doença que acomete a recorrente não detém origem ocupacional, pois o trabalho atuou, no máximo, apenas como fato contributivo.".

Menciona que "[...] há que se destacar que os elementos constantes dos autos levam à ilação diametralmente oposto à sentença, NA MEDIDA EM QUE AFASTOU QUALQUER VÍNCULO ENTRE A DOENÇA DE QUE PADECE A RECORRIDA E O SEU COTIDIANO LABORAL".

Pontua, assim, que:

Embora o próprio laudo pericial reconheça expressamente que a moléstias que acomete a recorrida tem causas diversas, o mesmo não as leva em consideração, ficando patente que o reconhecimento do nexo de causalidade partiu da presunção de que a recorrida exercia atividades que demandava repetição, circunstância, todavia, que deve ser afastada.

Transcreve ementas para subsidiar divergência jurisprudencial.

Consta do Acórdão principal, ID 99695 :

DA DOENÇA OCUPACIONAL - DO LAUDO PERICIAL - DA RESPONSABILIDADE CIVIL

[...]

Sem razão.

Para que surja o dever de reparação do dano, deve ser demonstrada a existência de um dano efetivo a um bem ou interesse jurídico, que tal dano seja decorrência de uma ação ou omissão, e que haja prova do elo causal entre a ação, ou omissão, e o dano. Existe ainda um derradeiro elemento a ser analisado, correspondente à culpa.

No caso dos presentes autos, dúvidas não há quanto à existência do dano, eis que patente que a reclamante fora acometida de enfermidades nos membros superiores, existindo laudos, exames e relatórios médicos com diagnóstico de várias patologias, dentre elas bursites subacromial, subdeltoidéa em ambos os ombros e coracóidea no ombro direito, entesopatia do ligamento umeral em ambos os ombros, síndrome do impacto no ombro direito, cervicalgia e braquialgia de estenose do canal lombar (hérnia discal).

Contrariamente ao argumentado pelo recorrente, a incapacidade laboral não é imprescindível à caracterização do dano, que se concretiza tão somente pela existência de qualquer mácula ao trabalhador, de ordem material ou não.

Com referência à relação de causalidade entre tal enfermidade e a ação ou omissão que o produziu, inicialmente, cabe transcrever o quanto expendido no laudo pericial realizado nos autos, inclusive na conclusão:

De qualquer forma, impossível descartar absolutamente os movimentos repetitivos (apresentados na CAT) necessários ao cargo de operadora de PDV, com elevações (flexão + abdução) constantes para membros superiores + força; manutenção estática; rotações externas, associada ao ritmo produtivo intenso + dupla "função" empacotar/operar (alvo de determinações judiciais), ausência de ginástica laboral (à época); ausência de suportes para antebraços, que associados a todos os parágrafos deste item, caracterizo como também contributivo, mas não exclusivo, após aproximados 06 anos de labor, quanto ao aparecimento das mazelas apresentadas e diagnosticadas por especialistas.

(...)

a) Caracterizo como contributivo, mas não exclusivo, a atividade laboral prestada e o aparecimento das mazelas apresentadas e diagnosticadas por especialistas (favor observar item anterior).

b) A reclamante atualmente deve se afastar de toda e qualquer atividade laboral, para tratamento médico especializado. (Destaques desta Relatoria)

Segundo ensina Cavalieri Filho, citado por Sebastião de Oliveira, "a concausa é outra causa que, juntando-se à principal, concorre para o resultado. Ela não inicia nem interrompe o processo causal, apenas o reforça, tal qual um rio menor que deságua em outro maior, aumentando-lhe o caudal" (In: Oliveira, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional. 7.ed. São Paulo, LTr, 2013. p. 56). Destarte, tem-se que, no acidente de trabalho ou doença ocupacional, podem concorrer uma causa vinculada ao trabalho e outras tantas sem qualquer relação com a atividade laboral, como circunstâncias independentes da doença e que são adicionadas à causa desta, para gerar o resultado danoso final. O que se exige da concausa, todavia, é que ela haja contribuído diretamente para a produção do resultado.

Deve-se verificar, assim, "(...) se o trabalho atuou como fator contributivo do acidente ou doença ocupacional; se atuou como fator desencadeante ou agravante de doenças preexistentes ou, ainda, se provocou a precocidade de doenças comuns, mesmo aquelas de cunho degenerativo ou inerente a grupo etário." (In: Oliveira, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional. 7. ed. São Paulo, LTr, 2013. p. 57).

Na situação dos autos, tem-se que a atividade laboral exercida pela reclamante apresenta-se como concausa, pois que atuou como fator contributivo, conforme já elucidado pelo laudo pericial dos autos, tendo sido elemento determinante para a enfermidade de que aquele é portador.

A legislação acidentária brasileira, em especial a Lei nº. 8.213/91, admite, para o acidente de trabalho ou doença profissional, a existência da concausa. In verbis:

Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:

I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação.

E o fato de as condições laborais do empregado se apresentarem como concausa, não exclui o empregador da responsabilização por eventual acidente de trabalho ou doença ocupacional que atinja aquele, eis que o dever de indenizar do empregador não exige nexo de causalidade exclusivo.

Demonstrada, pois, a existência do nexo causal, resta perquirir-se acerca do elemento culpa.

O empregador, por força do contrato de trabalho que estabelece com seu empregado, obriga-se a lhe dar condições plenas de trabalho, no que se refere à segurança, salubridade e condições mínimas de higiene e conforto, cabendo-lhe o encargo de tomar as diligências cabíveis e obrigatórias para a prevenção do dano, devendo ser provado que tal foi atendido, quando acionado em Juízo.

Se no decorrer da jornada de trabalho, o empregado sofre danos decorrentes de ação ou omissão intencional, ou proceder culposo do empregador, responde este perante aquele. O seu dever é o de oferecer condições seguras no trabalho, afastando tudo quanto possa conduzir a um acidente.

A legislação nacional possui diversas normas infraconstitucionais que determinam os parâmetros que devem ser seguidos pelo empregador a fim de que sejam evitados danos aos empregados, sejam estes decorrentes de acidente de trabalho, em sentido estrito, ou de doença profissional (acidente de trabalho em sentido lato).

Dessa forma, em todo e qualquer ambiente de trabalho, o empregador tem a obrigação legal e moral de fornecer ao trabalhador as melhores condições de trabalho, com o fornecimento de adequados equipamentos de proteção e adequadas condições de segurança laboral, com o objetivo de reduzir ao máximo o perigo ou os transtornos de saúde decorrentes da atividade desenvolvida no trabalho,

A falta de adoção das medidas preventivas de segurança no trabalho resulta na responsabilização culposa do empregador pelos infortúnios que vierem a vitimar seus empregados, eis que, de acordo com o artigo 186 do Código Civil, "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

De há muito, no Brasil, existe legislação tratando dos aspectos relacionados à segurança e medicina do trabalho, entre o que se destaca a Portaria MTb/GM nº 3.214, de 08 de Junho de 1978, que aprovou as Normas Regulamentadoras-NR- do Capítulo V, Título II , da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas à Segurança e Medicina do Trabalho.

Dente as Normas Regulamentadoras, com relação ao presente caso, destaca-se a NR-17, do Ministério do Trabalho, que trata da Ergonomia e estabeleceu "parâmetros que permitam a adaptação das condições de trabalho às características psicofisiológicas dos trabalhadores, de modo a proporcionar um máximo de conforto, segurança e desempenho eficiente".

Hoje, de forma mais específica, existe o ANEXO I da NR-17, destinado ao TRABALHO DOS OPERADORES DE CHECKOUT (Aprovado pela Portaria SIT nº. 08, de 30 de março de 2007), aplicando-se, conforme ali dito, "(...) aos empregadores que desenvolvam atividade comercial utilizando sistema de auto-serviço e checkout, como supermercados, hipermercados e comércio atacadista". As disposições do citado Anexo trazem determinações acerca dos postos de trabalho, incluindo mobiliário, equipamentos e ferramentas, manipulação de mercadorias, organização do trabalho, aspectos psicossociais e informação e formação dos trabalhadores.

Com relação a essa NR, restou estabelecido:

[...]

Não se verifica, nos presentes autos, cumprimento das disposições acima referidas; merecendo destaque as de pausas durante a jornada de trabalho e as referentes às necessidades de treinamento.

Todavia, essa NR é datada do ano de 2007, de forma que, quando entrou em vigor, o contrato de trabalho da reclamante já estava em andamento. Ademais, ela estabelece prazos para que as empresas se adequem a algumas determinações, em especial as relativas ao mobiliário, de forma que, quando do afastamento da reclamante, em 2010, nem todas as suas determinações poderiam ser exigidas de todas as lojas; as quais não podem, pois, ser objeto de obrigatoriedade para o presente caso.

Dito isto, reporta-se, pois, a vigência da NR-17, à época do labor da reclamante, que, com a alteração feita pela Portaria nº. 3.751, de 23 de novembro de 1990, passou a determinar o seguinte, com relação ao mobiliário, verbis:

[...]

Com referência à organização do trabalho, a NR-17 determina o seguinte, com a alteração feita pela Portaria nº. 3.751, de 23 de novembro de 1990, verbis:

[...]

Aqui também constata-se, pela análise dos autos, a ausência de elementos que comprovem o cumprimento dos dispositivos acima citados, por parte do reclamado/recorrente.

Destaca-se, novamente, neste ponto, a ausência de demonstração de inclusão de pausas para descanso, durante a jornada da reclamante, eis que o trabalho realizado, na operação de caixa e embalagem de mercadorias, exige sobrecarga dos membros superiores, os mais afetados por patologias, no corpo da reclamante.

Com referência aos exames periódicos, não vieram eles aos autos; demonstrando o descumprimento do contido na NR-7.

Inexiste nos autos o PCMSO - Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional, o que também configura o descumprimento da NR-7, que obriga às empresas à elaboração de tal programa com vistas a promover e preservar a saúde do conjunto dos seus trabalhadores, estabelecendo diretrizes e responsabilidades, como a realização de exames de admissão, periódico, de retorno ao trabalho, mudança de função e demissional.

O único PPRA - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais anexado aos autos foi confeccionado para os anos de 2010/2011 (ID 55475), de forma que não alcançou o período de efetivo labor da reclamante, eis que o contrato de trabalho se iniciara em 2003 e o afastamento se dera em 2010. Tal demonstra o descumprimento do contido na NR-9. Chama-se a atenção para o fato de que o documento citado (PPRA 2010/2011) somente veio aos autos mediante determinação do Juízo, ata de ID 55450.

Também não existe nos autos a demonstração da existência de CIPA, em desrespeito ao contido na NR-5.

Sendo tais normas de observância obrigatória pelos empregadores, incumbe a eles, quando acionados em Juízo, demonstrar o seu cumprimento, até mesmo como forma de trazer a lume o cuidado dispensado à saúde e segurança dos trabalhadores.

Não obstante, a testemunha apresentada em Juízo pela reclamante, em suas declarações, corroborou o descumprimento de dispositivos regentes da saúde e segurança, acima referidos. Disse a testemunha, que laborou, também, como operadora de caixa:

[...]

Ainda a respeito do depoimento da testemunha, observa-se que demonstrou que a ginástica laboral, sabida por todos como forma de prevenir ou minorar o risco de aparecimento de doenças osteomusculares relacionadas ao trabalho, apenas começou a ser realizada no ano de 2007; relembrando-se aqui que a reclamante começou a trabalhar em 2003. Dessa forma, tal atitude alcançou apenas parte de seu contrato. Ademais, chama-se a atenção para o fato destacado pela testemunha, de que nem sempre era possível participar das sessões de ginástica; o que reduz a sua possibilidade de atuação como fator preventivo das citadas doenças.

Comprovada, ainda, a inexistência de treinamento necessário à função, e exigido pela NR-17, consoante alhures explanado.

Diante de todo o exposto, conclui-se que, no caso de acidente do trabalho ou doença ocupacional, haverá culpa do empregador quando não forem observadas as normas legais, convencionais, contratuais ou técnicas de segurança, higiene e saúde do trabalho. O empregador tem a obrigação legal de cumprir e fazer cumprir referidas normas, instruindo seus empregados quanto às precauções a serem tomadas para evitar acidentes. Sendo mais claro, existindo normas que estabeleçam as medidas específicas que devem ser tomadas pelo empregador para a garantia da segurança e saúde do trabalhador, o descumprimento destas normas caracteriza a culpa do empregador em acidentes de trabalho e doenças ocupacionais que acaso venham a existir.

Dessa forma, qualquer descuido ou negligência do empregador, mormente na observância das normas de saúde e segurança do trabalho, caracteriza a culpa e enseja o pagamento de indenizações decorrentes da responsabilidade civil.

Cabe, ainda, tecer comentários acerca de condições e argumentos peculiares aos presentes autos.

Primeiramente, tem-se que o recorrente combate a assertiva de realização da tarefa de empacotador simultaneamente à de operadora de caixa, pela reclamante, argumentando que tal resta impossibilitado pelo fato de possuir empacotadores. Todavia, tal argumento não se sustenta. É fato público e notório no estado de Sergipe, em especial na capital Aracaju, que os supermercados utilizam-se da mão de obra dos operadores de caixa para a realização concomitante da tarefa de empacotar as compras dos clientes; situação essa que já foi, inclusive, noticiado amplamente pela imprensa local.

No que respeita aos argumentos lançados acerca do laudo pericial, tem-se, incialmente, que o recorrente não pleiteia a sua nulidade, mas a sua desconsideração. Todavia, ainda que se procedesse à desconsideração acerca do quanto exposto no laudo pericial, as conclusões lançadas nos presentes autos, acerca da responsabilização do ora recorrente permaneceriam. Isto porque as demais provas colacionadas são aptas a conduzir a tal responsabilização. Os relatórios médicos apresentados, que explicitam as enfermidades de que a reclamante foi acometida, demonstram o dano sofrido. As CATs emitidas, que explicitam que o agente causador do afastamento da reclamante foram "movimentos repetitivos", aliado à percepção, por cerca de três anos, de "auxílio-doença por acidente de trabalho (91)", apontam para a existência de nexo de causalidade. E, por fim, a ausência de demonstração, pelo recorrente, do cumprimento das normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador, consoante já minudenciado na presente decisão, configuram a presença do elemento culpa.

Por derradeiro, ainda quanto ao laudo, mas no que se refere à impugnação lançada acerca da ausência de visita, do perito, ao local de trabalho da reclamante, tem-se que, muito embora tal exigência exista, no presente caso, algumas circunstâncias conduzem à sua relativização. Primeiramente, tem-se que a perícia foi realizada em março de 2013, cerca de três anos, portanto, após o afastamento da reclamante; o que significa dizer que a situação física existente no estabelecimento em que laborava a reclamante já devia ter sido alterada sobremaneira. Segundo, a prova testemunhal apresentada demonstrou a ausência de falhas nas condições laborais, a exemplo da ausência de adequação do mobiliário às necessidades ergonômicas dos empregados. Terceiro, a recorrente não apresentou qualquer elemento de prova, inclusive testemunhal, com o objetivo de demonstrar as condições físicas e métodos de trabalho que havia no seu estabelecimento.

Tais considerações, aliadas às demais provas dos autos, corroboram o acerto da decisão de primeiro grau.

No caso dos autos, o conjunto probatório conduz à demonstração da culpa do reclamado, uma vez que as regras de segurança e medicina do trabalho não foram observadas, que não diligenciou no momento oportuno no sentido de adotar todas as normas ou todos os procedimentos tendentes a diminuir os riscos derivados de doenças profissionais por esforços repetitivos, o que foi determinante para ser a reclamante acometida das enfermidades relatadas nos autos.

Assim, nada a reformar na sentença quanto à responsabilização do empregador, ora recorrente.

Examino.

Inviável o seguimento do Apelo, diante da conclusão da Turma Regional em manter a Sentença quanto à responsabilização do Empregador, no sentido de que:

No caso dos presentes autos, dúvidas não há quanto à existência do dano, eis que patente que a reclamante fora acometida de enfermidades nos membros superiores, existindo laudos, exames e relatórios médicos com diagnóstico de várias patologias, dentre elas bursites subacromial, subdeltoidéa em ambos os ombros e coracóidea no ombro direito, entesopatia do ligamento umeral em ambos os ombros, síndrome do impacto no ombro direito, cervicalgia e braquialgia de estenose do canal lombar (hérnia discal).

Consignou, ainda, no Acórdão que:

[...] no acidente de trabalho ou doença ocupacional, podem concorrer uma causa vinculada ao trabalho e outras tantas sem qualquer relação com a atividade laboral, como circunstâncias independentes da doença e que são adicionadas à causa desta, para gerar o resultado danoso final. O que se exige da concausa, todavia, é que ela haja contribuído diretamente para a produção do resultado.

[...]

E o fato de as condições laborais do empregado se apresentarem como concausa, não exclui o empregador da responsabilização por eventual acidente de trabalho ou doença ocupacional que atinja aquele, eis que o dever de indenizar do empregador não exige nexo de causalidade exclusivo.

Demonstrada, pois, a existência do nexo causal, resta perquirir-se acerca do elemento culpa.

[...]

No caso dos autos, o conjunto probatório conduz à demonstração da culpa do reclamado, uma vez que as regras de segurança e medicina do trabalho não foram observadas, que não diligenciou no momento oportuno no sentido de adotar todas as normas ou todos os procedimentos tendentes a diminuir os riscos derivados de doenças profissionais por esforços repetitivos, o que foi determinante para ser a reclamante acometida das enfermidades relatadas nos autos.

Entendendo o Colegiado que restou evidenciada a culpa da Apelante, não vislumbro violação ao artigo , inciso XVIII, da CR 927, do CC.

Demais disso, a pretensão da Recorrente, na forma como exposta, encontra refração na Súmula nº 126, do TST, inclusive por dissenso jurisprudencial.

DANO MORAL - VALO DA CONDENAÇÃO - PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE

O Apelante se insurge contra a Decisão Colegiada que fixou a indenização em suposto dano moral no valor de R$ 70.000,00, apontando violação ao artigo 944, do CC.

Afirma que :

É consenso entre os doutos que o arbitramento da indenização reparatória do dano moral e/ou material há de ser compatível com o grau de reprovabilidade da conduta do ofensor, a intensidade e a duração do sofrimento experimentado pela vítima, as condições econômicas do agressor, as condições sociais do ofendido e, de resto, circunstâncias peculiares do caso concreto, que devem ser sopesadas.

Esclarece que:

[...] que a recorrida não se encontra incapaz para realização de qualquer atividade laborativa - muito pelo contrário - e não padece de seqüela grave e irreversível, prova disso, repita-se, é que a mesma foi admitida após ter sido desligada da recorrente.

Ressalta que:

[...] O montante de R$ 70.000,00 chancelado pelo Egrégio Regional baiano, nessas circunstâncias - frise-se: sobre as quais não paira controvérsia - fere a lógica do razoável e o bom senso jurídico. Logo a decisão que o fixou ofende, como corolário lógico, o princípio da razoabilidade, desafiando, assim, revista, pois tem inegavelmente força de lei.

Analiso.

A Lei nº 13.015/2014 exige que a parte indique, em suas razões, o trecho específico do Acórdão no qual se consubstancia o prequestionamento, pela efetiva transcrição do fragmento com a respectiva indicação dos dispositivos legais, Súmulas, Orientações Jurisprudenciais ou julgados divergentes de outros Tribunais que a Decisão deste Regional estaria contrariando, confrontando-o analiticamente com a fundamentação jurídica apresentada no Recurso.

No caso concreto, não foi atendido o requisito do prequestionamento específico, porquanto o Recorrente não reproduziu os excertos do julgado hostilizado, nos termos exigidos pelo artigo 896, § 1º-A, da CLT, convindo salientar que a reprodução ds capítulos do Acórdão, em item apartado e anterior à parte meritória do Recurso que se pretende ver analisada, não supre a exigência legal, notadamente quando as razões suscitam a discussão de vários temas.

Nesse sentido, precedente da SBDI-1, do TST:

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. REQUISITO ESTABELECIDO NO ARTIGO 896, § 1º-A, INCISO I, DA CLT. INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO REGIONAL QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. Nos termos da jurisprudência firmada nesta Subseção, acerca dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista, insertos no artigo 896, § 1º-A, da CLT, é indispensável a transcrição do trecho exato da decisão recorrida que consubstancie o prequestionamento da matéria trazida ao debate, cabendo à parte a demonstração, clara e objetiva, dos fundamentos de fato e de direito constantes da decisão regional no tema debatido, não se admitindo, para tanto, a mera indicação das páginas correspondentes, paráfrase, sinopse, transcrição integral do acórdão recorrido, do relatório, da ementa ou apenas da parte dispositiva, pois, para fins de cumprimento da exigência legal, é imprescindível a transcrição textual do trecho da decisão recorrida. Portanto, a discussão sobre o cumprimento dos pressupostos intrínsecos do artigo 896, § 1º-A, da CLT está superada pela jurisprudência desta Subseção, o que impõe a incidência do artigo 894, § 2º, da CLT. Precedentes. Embargos não conhecidos. (E- ED-RR - 60300-98.2013.5.21.0021 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 17/05/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 25/05/2018).

Ausente o prequestionamento, nos moldes da Súmula nº 297, do TST, inviável o seguimento do Apelo.

DANOS MATERIAIS

Sob a alegação de afronta aos artigos 949 d 950, do CC, irresigna-se a parte Recorrente contra o Acórdão que manteve a Sentença que a condenou "[...]no pagamento de danos materiais, na forma de pensão mensal, no valor de R$ 600,00 e lucros cessantes no valor de R$ 400,00 mensais, ambas até o ano 2053".

Destaca que:

Na hipótese dos autos, verifica-se, claramente, que a recorrida não faz jus a danos materiais - seja na forma de pensão, seja na forma de lucros cessantes -, seja porque a recorrente não lhe causou dano algum, seja porque não se configurou limitação no exercício das suas atividades laborativas, de modo que a doença que supostamente a vitimou não lhe acarretou, sob qualquer ótica que se veja, prejuízo de ordem financeira.

Aduz que "[...] o próprio laudo pericial apontou - o que foi chancelado pela Regional -, que a incapacidade laboral da recorrida era parcial, já que restrita a algumas atividades [...]" , afirmando que "[...] tratando-se de comprometimento parcial e temporário, ou seja, estando a recorrida apta a desenvolver outras atividades laborais, não seria crível que os valores da pensão e lucros cessantes correspondam àqueles deferidos".

Pondera, ainda, que no caso de manutenção da sua responsabilidade, seria impossível a [...] cumulação/sobreposição do deferimento de pensionamento e lucros cessantes relativas ao mesmo período".

Assevera que"[...] os lucros cessantes e a pensão mensal decorrentes de dano ocasionado pelo dano (incapacidade parcial) que supostamente sofreu a recorrida não são cumuláveis para um período em comum, sendo devido este último apenas com o sobrestamento do primeiro, o que ocorre apenas com o fim da convalescença, conforme se extrai da interpretação sistemática dos arts. 949 e 950, do CC", motivo pelo pugna que seja excluída umas delas, a fim se manter incólume os dispositivos legais mencionados.

Consta do v. Acórdão, ID 99695:

DOS DANOS MATERIAIS

[...]

Com razão em parte.

Com relação ao deferimento do dano material, o empregado acidentado, ou adoecido, por culpa do empregador, ainda que não exclusiva, faz jus, além da compensação pela violação do direito da personalidade, à reparação do prejuízo decorrente da redução ou extinção da sua capacidade laborativa. O prejuízo material decorrente do acidente de trabalho caracteriza-se pela diminuição das possibilidades de auferir ganhos por meio da força de trabalho de que dispunha o obreiro antes do infortúnio. Ressalte-se que essa redução diz respeito à profissão ou ofício então desenvolvidos, não a qualquer atividade remunerada (art. 950, Código Civil de 2002).

No caso dos autos, o laudo pericial atestou que:

[...]

Dessa forma, patente nos autos a incapacidade permanente da reclamante para o exercício da atividade que desempenhava na Reclamada, bem assim para qualquer outra que envolva membros superiores, resta plenamente devida, pelo recorrente, a indenização por danos materiais.

Nesse sentido, transcreve-se o art. 950 do Código Civil:

[...]

Correta, portanto, a sentença, quanto ao deferimento do pensionamento.

Quanto ao valor estabelecido, tendo em conta que a incapacidade da reclamante é total para a atividade que a reclamante exercia, o seu valor, considerando-se o quanto disposto no dispositivo acima transcrito, deveria corresponder ao montante do salário percebido por ela, quando na ativa.

Dessa forma, mantém-se o deferimento do pleito de danos materiais, sob a forma de pensionamento mensal, reformando-se o julgado, tendo em conta o pleito de redução do valor arbitrado, para deferi-lo no valor equivalente à remuneração percebida pela autora durante o contrato de trabalho com o réu, tomando-se como referência o mês de maio de 2010 (mês em que se iniciou o afastamento da reclamante de suas atividades laborais), com direito à atualização com base nos reajustes concedidos à categoria profissional a que pertence, conforme já determinado na sentença.

Sendo o pensionamento decorrente do dever de indenizar, não há qualquer óbice ao seu pagamento retroativo.

Tendo em conta o quanto previsto no já referido artigo civilista, a pensão devida ao trabalhador, que teve sua capacidade laboral reduzida em decorrência de acidente ou doença ocupacional, não pressupõe limite no tempo, ressalvada a convalescença, sempre em homenagem ao princípio da reparação integral que norteia o sistema de responsabilidade civil.

A sentença deferiu o pensionamento até 12/12/2053 e não houve insurgência da reclamante com relação a tal ponto; de forma que tal limite resta mantido.

Todavia, deferiu a sentença limite ao pensionamento também, na" completa reabilitação "da autora, de forma que já resta atendido o pleito recursal do apelante neste sentido, cumprindo apenas, neste ponto, em acolhimento ao quanto também requerido por este, estabelecer que a pensão mensal seja paga até a convalescença completa da reclamante, ou até a data de 12/12/2053, fixada na sentença, o que ocorrer primeiro; determinando, para tanto, que a autora seja submetida a exame médico periódico, custeado exclusivamente pela reclamada, em setembro de cada ano, salvo motivo de força maior devidamente justificado e comprovado, a ser realizado pelo médico especializado que a acompanha, para verificar a evolução da doença adquirida. A reclamada ficará desonerada do pagamento da pensão se a reclamante, sem motivo justificado até o dia 20 do mês subsequente, não realizar o exame, restabelecendo-se o direito à pensão somente a partir do momento em que ela voltar a dar cumprimento à determinação ora imposta. direito à percepção do pensionamento não fica excluído com o recebimento de benefício previdenciário, posto que eles têm origens distintas, um advindo do direito acidentário e outro do direito comum.

A indenização por dano material apresenta-se como conseqüência reparatória de lesão ou ofensa à saúde, que deve ser de responsabilidade daquele que a causou, ou contribuiu para o aparecimento; responsabilidade essa que não pode ser transferida para o Órgão Previdenciário.

Dessa maneira, a indenização imposta na sentença diz respeito à indenização por dano material decorrente de doença profissional, não possuindo qualquer correlação com o crédito de natureza previdenciária; restando impossibilitada, inclusive, a sua compensação.

[...]

Por razões semelhantes, descabe qualquer pleito de abatimento de valores percebidos, pela reclamante, oriundo" atividades outras que lhe proporcionem renda ". A natureza da indenização por danos materiais é essencialmente compensatória, conseqüência reparatória de lesão ou ofensa à saúde, que deve ser de responsabilidade daquele que a causou, ou contribuiu para o aparecimento; não tendo, pois, a mesma natureza de qualquer outro rendimento que foi, ou venha a ser auferido, pela autora. Ademais, permitir o abatimento pleiteado implicaria, ainda que indiretamente, de transferir-se a responsabilidade do recorrente para terceiros.

A insurgência do recorrente acerca da impossiblidade de cumulação do pensionamento com os lucros cessantes resta rechaçada diante do quanto previsto expressamente pelo art. 950 do Código Civil, antes transcrito.

Os lucros cessantes se prestam para compensar o que o autor perdeu, ou deixou de ganhar, concretizando-se nas verbas e valores que teria direito a receber se não tivesse ocorrido o acidente, ou doença ocupacional, com a conseqüente incapacidade. Têm, pois, natureza distinta do pensionamento.

Dito isto, observa-se que não existe insurgência do recorrente acerca de qualquer das verbas deferidas a título de lucros cessantes pelo juízo de primeiro grau. Tampouco o apelante pleiteia a redução do valor arbitrado, eis que o pedido de redução restringiu-se expressamente ao pensionamento.

Interpostos Embargos, assim decidiu a Turma, ao reconhecer a omissão suscitada, no ID n º 25f4eaf:

MÉRITO

[...]

Passa-se à apreciação.

Consoante já expresso no Relatório supra, o TST reconheceu a existência de omissão no julgado, determinando o retorno dos autos a este Regional, para que" (...) complemente a prestação jurisdicional, manifestando-se expressamente sobre a insurgência quanto aos lucros cessantes e pedido subsidiário de redução de seu valor. ".

Consigna-se, assim, que, conforme determinação expressa daquela Corte Superior, a apreciação deste Regional, a ser realizada mediante os presentes embargos, está restrita aos lucros cessantes e redução de seu valor; restando inalteráveis, por esta Segunda Turma, todo o demais já decidido mediante o Acórdão de ID 99695.

Passa-se, assim, à análise da insurgência da demandada, posta no seu apelo ordinário, com relação à qual foi reconhecida a omissão.

Disse, a ora embargante, no recurso ordinário, ID 661851:

[...]

Analisa-se.

Consoante posto no Acórdão que apreciou o recurso ordinário, tomando por base o laudo pericial, ali já devidamente apreciado, restou" (...) patente nos autos a incapacidade permanente da reclamante para o exercício da atividade que desempenhava na Reclamada, bem assim para qualquer outra que envolva membros superiores, resta plenamente devida, pelo recorrente, a indenização por danos materiais. ".

O art. 402 do Código Civil, estabelece que"Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.".

Observa-se, assim, que, o ofensor que praticou o ato ilícito (a demandada, no presente caso), surge o dever de reparar, não apenas o que o ofendido perdeu, mas o que deixou de lucrar, como decorrência de tal ato.

Ainda, o art. 950 do mesmo Diploma Legal, explicita que"se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu."(destaques desta Relatoria).

Os lucros cessantes representam o que o ofendido deixou de receber, o que deixou de auferir, em razão do acidente ou do adoecimento e significam a perda de um ganho esperado, em uma probabilidade objetiva.

Nesse passo, observa-se que a sentença deferiu os lucros cessantes considerando o que a reclamante deixou de auferir, como consequência do adoecimento, relativo a valores de acréscimo de salário relacionado com a progressão funcional, participação nos lucros e resultados, terço constitucional das férias e auxílio-alimentação. São verbas que a reclamante receberia, para além do salário, se na ativa estivesse, e que deixou de receber em decorrência do adoecimento.

Devidos, portanto, os lucros cessantes.

Ainda, a sentença arbitrou em R$400,00 o valor mensal dos lucros cessantes, como um valor global a abranger todas as verbas que o compõem, considerando o valor médio de tais parcelas; o que deve também ser mantido, porque consentâneo com a realidade dos autos.

Quanto ao pleito de redução do valor dos lucros cessantes, tem-se que o valor fixado o foi em atenção aos fatos da causa, ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade e ao que ordinariamente acontece.

Por outro lado, a ré não demonstrou, o que lhe competia, que o valor dos lucros cessantes fixados na sentença, que se mantém, extrapolam minimamente a realidade em que estiveram envolvidas as partes, ou não indicou, objetivamente, onde residiria eventual excesso.

À força disso, rejeita-se o pedido subsidiário de redução dos lucros cessantes.

Ademais, reitera-se o quanto já decidido no Acórdão de ID no sentido de que"A insurgência do recorrente acerca da impossibilidade de cumulação do pensionamento com os lucros cessantes resta rechaçada diante do quanto previsto expressamente pelo art. 950 do Código Civil, antes transcrito."e que"Os lucros cessantes se prestam para compensar o que o autor perdeu, ou deixou de ganhar, concretizando-se nas verbas e valores que teria direito a receber se não tivesse ocorrido o acidente, ou doença ocupacional, com a consequente incapacidade. Têm, pois, natureza distinta do pensionamento.".

Não bastasse, não existe qualquer impossibilidade de cumulação ou de possibilidade de dedução, com relação a eventual benefício previdenciário percebido pela autora, tendo em conta a natureza absolutamente distinta das parcelas. Os valores de benefício previdenciário sustentam-se na legislação acidentária; os de lucros cessantes, da mesma forma que o pensionamento, no direito comum, decorrente de ato ilícito.

Ademais, o deferimento de lucros cessantes não implica em bis in idem, com relação ao pensionamento, eis que estes se destinam a reparar fatos diversos, quais sejam, respectivamente, valores que se deixa de auferir e incapacidade para o trabalho.

Registra-se, ainda, que a sentença já fixou que os valores devem ser quantificados no interstício de 18.05.2010 (data da concessão do benefício previdenciário) a 12.12.2053 (expectativa de vida da reclamante, conforme tabela do IBGE); estabelecendo, ainda, que deve cessar, na hipótese de ocorrência da completa reabilitação da reclamante ou de seu óbito.

Analiso.

In casu, não verifico as violações apontadas, tendo em vista que a Decisão Regional, lastreada no acervo probatório residente nos autos, concluiu pela manutenção da Decisão de origem quanto ao deferimento do pensionamento, no sentido de que"[...] o empregado acidentado, ou adoecido, por culpa do empregador, ainda que não exclusiva, faz jus, além da compensação pela violação do direito da personalidade, à reparação do prejuízo decorrente da redução ou extinção da sua capacidade laborativa", restando registrado no Acórdão que"[...] patente nos autos a incapacidade permanente da reclamante para o exercício da atividade que desempenhava na Reclamada, bem assim para qualquer outra que envolva membros superiores, resta plenamente devida, pelo recorrente, a indenização por danos materiais".

No que pertine à insurgência acerca da possibilidade de cumulação do pensionamento com os lucros cessantes, o Regional, além de manifestar-se sobre a distinta natureza das referidas verbas, consignou na Decisão Regional que:

[...] o ofensor que praticou o ato ilícito (a demandada, no presente caso), surge o dever de reparar, não apenas o que o ofendido perdeu, mas o que deixou de lucrar, como decorrência de tal ato.

Os lucros cessantes representam o que o ofendido deixou de receber, o que deixou de auferir, em razão do acidente ou do adoecimento e significam a perda de um ganho esperado, em uma probabilidade objetiva.

Nesse passo, observa-se que a sentença deferiu os lucros cessantes considerando o que a reclamante deixou de auferir, como consequência do adoecimento, relativo a valores de acréscimo de salário relacionado com a progressão funcional, participação nos lucros e resultados, terço constitucional das férias e auxílio-alimentação. São verbas que a reclamante receberia, para além do salário, se na ativa estivesse, e que deixou de receber em decorrência do adoecimento.

Devidos, portanto, os lucros cessantes.

Desse modo, a pretensão da parte recorrente, como exposta, importaria, necessariamente, no reexame de fatos e provas, o que encontra óbice na Súmula nº 126, do TST e inviabiliza o seguimento do presente Recurso.

OBRIGAÇÃO DE FAZER

A Reclamada não se mostra resignada com a Decisão Recursal que manteve a sua condenação ao fornecimento de plano de saúde, apontando violação ao artigo , inciso LV, da CR.

Pontua que" [...] não existe norma legal, muito menos de natureza contratual, inclusive de fonte heterônoma, que fundamente o deferimento do pedido, carecendo, portanto, de respaldo legal ".

Aprecio.

A Lei nº 13.015/2014 exige que a parte indique, em suas razões, o trecho específico do Acórdão no qual se consubstancia o prequestionamento, pela efetiva transcrição do fragmento com a respectiva indicação dos dispositivos legais, Súmulas, Orientações Jurisprudenciais ou julgados divergentes de outros Tribunais que a Decisão deste Regional estaria contrariando, confrontando-o analiticamente com a fundamentação jurídica apresentada no Recurso.

No caso concreto, não foi atendido o requisito do prequestionamento específico, porquanto o Recorrente não reproduziu os excertos do julgado hostilizado, nos termos exigidos pelo artigo 896, § 1º-A, da CLT.

Nesse sentido, precedente da SBDI-1, do TST:

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014. RECURSO DE REVISTA NÃO CONHECIDO. REQUISITO ESTABELECIDO NO ARTIGO 896, § 1º-A, INCISO I, DA CLT. INDICAÇÃO DO TRECHO DA DECISÃO REGIONAL QUE CONSUBSTANCIA O PREQUESTIONAMENTO DA CONTROVÉRSIA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. Nos termos da jurisprudência firmada nesta Subseção, acerca dos pressupostos intrínsecos do recurso de revista, insertos no artigo 896, § 1º-A, da CLT, é indispensável a transcrição do trecho exato da decisão recorrida que consubstancie o prequestionamento da matéria trazida ao debate, cabendo à parte a demonstração, clara e objetiva, dos fundamentos de fato e de direito constantes da decisão regional no tema debatido, não se admitindo, para tanto, a mera indicação das páginas correspondentes, paráfrase, sinopse, transcrição integral do acórdão recorrido, do relatório, da ementa ou apenas da parte dispositiva, pois, para fins de cumprimento da exigência legal, é imprescindível a transcrição textual do trecho da decisão recorrida. Portanto, a discussão sobre o cumprimento dos pressupostos intrínsecos do artigo 896, § 1º-A, da CLT está superada pela jurisprudência desta Subseção, o que impõe a incidência do artigo 894, § 2º, da CLT. Precedentes. Embargos não conhecidos. (E- ED-RR - 60300-98.2013.5.21.0021 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 17/05/2018, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 25/05/2018).

Ausente o prequestionamento, nos moldes da Súmula nº 297, do TST, inviável o seguimento do Apelo.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao Recurso de Revista da CENCOSUD BRASIL COMERCIAL LTDA .

Em suas razões de agravo de instrumento, a reclamada pugna pela reforma da decisão de admissibilidade .

Examina-se.

No que tange à prescrição , o Tribunal Regional adotou os seguintes fundamentos quanto ao tema:

PREJUDICIAIS

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO

O recorrente afirma que, para formular os pedidos, a recorrida faz referência a evento danoso, com emissão de CAT, ocorrido em maio de 2010.

Aduz que, não obstante a antiguidade dos fatos narrados na inicial, a reclamatória foi ajuizada somente em setembro de 2012, fato, a seu ver, bastante para ensejar a incidência da prescrição fixada pelo art. , XXIX da Constituição Federal.

Entende que, ao presente caso, deve ser aplicada a prescrição total, prevista no artigo constitucional antes mencionado, tendo em conta que a autora ingressou com a ação após mais de dois anos contados da data do dano sofrido, que ocorreu em maio de 2010, com o afastamento pelo Órgão Previdenciário, quando, diz, teve ciência de sua incapacidade.

Colaciona julgados em defesa de sua tese e faz referência à Súmula 278 do STJ.

Diz que entendimento diverso ao acolhimento da prescrição implica em contrariedade ao disposto no art. . XXIX da Carta Magna e à Súmula 278 do STJ.

Assim manifestou-se o Juízo de primeiro grau:

DA PRESCRIÇÃO - devido ao fato de que o contrato de trabalho encontra-se suspenso em virtude da autora estar recebendo benefício previdenciário, e da alegação autoral de acometimento da doença a partir de 2009, não há qualquer prescrição a ser aplicada à presente causa.

Na esteira do posicionamento adotado pelas Cortes Superiores Nacionais, STF, TST e STJ, o marco inicial da contagem do prazo prescricional ocorre com a ciência inequívoca da incapacidade para o trabalho.

No caso dos autos, todavia, a reclamante está recebendo benefício previdenciário, consoante termos da própria contestação de ID55498, estando, pois, suspenso o contrato de trabalho.

A aplicação da prescrição bienal exige a extinção do contrato de trabalho, que não ocorreu na situação em análise.

A reclamatória foi ajuizada no curso do auxílio-doença, que não extingue, mas apenas suspende o contrato de trabalho.

Dessa forma, não há que se falar em aplicação da prescrição total requerida pelo recorrente, estando escorreito o julgado de origem.

Resulta incólume, pois, o dispositivo constitucional referido pelo recorrente.

Conclusão da prejudicial

Rejeita-se a prejudicial.

É verdade que a suspensão do contrato de trabalho em virtude de afastamento previdenciário não obsta o transcurso do prazo prescricional quinquenal, na forma da Orientação Jurisprudencial 165 da SDI-1 do TST, todavia não é essa a discussão dos autos, que se refere, na verdade, à prescrição bienal e ao seu marco inicial.

Com se sabe, a prescrição bienal só se inicia com a extinção do contrato de trabalho, o que ainda não ocorreu no caso dos autos, de maneira que não há falar em incidência desse instituto na hipótese vertente.

Além disso, cumpre asseverar que o marco inicial do prazo prescricional em caso de acidente de trabalho ou doença ocupacional a ele equiparável é a data da consolidação das lesões, ou seja, quando a doença se estabiliza e a pessoa tem conhecimento de sua real extensão e sequelas, o que normalmente ocorre com o fim do auxílio-doença, não podendo ser considerado como parâmetro a data de emissão da CAT, como defende a ré, sendo essa a jurisprudência pacífica dessa Corte.

Em relação à doença ocupacional – caracterização - responsabilidade , o Tribunal Regional adotou os seguintes fundamentos:

MÉRITO

Recurso da parte

1. DA DOENÇA OCUPACIONAL - DO LAUDO PERICIAL - DA RESPONSABILIDADE CIVIL

A recorrente inicia afirmando que as assertivas apresentadas pelo perito são infundadas e inconsistentes, baseando-se em informações prestadas pela recorrida ou em simples presunção.

Diz que, com base nas alegações falaciosas, o perito reconheceu a relação de causa e efeito, concluindo que o trabalho para a ora recorrente foi fator contributivo para o desenvolvimento da patologia da reclamante.

Assevera que a perícia técnica deve ser desconsiderada em razão de diversas irregularidades e indevido embasamento nas alegações autorais.

Aponta que a recorrente jamais teve, entre suas atividades, o empacotamento de produtos; não fazendo sentido, a seu ver, que a reclamante fosse, simultaneamente, operadora de caixa e empacotadora.

A recorrente prossegue fazendo referência ao peso da reclamante, à criação de seu filho e ao caráter degenerativo que, diz, podem ter resultado no acometimento da doença ou no seu agravamento.

Aduz que a reclamante percebe benefício previdenciário desde 2010, estando afastada de suas atividades laborais, e que, tendo em vista que, em 2012, o grau de tendinopatia era leve e a doença foi consolidada em 2013, entende que as doenças em questão são de cunho degenerativo, jamais ocupacional.

Argumenta que o laudo mostrou-se evasivo em suas respostas, distanciando-se das questões colocadas em debate, o que, a seu ver, torna evidente a sua parcialidade.

Pondera que o perito não procedeu à vistoria do local de trabalho da reclamante, obrigação estabelecida pela legislação vigente.

Faz referência ao quanto exigido pelo CRM para a elaboração de laudos médicos.

Com relação ao laudo, arremata que deve ser ele desconsiderado por completo, ante as impropriedades e graves falhas que apresenta, determinando, se for o caso, a remessa dos autos ao Juízo de primeiro grau para a realização de nova prova técnica.

O recorrente prossegue asseverando que um exame acurado dos elementos de prova dos autos demonstra que é falaciosa a alegação exordial de doença ocupacional, de forma que, diz, andou mal o Juízo de primeiro grau ao condenar-lhe ao pagamento de indenização por danos morais e materiais.

Aduz não haver sido constatada, no caso em apreço, a presença de dano, culpa e nexo de causalidade, razão pela qual, a seu ver, merece reforma a sentença.

Destaca que a existência do dano se materializa na incapacidade laboral do trabalhador, que deve ser comprovada através dos meios hábeis de prova; e que não se vislumbrou, no caso, a comprovação de que a recorrida apresenta limitações permanentes ao trabalho. Ressalta que perícia médica diagnosticou a incapacidade provisória e o benefício previdenciário tem caráter temporário; comentando, ainda, que a caracterização do acidente do trabalho somente pode ser determinada pelo INSS, segundo o Decreto nº. 2.172/97.

Com relação ao nexo causal, diz que não existiu qualquer relação de causa e efeito entre a moléstia que acomete a recorrida e suas atividades.

Repete que, se a reclamante afastou-se do trabalho e não se recuperou ou apresentou avanço na cura da patologia, tal significa que esta tem origem não ocupacional.

Diz ser inaceitável o fato de que o perito tenha reconhecido o nexo de causalidade por presunção ou probabilidade; e que restou claro tratar-se de patologia que detém origens diversas e totalmente alheias às atividades laborais.

Acrescenta que, embora o laudo reconheça expressamente causas não ocupacionais para a origem da doença, não as leva em consideração na sua conclusão sobre a configuração do nexo de causalidade.

Aponta que os documentos dos autos refutam as circunstâncias fáticas de que se valeu o laudo, eis que, a seu ver, demonstram que a recorrida laborava em jornada razoável, sem ultrapassar os limites legais.

Refuta novamente a realização da atividade de empacotamento, pela recorrida, argumentando que possui empacotadores; e que a disponibilidade de leitores de códigos de barra afasta a caracterização de atividade repetitiva.

Arremata que as atividades laborais não contribuíram para a suposta incapacidade reconhecida na sentença de primeiro grau.

Quanto ao elemento culpa, o recorrente assevera que somente quando o empregador agride norma básica de segurança do trabalho, capaz de por em risco a incolumidade do empregado e causar acidente, é que surge o dever de indenizar; o que, a seu ver, não é o caso dos autos.

Entende residir nos autos prova cabal e irrepreensível acerca da observância, a contento, das normas de saúde e segurança do trabalho, o que, diz, fulmina por completo a caracterização de culpa de sua parte.

Transcreve-se, a seguir, o quanto decidido pelo Juízo de primeiro grau:

DO ACIDENTE DE TRABALHO - relata a reclamante que ingressou na reclamada em 12 de junho de 2003, exercendo a função de operadora de caixa, e cumpria jornada de trabalho, de domingo a domingo e feriados, das 07h30 às 18h30 horas, com intervalo de duas horas para almoço; porém realizava horas extras quase todos os dias, saindo do serviço por volta das 19h30/20h.

Aduz que passou a sentir fortes dores nos braços e punhos a partir do ano de 2009 e mesmo queixando-se das dores junto a seus superiores nada foi realizado neste sentido, permanecendo a autora na função de caixa, agravando, paulatinamente, a sua situação de saúde.

Salienta que uma CAT foi emitida em 24 de abril de 2010, sendo logo depois, no dia 18.05.2010, concedido o benefício previdenciário (B-91) pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS, permanecendo em gozo desse benefício nos anos de 2010 e 2011.

Informa que em 2012 continuou a sentir fortes dores, tendo sido diagnosticado pelo seu médico que toda a musculatura dos membros superiores estava gravemente debilitada, além de perceber o atrofiamento de alguns de seus dedos, de modo que não mais conseguia pentear os cabelos. Mediante aconselhamento médico, submeteu-se a procedimento cirúrgico em 13 de abril de 2012, para amenizar os danos causados pela doença LER/DORT, mas não obteve êxito, na medida em que as lesões persistem e os movimentos estão cada vez mais comprometidos.

Aduz, também, que, apesar de todo o esforço da demandante em minorar os efeitos da LER/DORT, realizando fisioterapia, ultrassom das articulações esquerdas e direitas, tomando vários medicamentos, a mesma não obteve resultados positivos, atribuindo à carga excessiva de trabalho e aos movimentos repetitivos realizados durante toda a jornada laborava como os causadores das doenças profissionais (LER/DORT) demonstrado na CAT, laudos, exames e relatórios médicos acostados, com diagnóstico de várias patologias, dentre elas BURSITES SUBACROMIAL, SUBDELTOIDÉA em ambos os ombros e CORACÓIDEA no ombro direito, ENTESOPATIA DO LIGAMENTO UMERAL em ambos os ombros, SÍNDROME DO IMPACTO NO OMBRO DIREITO, CERVICALGIA E BRAQUIALGIA.

A parte reclamada refuta a pretensão buscada, argumentando que não basta alegar a ocorrência de doença para fazer jus à indenização civil. Esta só tem lugar quando se extravasa o simples risco profissional, já coberto pelo seguro social custeado pelo empregador mensalmente e, também, quando este agride norma básica de segurança do trabalho capaz de por em risco a incolumidade do empregado e causar acidente e, a partir daí, surge o dever de indenizar, o que, definitivamente, não é o caso dos autos.

Nega veementemente ter causado ou mesmo contribuído com a moléstia que diz sofrer a autora, alegando que ao contrário do que sugere a reclamante, esta realizava atividades sem esforço repetitivo, já que, como operadora de caixa, a reclamada sempre ofereceu sistema óptico de leitura em todos os caixas, e as atividades de repositora eram extremamente brandas.

Afirma que as esteiras rolantes dos PDV´s não quebram com a facilidade induzida na inicial e, para caso da autora, esse tipo de problema jamais ocorreu. Que a autora, ordinariamente, não empacotava mercadorias, vez que a loja sempre dispôs de número suficiente de empacotadores. Finalmente, que a autora nunca laborou em ritmo alucinante de trabalho ou de forma descomunal, com cobrança intensa de produtividade ou jornada excessiva, nem mesmo nas épocas de maior movimento (nesses casos, a reclamada contrata novos associados para suprir eventual demanda).

Decido.

Inicialmente, cumpre chamar a atenção da parte reclamada que o acometimento de LER/DORT não incide, exclusivamente, sobre o grupo de trabalhadores que atua na área de digitação. Casos de lesões por esforços repetitivos são identificados em diferentes ocupações, a exemplo de embalador, operador de máquinas, auxiliar de administração, faxineiro, pedreiro e operador de caixa, e tem como liame causal o exercício da atividade com grande repetição e ritmo, sem observância das normas específicas de segurança e saúde do trabalho.

A documentação coligida aos autos direciona as doenças da reclamante às atividades desenvolvidas por esta no âmbito da empresa, não comprovando a parte reclamada que fatores diversos foram preponderantes no adoecimento da obreira.

O Laudo Pericial de ID 350625, da lavra do perito judicial Andrei Lopes Céu, de modo claro e conciso, estabeleceu o nexo etiológico entre as atividades que a reclamante desenvolvia na empresa reclamada e as doenças que a acometeu, quais sejam: cervicobraquialgia; síndrome do impacto bilateral associado a fibromialgia.

Nada obstante o laudo identificar a associação predominante da doença da reclamante ao quadro fibromiálgico, o douto perito realça o fator contributivo das atividades laborais da reclamante no agravamento da doença, na forma que se segue:"De qualquer forma, impossível descartar absolutamente os movimentos repetitivos (apresentados na CAT) necessários ao cargo de operadora de PDV, com elevações (flexão + abdução) constantes para membros superiores + força; manutenção estática; rotações externas, associada ao ritmo produtivo intenso + dupla "função" empacotar/operar (alvo de determinações judiciais), ausência de ginástica laboral (à época); ausência de suportes para antebraços, que associados a todos os parágrafos deste item, caracterizo como também contributivo, mas não exclusivo, após aproximados 06 anos de labor, quanto ao aparecimento das mazelas apresentadas e diagnosticadas por especialistas."

Outrossim, a Comunicação de Acidente do Trabalho emitida pela parte ré já apontava os movimentos repetitivos como causa geradora do dano à saúde da reclamante.

Os controles de ponto colacionados corroboram a assertiva contida na vestibular, de cumprimento de excessiva carga horária de trabalho, muitas vezes com mais de duas horas extras, demonstrando o total descaso da empresa para com a saúde da empregada, aliás, bastante debilitada.

A documentação coligida pela demanda não comprova o cumprimento das Normas de Segurança e Medicina do Trabalho de que tratam o artigo 157, do Texto Consolidado e a NR-17, esta última amparada pelo artigo 200, do diploma legal supra, como, por exemplo, instrução aos empregados, através de ordens de serviço, quanto às precauções a tomar na execução do trabalho, e o respectivo treinamento ergonômico, este objeto de recomendação do PPRA 2010/2012, relativo à loja em que a obreira laborava, mas de data bem posterior às doença da mesma.

Identificada a culpa empresarial no acometimento da doença ocupacional da reclamante, que não apresenta capacidade funcional que possa inseri-la no mercado de trabalho compatível com o que realizava antes e restringe seus movimentos para realizar as atividades de vida diária e trabalho que demandem esforço com membros superiores, decido reconhecer a responsabilidade civil subjetiva da reclamada pelos danos causados à obreira e com espeque no artigo 186, do Código Civil Brasileiro combinado com o artigo , incisos V e X, da Carta Política de 1988, condeno-a ao pagamento de indenização por dano moral.

Sem razão.

Para que surja o dever de reparação do dano, deve ser demonstrada a existência de um dano efetivo a um bem ou interesse jurídico, que tal dano seja decorrência de uma ação ou omissão, e que haja prova do elo causal entre a ação, ou omissão, e o dano. Existe ainda um derradeiro elemento a ser analisado, correspondente à culpa.

No caso dos presentes autos, dúvidas não há quanto à existência do dano, eis que patente que a reclamante fora acometida de enfermidades nos membros superiores, existindo laudos, exames e relatórios médicos com diagnóstico de várias patologias, dentre elas bursites subacromial, subdeltoidéa em ambos os ombros e coracóidea no ombro direito, entesopatia do ligamento umeral em ambos os ombros, síndrome do impacto no ombro direito, cervicalgia e braquialgia de estenose do canal lombar (hérnia discal) .

Contrariamente ao argumentado pelo recorrente, a incapacidade laboral não é imprescindível à caracterização do dano, que se concretiza tão somente pela existência de qualquer mácula ao trabalhador, de ordem material ou não.

Com referência à relação de causalidade entre tal enfermidade e a ação ou omissão que o produziu, inicialmente, cabe transcrever o quanto expendido no laudo pericial realizado nos autos, inclusive na conclusão:

De qualquer forma, impossível descartar absolutamente os movimentos repetitivos (apresentados na CAT) necessários ao cargo de operadora de PDV, com elevações (flexão + abdução) constantes para membros superiores + força; manutenção estática; rotações externas, associada ao ritmo produtivo intenso + dupla" função "empacotar/operar (alvo de determinações judiciais), ausência de ginástica laboral (à época); ausência de suportes para antebraços, que associados a todos os parágrafos deste item, caracterizo como também contributivo, mas não exclusivo, após aproximados 06 anos de labor, quanto ao aparecimento das mazelas apresentadas e diagnosticadas por especialistas.

(...)

a) Caracterizo como contributivo, mas não exclusivo, a atividade laboral prestada e o aparecimento das mazelas apresentadas e diagnosticadas por especialistas (favor observar item anterior ).

b) A reclamante atualmente deve se afastar de toda e qualquer atividade laboral, para tratamento médico especializado. (Destaques desta Relatoria)

Segundo ensina Cavalieri Filho, citado por Sebastião de Oliveira,"a concausa é outra causa que, juntando-se à principal, concorre para o resultado. Ela não inicia nem interrompe o processo causal, apenas o reforça, tal qual um rio menor que deságua em outro maior, aumentando-lhe o caudal"(In: Oliveira, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional. 7.ed. São Paulo, LTr, 2013. p. 56 ). Destarte, tem-se que, no acidente de trabalho ou doença ocupacional, podem concorrer uma causa vinculada ao trabalho e outras tantas sem qualquer relação com a atividade laboral, como circunstâncias independentes da doença e que são adicionadas à causa desta, para gerar o resultado danoso final. O que se exige da concausa, todavia, é que ela haja contribuído diretamente para a produção do resultado.

Deve-se verificar, assim,"(...) se o trabalho atuou como fator contributivo do acidente ou doença ocupacional; se atuou como fator desencadeante ou agravante de doenças preexistentes ou, ainda, se provocou a precocidade de doenças comuns, mesmo aquelas de cunho degenerativo ou inerente a grupo etário."(In: Oliveira, Sebastião Geraldo de. Indenizações por acidente de trabalho ou doença ocupacional. 7. ed. São Paulo, LTr, 2013. p. 57).

Na situação dos autos, tem-se que a atividade laboral exercida pela reclamante apresenta-se como concausa, pois que atuou como fator contributivo, conforme já elucidado pelo laudo pericial dos autos, tendo sido elemento determinante para a enfermidade de que aquele é portador .

A legislação acidentária brasileira, em especial a Lei nº. 8.213/91, admite, para o acidente de trabalho ou doença profissional, a existência da concausa. In verbis:

Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:

I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação.

E o fato de as condições laborais do empregado se apresentarem como concausa, não exclui o empregador da responsabilização por eventual acidente de trabalho ou doença ocupacional que atinja aquele, eis que o dever de indenizar do empregador não exige nexo de causalidade exclusivo .

Demonstrada, pois, a existência do nexo causal, resta perquirir-se acerca do elemento culpa.

O empregador, por força do contrato de trabalho que estabelece com seu empregado, obriga-se a lhe dar condições plenas de trabalho, no que se refere à segurança, salubridade e condições mínimas de higiene e conforto, cabendo-lhe o encargo de tomar as diligências cabíveis e obrigatórias para a prevenção do dano, devendo ser provado que tal foi atendido, quando acionado em Juízo.

Se no decorrer da jornada de trabalho, o empregado sofre danos decorrentes de ação ou omissão intencional, ou proceder culposo do empregador, responde este perante aquele. O seu dever é o de oferecer condições seguras no trabalho, afastando tudo quanto possa conduzir a um acidente.

A legislação nacional possui diversas normas infraconstitucionais que determinam os parâmetros que devem ser seguidos pelo empregador a fim de que sejam evitados danos aos empregados, sejam estes decorrentes de acidente de trabalho, em sentido estrito, ou de doença profissional (acidente de trabalho em sentido lato).

Dessa forma, em todo e qualquer ambiente de trabalho, o empregador tem a obrigação legal e moral de fornecer ao trabalhador as melhores condições de trabalho, com o fornecimento de adequados equipamentos de proteção e adequadas condições de segurança laboral, com o objetivo de reduzir ao máximo o perigo ou os transtornos de saúde decorrentes da atividade desenvolvida no trabalho,

A falta de adoção das medidas preventivas de segurança no trabalho resulta na responsabilização culposa do empregador pelos infortúnios que vierem a vitimar seus empregados, eis que, de acordo com o artigo 186 do Código Civil,"aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".

De há muito, no Brasil, existe legislação tratando dos aspectos relacionados à segurança e medicina do trabalho, entre o que se destaca a Portaria MTb/GM nº 3.214, de 08 de Junho de 1978, que aprovou as Normas Regulamentadoras-NR- do Capítulo V, Título II , da Consolidação das Leis do Trabalho, relativas à Segurança e Medicina do Trabalho.

Dente as Normas Regulamentadoras, com relação ao presente caso, destaca-se a NR-17, do Ministério do Trabalho, que trata da Ergonomia e estabeleceu" parâmetros que permitam a adaptação das condições de trabalho às características psicofisiológicas dos trabalhadores, de modo a proporcionar um máximo de conforto, segurança e desempenho eficiente ".

Hoje, de forma mais específica, existe o ANEXO I da NR-17, destinado ao TRABALHO DOS OPERADORES DE CHECKOUT (Aprovado pela Portaria SIT nº. 08, de 30 de março de 2007), aplicando-se, conforme ali dito," (...) aos empregadores que desenvolvam atividade comercial utilizando sistema de auto-serviço e checkout, como supermercados, hipermercados e comércio atacadista ". As disposições do citado Anexo trazem determinações acerca dos postos de trabalho, incluindo mobiliário, equipamentos e ferramentas, manipulação de mercadorias, organização do trabalho, aspectos psicossociais e informação e formação dos trabalhadores.

Com relação a essa NR, restou estabelecido:

2.1. Em relação ao mobiliário do checkout e às suas dimensões, incluindo distâncias e alturas, no posto de trabalho deve-se:

(...)

e) manter uma cadeira de trabalho com assento e encosto para apoio lombar, com estofamento de densidade adequada, ajustáveis à estatura do trabalhador e à natureza da tarefa;

f) colocar apoio para os pés, independente da cadeira;

(...)

h) disponibilizar sistema de comunicação com pessoal de apoio e supervisão;

(...)

2.4. Na concepção do posto de trabalho do operador de checkout deve-se prever a possibilidade de fazer adequações ou ajustes localizados, exceto nos equipamentos fixos, considerando o conforto dos operadores.

3. A manipulação de mercadorias

3.1. O empregador deve envidar esforços a fim de que a manipulação de mercadorias não acarrete o uso de força muscular excessiva por parte dos operadores de checkout, por meio da adoção de um ou mais dos seguintes itens, cuja escolha fica a critério da empresa:

a) Negociação do tamanho e volume das embalagens de mercadorias com fornecedores;

b) Uso de equipamentos e instrumentos de tecnologia adequada;

c) Formas alternativas de apresentação do código de barras da mercadoria ao leitor ótico, quando existente;

d) Disponibilidade de pessoal auxiliar, quando necessário;

e) Outras medidas que ajudem a reduzir a sobrecarga do operador na manipulação de mercadorias.

3.2. O empregador deve adotar mecanismos auxiliares sempre que, em função do grande volume ou excesso de peso das mercadorias, houver limitação para a execução manual das tarefas por parte dos operadores de checkout.

3.3. O empregador deve adotar medidas para evitar que a atividade de ensacamento de mercadorias se incorpore ao ciclo de trabalho ordinário e habitual dos operadores de checkout, tais como:

a) Manter, no mínimo, um ensacador a cada três checkouts em funcionamento;

b) Proporcionar condições que facilitem o ensacamento pelo cliente;

c) Outras medidas que se destinem ao mesmo fim.

3.3.1. A escolha dentre as medidas relacionadas no item 3.3 é prerrogativa do empregador.

(...)

4. A organização do trabalho

4.1. A disposição física e o número de checkouts em atividade (abertos) e de operadores devem ser compatíveis com o fluxo de clientes, de modo a adequar o ritmo de trabalho às características psicofisiológicas de cada operador, por meio da adoção de pelo menos um dos seguintes itens, cuja escolha fica a critério da empresa:

a) Pessoas para apoio ou substituição, quando necessário;

(...)

d) Pausas durante a jornada de trabalho;

e) Rodízio entre os operadores de checkouts com características diferentes;

f) Outras medidas que ajudem a manter o movimento adequado de atendimento sem a sobrecarga do operador de checkout.

(...)

6. Informação e formação dos trabalhadores

6.1. Todos os trabalhadores envolvidos com o trabalho de operador de checkout devem receber treinamento, cujo objetivo é aumentar o conhecimento da relação entre o seu trabalho e a promoção à saúde.

6.2. O treinamento deve conter noções sobre prevenção e os fatores de risco para a saúde, decorrentes da modalidade de trabalho de operador de checkout, levando em consideração os aspectos relacionados a:

a) posto de trabalho;

b) manipulação de mercadorias;

c) organização do trabalho;

d) aspectos psicossociais do trabalho;

e) agravos à saúde mais encontrados entre operadores de checkout.

6.2.1. Cada trabalhador deve receber treinamento com duração mínima de duas horas, até o trigésimo dia da data da sua admissão, com reciclagem anual e com duração mínima de duas horas, ministrados durante sua jornada de trabalho.

6.3. Os trabalhadores devem ser informados com antecedência sobre mudanças que venham a ocorrer no processo de trabalho.

6.4. O treinamento deve incluir, obrigatoriamente, a disponibilização de material didático com os tópicos mencionados no item 6.2 e alíneas.

6.5. A forma do treinamento (contínuo ou intermitente, presencial ou à distância, por palestras, cursos ou audiovisual) fica a critério de cada empresa.

6.6. A elaboração do conteúdo técnico e avaliação dos resultados do treinamento devem contar com a participação de integrantes do Serviço Especializado em Segurança e Medicina do Trabalho e da Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, quando houver, e do coordenador do Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional e dos responsáveis pela elaboração e implementação do Programa de Prevenção de Riscos Ambientais. (destaques da Relatoria)

Não se verifica, nos presentes autos, cumprimento das disposições acima referidas; merecendo destaque as de pausas durante a jornada de trabalho e as referentes às necessidades de treinamento.

Todavia, essa NR é datada do ano de 2007, de forma que, quando entrou em vigor, o contrato de trabalho da reclamante já estava em andamento. Ademais, ela estabelece prazos para que as empresas se adequem a algumas determinações, em especial as relativas ao mobiliário, de forma que, quando do afastamento da reclamante, em 2010, nem todas as suas determinações poderiam ser exigidas de todas as lojas; as quais não podem, pois, ser objeto de obrigatoriedade para o presente caso .

Dito isto, reporta-se, pois, a vigência da NR-17, à época do labor da reclamante, que, com a alteração feita pela Portaria nº. 3.751, de 23 de novembro de 1990, passou a determinar o seguinte, com relação ao mobiliário, verbis:

17.3. - Mobiliário dos postos de trabalho.

17.3.1. - Sempre que o trabalho puder ser executado na posição sentada, o posto de trabalho deve ser planejado ou adaptado para esta posição.

17.3.2. - Para trabalho manual sentado ou que tenha de ser feito em pé, as bancadas, mesas, escrivaninhas e os painéis devem proporcionar ao trabalhador condições de boa postura, visualização e operação e devem atender aos seguintes requisitos mínimos:

a) ter altura e características da superfície de trabalho compatíveis com o tipo de atividade, com a distância requerida dos olhos ao campo de trabalho e com a altura do assento;

b) ter área de trabalho de fácil alcance e visualização pelo trabalhador;

c) ter características dimensionais que possibilitem posicionamento e movimentação adequados dos segmentos corporais.

(...)

17.3.3. - Os assentos utilizados nos postos de trabalho devem atender aos seguintes requisitos mínimos de conforto:

a) altura ajustável à estatura do trabalhador e à natureza da função exercida;

b) características de pouca ou nenhuma conformação na base do assento;

(...)

d) encosto com forma levemente adaptada ao corpo para proteção da região lombar.

17.3.4. - Para as atividades em que os trabalhos devam ser realizados sentados, a partir da análise ergonômica do trabalho, poderá ser exigido suporte para os pés, que se adapte ao comprimento da perna do trabalhador.

(...)

17.4. - Equipamentos dos postos de trabalho.

17.4.1. - Todos os equipamentos que compõem um posto de trabalho devem estar adequados às características psico-fisiológicas dos trabalhadores e à natureza do trabalho a ser executado.

(...)

As provas dos autos não demonstram o cumprimento, por parte do reclamado/recorrente, das determinações legais acima referidas.

Com referência à organização do trabalho, a NR-17 determina o seguinte, com a alteração feita pela Portaria nº. 3.751, de 23 de novembro de 1990, verbis:

17.6. - Organização do trabalho.

(...)

17.6.3. - Nas atividades que exijam sobrecarga muscular estática ou dinâmica do pescoço, ombros, dorso e membros superiores e inferiores, e a partir da análise ergonômica do trabalho, deve ser observado o seguinte:

a) para efeito de remuneração e vantagens de qualquer espécie deve levar em consideração as repercussões sobre a saúde dos trabalhadores;

b) devem ser incluídas pausas para descanso;

c) quando do retorno do trabalho, após qualquer tipo de afastamento igual ou superior a 15 (quinze) dias, a exigência de produção deverá permitir um retorno gradativo aos níveis de produção vigentes na época anterior ao afastamento.

Aqui também constata-se, pela análise dos autos, a ausência de elementos que comprovem o cumprimento dos dispositivos acima citados, por parte do reclamado/recorrente .

Destaca-se, novamente, neste ponto, a ausência de demonstração de inclusão de pausas para descanso, durante a jornada da reclamante, eis que o trabalho realizado, na operação de caixa e embalagem de mercadorias, exige sobrecarga dos membros superiores, os mais afetados por patologias, no corpo da reclamante .

Com referência aos exames periódicos, não vieram eles aos autos; demonstrando o descumprimento do contido na NR-7.

Inexiste nos autos o PCMSO - Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional, o que também configura o descumprimento da NR-7, que obriga às empresas à elaboração de tal programa com vistas a promover e preservar a saúde do conjunto dos seus trabalhadores, estabelecendo diretrizes e responsabilidades, como a realização de exames de admissão, periódico, de retorno ao trabalho, mudança de função e demissional.

O único PPRA - Programa de Prevenção de Riscos Ambientais anexado aos autos foi confeccionado para os anos de 2010/2011 (ID 55475), de forma que não alcançou o período de efetivo labor da reclamante, eis que o contrato de trabalho se iniciara em 2003 e o afastamento se dera em 2010. Tal demonstra o descumprimento do contido na NR-9. Chama-se a atenção para o fato de que o documento citado (PPRA 2010/2011) somente veio aos autos mediante determinação do Juízo, ata de ID 55450.

Também não existe nos autos a demonstração da existência de CIPA, em desrespeito ao contido na NR-5.

Sendo tais normas de observância obrigatória pelos empregadores, incumbe a eles, quando acionados em Juízo, demonstrar o seu cumprimento, até mesmo como forma de trazer a lume o cuidado dispensado à saúde e segurança dos trabalhadores.

Não obstante , a testemunha apresentada em Juízo pela reclamante, em suas declarações, corroborou o descumprimento de dispositivos regentes da saúde e segurança, acima referidos . Disse a testemunha, que laborou, também, como operadora de caixa:

"trabalha para a reclamada desde 2004 como operadora de caixa na loja 34; que trabalhou junto com a reclamante, pois a mesma está afastada; que a ginástica laboral começou desde 2007, que ocorre três vezes na semana, porém nem sempre pode ir em razão do movimento; que tem leitor de código de barra, porém muitas vezes é preciso digitar o código; que fruta e verdura pesa no caixa; que a balança fica na frente do caixa; que a cadeira não tem apoio para os braços; que as cadeiras são baixas; que algumas tem defeitos no ajuste; que a depoente estava afastada por LER/tendinite/túnel do carpo, tendo retornado há aproximadamente um mês; que atualmente tem 32 anos; que não recebeu nenhum treinamento relativo à postura; que não sabe dizer no período em que esteve afastada; que não tinha pausa para descanso, mas apenas intervalo para lanche; que até hoje é comum prestar hora extra, o que ocorre com os demais empregados; que na loja tinham 30 estações de caixa; que trabalhava em caixas próximos aos da reclamante, especialmente no de pequenas compras."(destaques desta Relatoria)

Ainda a respeito do depoimento da testemunha, observa-se que demonstrou que a ginástica laboral, sabida por todos como forma de prevenir ou minorar o risco de aparecimento de doenças osteomusculares relacionadas ao trabalho, apenas começou a ser realizada no ano de 2007; relembrando-se aqui que a reclamante começou a trabalhar em 2003. Dessa forma, tal atitude alcançou apenas parte de seu contrato. Ademais, chama-se a atenção para o fato destacado pela testemunha, de que nem sempre era possível participar das sessões de ginástica; o que reduz a sua possibilidade de atuação como fator preventivo das citadas doenças.

Comprovada, ainda, a inexistência de treinamento necessário à função, e exigido pela NR-17, consoante alhures explanado.

Diante de todo o exposto, conclui-se que, no caso de acidente do trabalho ou doença ocupacional, haverá culpa do empregador quando não forem observadas as normas legais, convencionais, contratuais ou técnicas de segurança, higiene e saúde do trabalho. O empregador tem a obrigação legal de cumprir e fazer cumprir referidas normas, instruindo seus empregados quanto às precauções a serem tomadas para evitar acidentes. Sendo mais claro, existindo normas que estabeleçam as medidas específicas que devem ser tomadas pelo empregador para a garantia da segurança e saúde do trabalhador, o descumprimento destas normas caracteriza a culpa do empregador em acidentes de trabalho e doenças ocupacionais que acaso venham a existir.

Dessa forma, qualquer descuido ou negligência do empregador, mormente na observância das normas de saúde e segurança do trabalho, caracteriza a culpa e enseja o pagamento de indenizações decorrentes da responsabilidade civil.

Cabe, ainda, tecer comentários acerca de condições e argumentos peculiares aos presentes autos.

Primeiramente, tem-se que o recorrente combate a assertiva de realização da tarefa de empacotador simultaneamente à de operadora de caixa, pela reclamante, argumentando que tal resta impossibilitado pelo fato de possuir empacotadores. Todavia, tal argumento não se sustenta. É fato público e notório no estado de Sergipe, em especial na capital Aracaju, que os supermercados utilizam-se da mão de obra dos operadores de caixa para a realização concomitante da tarefa de empacotar as compras dos clientes; situação essa que já foi, inclusive, noticiado amplamente pela imprensa local.

No que respeita aos argumentos lançados acerca do laudo pericial, tem-se, incialmente, que o recorrente não pleiteia a sua nulidade, mas a sua desconsideração. Todavia, ainda que se procedesse à desconsideração acerca do quanto exposto no laudo pericial, as conclusões lançadas nos presentes autos, acerca da responsabilização do ora recorrente permaneceriam. Isto porque as demais provas colacionadas são aptas a conduzir a tal responsabilização. Os relatórios médicos apresentados, que explicitam as enfermidades de que a reclamante foi acometida, demonstram o dano sofrido. As CATs emitidas, que explicitam que o agente causador do afastamento da reclamante foram" movimentos repetitivos ", aliado à percepção, por cerca de três anos, de" auxílio-doença por acidente de trabalho (91) ", apontam para a existência de nexo de causalidade. E, por fim, a ausência de demonstração, pelo recorrente, do cumprimento das normas de proteção à saúde e segurança do trabalhador, consoante já minudenciado na presente decisão, configuram a presença do elemento culpa.

Por derradeiro, ainda quanto ao laudo, mas no que se refere à impugnação lançada acerca da ausência de visita, do perito, ao local de trabalho da reclamante, tem-se que, muito embora tal exigência exista, no presente caso, algumas circunstâncias conduzem à sua relativização. Primeiramente, tem-se que a perícia foi realizada em março de 2013, cerca de três anos, portanto, após o afastamento da reclamante; o que significa dizer que a situação física existente no estabelecimento em que laborava a reclamante já devia ter sido alterada sobremaneira. Segundo, a prova testemunhal apresentada demonstrou a ausência de falhas nas condições laborais, a exemplo da ausência de adequação do mobiliário às necessidades ergonômicas dos empregados. Terceiro, a recorrente não apresentou qualquer elemento de prova, inclusive testemunhal, com o objetivo de demonstrar as condições físicas e métodos de trabalho que havia no seu estabelecimento.

Tais considerações, aliadas às demais provas dos autos, corroboram o acerto da decisão de primeiro grau.

No caso dos autos, o conjunto probatório conduz à demonstração da culpa do reclamado, uma vez que as regras de segurança e medicina do trabalho não foram observadas, que não diligenciou no momento oportuno no sentido de adotar todas as normas ou todos os procedimentos tendentes a diminuir os riscos derivados de doenças profissionais por esforços repetitivos, o que foi determinante para ser a reclamante acometida das enfermidades relatadas nos autos.

Assim, nada a reformar na sentença quanto à responsabilização do empregador, ora recorrente. (grifos apostos)

Como se nota, o Tribunal Regional, após analisar os elementos de prova dos autos, consigna, em relação à existência de dano , ser patente que a reclamante fora acometida de enfermidades nos membros superiores, existindo laudos, exames e relatórios médicos com diagnóstico de várias patologias, dentre elas bursites subacromial, subdeltoidéa em ambos os ombros e coracóidea no ombro direito, entesopatia do ligamento umeral em ambos os ombros, síndrome do impacto no ombro direito, cervicalgia e braquialgia de estenose do canal lombar (hérnia discal).

Em relação ao nexo causal , consigna que a atividade laboral exercida pela reclamante apresenta-se como concausa, pois atuou como fator contributivo, conforme já elucidado pelo laudo pericial dos autos, tendo sido elemento determinante para a enfermidade de que aquele é portador.

E relação à culpa , consigna que a reclamada não cumpriu as normas de saúde e segurança no trabalho, não tendo sequer sido concedido treinamento necessário para exercício da função, e tampouco foram observadas as normas ergonômicas , como por exemplo a concessão de pausas para descanso em virtude da sobrecarga dos membros superiores devido ao exercido da atividade de operação de caixa e embalagem de mercadorias, o que demonstra sua culpa, e, por conseguinte, sua contribuição na modalidade concausa para a doença sofrida pela reclamante.

A reclamada, por sua vez, se contrapõe a tais assertivas, aduzindo que não há nenhum elemento nos autos que demonstre ou mesmo induza a configuração de nexo de causalidade, tendo esse sido presumido, uma vez que se parte da premissa de que a reclamante exercia atividades que demandavam repetição, exaltando ainda o fato da doença ser multifatorial.

Como se nota, a controvérsia dos autos é de cunho fático, mais precisamente sobre a existência de nexo causal.

No entanto, para se chegar a conclusão diversa acerca do quadro fático fixado pela Corte de origem, como pretende a recorrente, far-se-ia necessário a reanálise dos elementos de prova dos autos, para se averiguar, por exemplo, se atividade exercida demandava ou não repetição, ou mesmo se as condições de trabalho atuaram como concausa, a despeito da característica multifatorial da doença, providências essas, contudo, vedadas nessa instância extraordinária, a teor da Súmula 126 do TST.

Nesse passo, presentes o dano, o nexo causal, e a culpa da ré, deve ela responder pelos danos decorrentes da doença.

Quanto à indenização por dano moral , o Tribunal Regional adotou os seguintes fundamentos quanto ao tema:

2. DO DANO MORAL

O recorrente afirma que o dano moral deve ser refutado, argumentado que a reclamante não teria sofrido prejuízo efetivo e que a doença que diz padecer seria incapaz de ferir-lhe, ainda que virtualmente, a honra, na exata acepção do termo, ou sua dignidade enquanto ser humano.

Diz que não houve dano moral, sobretudo à honra, imagem, intimidade e dignidade e que a recorrida não possuía nenhuma formação profissional específica que a habilitasse unicamente para determinada função, ocupando cargo cujo plexo de atribuições era vasto, podendo fazer inúmeras tarefas, com ou sem o uso das mãos.

Ressalta que a incapacidade foi diagnosticada como temporária, revelando, a seu ver, a completa ausência de razoabilidade quando da fixação da indenização por lesão moral.

Aponta que, se a recorrida não se encontra incapaz para a realização de qualquer atividade laborativa e não padece de sequela grave e irreversível, a pretensão é descabida.

Aduz não se colher dos autos nenhum indício de que o valor do trabalho foi diminuído; e que, na pior das hipóteses, a limitação da recorrida era, no máximo, para atividades que demandassem esforços repetitivos, sendo possível desenvolver qualquer outra atividade laboral.

Argumenta que, na hipótese de ser mantida a condenação por dano moral, o valor arbitrado na sentença vai de encontro ao quanto disposto nos art. 944 do Código Civil e art. da CLT.

Aponta que, em que pese a inexistência de norma legal atinente à quantificação de indenizações por dano moral, o art. da CLT deve ser o ponto de partida no alcance de um valor justo, que não importe no enriquecimento ilícito da parte.

Entende que o valor da indenização por danos morais ofende ao mencionado art. , da CLT, uma vez que está em descompasso com os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento ilícito.

Diz dever ser utilizado, por analogia, o art. 84 do Código de Telecomunicações.

Faz referência ao art. 944 do CC, argumentando que a sentença vai de encontro a tal dispositivo.

Afirma que o arbitramento da indenização deve ter como guia a necessária proporção com a real diminuição da capacidade laborativa e o abatimento de tudo que o autor recebeu em atividades outras que lhe proporcionem renda.

Arremata que, no presente caso, a indenização deve ser limitada à multiplicação dos anos de serviço prestado pela autora pelo valor da sua última remuneração.

Disse a sentença:

Considerando a gravidade moral do dano, o tempo de serviço da reclamante na empresa e o poder econômico desta decido estipular indenização por dano moral em R$ 100.000,00, a teor do que dispõe o artigo 186 c/c com o artigo 927, ambos do Código Civil Brasileiro, a ser atualizado a partir da data da publicação do decisum.

Com razão em parte.

Uma primeira análise dos argumentos do recorrente demonstra que confundem indenização por danos morais com indenização por danos materiais.

Não obstante, consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial, não há que se falar em prova do dano moral; necessitando ser provados, tão somente, os fatos que geraram a dor, o sofrimento, sentimentos íntimos que ensejam tal dano. Provada a ação lesiva, a existência do dano moral decorre como corolário lógico, como presunção de reação humana comum a todos os indivíduos.

No caso dos autos, é certo que a reclamante é portadora de enfermidades osteomusculares, as quais trazem repercussões em sua vida social e pessoal, influindo sobremaneira no seu íntimo, nos seus princípios e valores pessoais, morais e sociais; afeta a sua auto-estima e traz-lhe uma dor que aloja-se no mais recôndito do seu ser. Houve, destarte, violação aos aspectos mais íntimos de sua personalidade, à sua intimidade e consideração pessoal, à sua valoração enquanto membro da sociedade e, por conseqüência, houve violação aos direitos da personalidade, constitucionalmente protegidos, da intimidade, da honra e da imagem .

Assim, devida a indenização por danos morais pleiteada.

Quanto ao valor arbitrado, deve ser considerada a posição funcional da autora, a repercussão da ofensa, as circunstâncias fáticas da causa, a intensidade do sofrimento, a natureza e a extensão do dano, as condições econômicas da ré, o objetivo de sancioná-la e a sua natureza meramente compensatória . No caso dos autos, há de ser levado em conta, ainda, o fato de a reclamante não estar habilitada para o trabalho, nos termos do laudo pericial acostado aos fólios .

Não obstante a incapacidade laboral não ser fator predominante e único na fixação do dano moral, pondera-se que é difícil imaginar, ainda que em exercício de especulação, alguma tarefa que um trabalhador, sem qualificação acadêmica, consiga realizar sem o uso dos membros superiores .

Não faz sentido a determinação de qualquer abatimento de valor percebido em atividades outras, como quer fazer crer o recorrente, eis que se está tratando de indenização por danos morais, que, visando reparar ofensa sofrida no patrimônio imaterial do trabalhador, não comporta qualquer o tipo de compensação pleiteada.

Tampouco faz sentido o pleito de que a indenização deve guardar proporção com a real capacidade laborativa da reclamante, eis que tal proporção somente diz respeito a indenizações por danos morais. A diminuição da capacidade laborativa é apenas, com relação aos danos morais, um elemento que deve ser levado em conta no arbitramento do seu montante.

Também não se sustenta o pleito de estabelecimento do valor indenizatório em base tarifária, vinculada ao tempo de trabalho da empregada e ao valor de seu salário. Esta fórmula, proposta pelo recorrente, esbarra na impossibilidade de considerar-se apenas os citados elementos, tempo de serviço e salário, sem se levar em conta todos os outros aspectos que devem ser observados, acima elencados.

Na ausência de norma específica, portanto, o estabelecimento do valor da indenização incumbe ao julgador, que o faz mediante o seu prudente arbítrio e sopesando todas as variáveis antes mencionadas.

Por tais razões, neste aspecto, reforma-se a sentença para fixar em R$70.000,00 (setenta mil reais) o valor da indenização por danos morais .

Não se verifica, pois, qualquer violação aos dispositivos legais mencionados pelo recorrente.

A reclamada se insurge contra a condenação em indenização por dano morais, ao fundamento, basicamente, de que a reclamante não está incapacitada para o trabalho.

No entanto, além dessa premissa fática ter sido afastada pelo Tribunal Regional, vez que deixa claro as lesões sofridas pela reclamante e que a incapacitaram para o trabalho (Súmula 126 do TST), é certo que essa questão, por si só, não é parâmetro para a caracterização ou não do dano moral.

Outrossim, convém ponderar que o dano moral é damnum in res ipsa , ou seja, se verifica do próprio evento danoso e de suas consequências, de modo que demonstrado o ato lesivo (ipso facto), o dano moral se revela como consequência lógica e direta da ação implementada, bastando assim que a circunstância fática seja presumivelmente capaz de afligir a honra e moralidade da vítima, mormente diante da impossibilidade de se penetrar na alma humana e se provar a dor imaterial sofrida.

Nesse sentido, citam-se os seguintes precedentes:

RECURSO DE EMBARGOS - REGÊNCIA PELA LEI Nº 11.496/2007 - RESPONSABILIDADE CIVIL - ATO ILÍCITO - DOENÇA PROFISSIONAL - DANO MORAL - PROVA DO DANO - DESNECESSIDADE. No caso de dano moral, a doutrina e a jurisprudência têm entendido que é damnum in re ipsa, sendo suficiente, para fins de atribuição de responsabilidade, a demonstração do evento, da doença profissional e a fixação do nexo de causalidade. A doença profissional leva a uma perda da capacidade produtiva e, com isso, ocasiona um enfraquecimento emocional daquele que sofre a enfermidade. A doença e a consequente incapacidade produtiva decorrente de ato ilícito comissivo ou omissivo do empregador, por si só, causam lesão ao princípio da dignidade humana encartado na Constituição Federal, em decorrência do constrangimento gerado ao empregado, que deve ser indenizado pelo dano moral sofrido. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (E- ED-RR - 23600-32.2006.5.15.0120 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 24/10/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 30/10/2013)

(...) ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE SALÁRIOS. DANO MORAL. A mora reiterada no pagamento de salários gera dano moral, classificado como in re ipsa , pois presumida a lesão a direito da personalidade do trabalhador, consistente na aptidão de honrar compromissos assumidos e de prover o sustento próprio e da família. No caso, o reclamante experimentou atrasos no pagamento de três salários, parte do 13º salário e verbas rescisórias. Embargos de que se conhece e a que se dá provimento, no particular. (E- RR - 33100-66.2009.5.09.0094 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 16/10/2014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 24/10/2014)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. 1) INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. SUSPENSÃO DO CONTRATO DE TRABALHO. CANCELAMENTO DO PLANO DE SAÚDE. IMPOSSIBILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL E VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS , X, DA CONSTITUIÇÃO, 476 E 818, DA CLT, 333, I, DO CPC, 186, DO CÓDIGO CIVIL. 1.1) Constatando-se o cancelamento do seguro saúde pelo empregador durante período de suspensão contratual, em que a empregada se encontrava em gozo de auxílio-doença previdenciário, é indubitável que a trabalhadora ficou em completo desamparo, justamente no momento em que mais necessitava do plano de saúde. O dano moral configura-se in re ipsa, decorrendo do ato danoso. 1.2) Nesse compasso, manifesto o sofrimento experimentado pela demandante em virtude do ato patronal, razão pela qual a indenização por dano moral, fixada na origem, encontra-se em consonância com a ordem constitucional e legal vigentes ( CRFB/88, artigos , III e IV, , X, , da Constituição, 186, do Código Civil, 476, da CLT). 1.3) Não se verificam, por conseguinte, as violações constitucionais e legais apontadas, tampouco a divergência jurisprudencial suscitada, salientando-se que o único aresto apresentado, na revista e no agravo, afigura-se inespecífico ao confronto de teses, porquanto caminha no mesmo sentido da decisão recorrida, ao mencionar os critérios a serem observados na fixação do dano. Agravo a que se nega provimento. (...) (grifo nosso) ( AIRR - 730-98.2013.5.04.0234 , Relator Ministro: Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, Data de Julgamento: 17/12/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/12/2014)

(...) DANO MORAL. ATRASO REITERADO NO PAGAMENTO DE VERBAS CONTRATUAIS. No caso, a reclamante alega atraso no pagamento do salário de dezembro de 2010 e da segunda parcela do 13º salário de 2010. A Corte regional indeferiu o pagamento de indenização por danos morais, sob o fundamento de que -a autora não demonstrou o prejuízo causado a sua reputação-. Esta Corte tem adotado o entendimento de que o empregado oferece sua força de trabalho, em troca de pagamento correspondente para a sua sobrevivência. Se não recebe seus salários na época aprazada, fica impedido de arcar com os custos de sua subsistência e de sua família. Portanto, o reiterado ato ilícito praticado pela reclamada acarreta dano moral in re ipsa, que dispensa comprovação da existência e da extensão, sendo presumível em razão do fato danoso - não recebimento dos salários na época certa . Todavia, no caso, não há comprovação de reiterado atraso no pagamento de salários. A própria reclamante fundamenta seu pedido em razão do atraso do pagamento de salário apenas de dezembro de 2010 e da segunda parcela do 13º salário também de 2010, o que afasta a pretensão de recebimento de indenização. Recurso de revista não conhecido. (grifo nosso) ( RR - 1703-98.2012.5.01.0031 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 26/11/2014, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/01/2015)

(...) RECURSO DE REVISTA DE MARCOS APARECIDO CISZ. DANO MORAL. QUANTIFICAÇÃO. VALOR ÍNFIMO. MAJORAÇÃO DA CONDENAÇÃO. A redução da condenação não se mostra plausível, diante do quadro retratado pelo acórdão recorrido e diante da não observância do princípio da proporcionalidade para o estabelecimento do quantum indenizatório. Assim, o dano moral é considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova objetiva do sofrimento ou do abalo psicológico, mesmo porque é praticamente impossível a sua comprovação material na instrução processual. É indevido perquirir acerca de prejuízos morais ou de sua comprovação judicial para fins de configurar o dano moral. Esse reside na própria violação do direito da personalidade praticado pelo ofensor, ou seja, o dano moral é presumido, pois decorre do próprio fato e da experiência comum (precedentes). A responsabilidade do empregador é subjetiva, mas, uma vez demonstrado que o dano ocorreu pela natureza das atividades do empregado, ou seja, naquelas situações em que o dano é potencialmente esperado, não há como negar a responsabilidade objetiva da empregadora. Relativamente ao princípio da integralidade, incide o critério da extensão do dano, previsto no caput do art. 944 do CCB: a indenização, que não tem caráter retributivo, deve ser integral, de sorte a compensar totalmente a ofensa. O princípio da proporcionalidade funciona como critério comparativo na análise de interesses conflitantes. Ele busca a adequação ou pertinência, necessidade ou exigibilidade para o alcance legítimo de um direito, na comparação com outro. É na proporcionalidade que se fala em ponderação de interesses. Assim, no tocante ao critério da proporcionalidade, devem ser ponderados os elementos destinados ao exame do poder ofensivo do ato do ofensor em relação às circunstâncias e consequências da ofensa. Recurso de revista conhecido por violação do artigo , V, da Constituição Federal e provido. (...) (grifo nosso) ( ARR - 162-25.2010.5.09.0242 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 04/02/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/02/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. DOENÇA OCUPACIONAL. DANO MORAL. INEXISTÊNCIA DE OFENSA À DISPOSITIVO LEGAL E CONSTITUCIONAL. 1. Tendo, o Regional, com apoio na prova produzida, concluído que a doença da reclamante é de origem ocupacional, somente com o reexame do conjunto fático-probatório seria possível infirmar as suas razões de decidir, situação vedada pela Súmula 126 do TST. 2. Ao deferir indenização por dano moral, o acórdão está de acordo com o disposto nos incisos V e X, do artigo e no inciso XXVIII, do art. , da CF, que estabelecem a obrigatoriedade de reparação dos danos causados, já que presente a culpa do empregador no desenvolvimento da doença da autora. 3. Ainda, segundo a atual, notória e iterativa jurisprudência do TST, na hipótese de acidente de trabalho ou doença ocupacional, o dano moral caracteriza-se in re ipsa, derivando do próprio fato lesivo, bastando, portanto, para o seu deferimento, a prova da ofensa e do nexo causal. 4. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento . (grifo nosso) ( AIRR - 146200-65.2009.5.15.0018 , Relatora Ministra: Sueli Gil El Rafihi, Data de Julgamento: 03/12/2014, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 05/12/2014)

(...) 3. DANOS MORAIS. RISCO DO EMPREENDIMENTO. Consta do acórdão recorrido que ficou demonstrado que a reclamada transferia ao reclamante os riscos do empreendimento, mediante descontos indevidos em seu salário. Diante desse cenário, o Colegiado a quo confirmou a tese de que configurado o dano moral e fixou o montante da indenização em R$ 5.000,00 (cinco mil reais). O dano moral é um dano in re ipsa, que prescinde de comprovação, bastando a demonstração do ato ilícito e do nexo causal , os quais restaram evidenciados na hipótese, em que a empresa ré atribuiu ao reclamante a responsabilidade pelos inadimplementos dos cheques e notas promissórias admitidos no estabelecimento, realizando descontos no salário do empregado. Recurso de Revista não conhecido. (...) (grifo nosso) ( RR - 90700-77.2010.5.16.0009 , Relator Desembargador Convocado: Marcelo Lamego Pertence, Data de Julgamento: 17/12/2014, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/02/2015)

No caso, os traumas físicos sofridos pela empregada e a consequente repercussão em sua vida social e pessoal, aliado à precoce invalidez permanente para o trabalho que desenvolvida, evidenciam o dano moral sofrido pela autora.

Relativamente à importância fixada, verifica-se dos parâmetros nos quais se baseou o acórdão regional, bem como das circunstâncias do caso, notadamente da repercussão da ofensa (várias lesões físicas sofridas e o consequente impacto na vida social, pessoal e profissional - incapacidade permanente), bem como na culpa da reclamada (omissão quanto às normas básicas de segurança e saúde no trabalho), que o valor da indenização foi arbitrado de forma razoável e proporcional à extensão do dano suportado pela reclamante e à culpa da ré. Nesse contexto, incólumes os arts. , V e X, da CF e 944, parágrafo único, 945 e 950 do Código Civil .

No que tange à indenização por danos materiais (pensão mensal e lucros cessantes) , o Tribunal Regional adotou os seguintes fundamentos:

3. DOS DANOS MATERIAIS

O recorrente diz que o pedido de pensão por redução da capacidade e/ou lucros cessantes tem por base reparação de natureza cível, consistindo em prestação mensalmente paga, visando compensar a perda de rendimentos do trabalho para o qual se inabilitou, aquilo que a vítima deixou de auferir.

Questiona como se pode falar em deferimento de pensão quanto não existe a certeza de que, de fato, a recorrida encontra-se inapta para desenvolver atividade laboral.

Argumenta que, se não há óbice ao desenvolvimento de atividades laborais diversas, tais quais a recorrida, a seu ver, desenvolveu e pode desempenhar, não há que se falar em quantia que deixou de lucrar.

Aponta que o laudo pericial deixa claro que a limitação seria temporária e somente com relação a atividades que demandassem esforços repetitivos, o que, diz, é indicativo de que a recorrida não está incapacitada para auferir ganhos financeiros, o que se afigura, a seu ver, como óbice ao deferimento dos danos materiais.

Afirma que, na hipótese de manutenção da condenação, o pensionamento deve ter como teto o salário-base da reclamante, observando-se, ainda, o abatimento do quanto percebeu ou venha a perceber do INSS, em atividades outras que lhe proporcionem renda e guardar a necessária proporção com a diminuição da capacidade laboral.

Entende que, por se tratar de prestação de cunho alimentar, não se coaduna com a ideia de pagamento retroativo.

Requer que, em caso de manutenção da condenação, seja reduzido o valor e o período de concessão fixado na sentença, sob pena de enriquecimento sem causa e violação aos arts. 944 e 945 do Código Civil.

Pleiteia que a pensão seja limitada ao período em que a recorrida estiver efetivamente impossibilitada de prestar suas atividades laborais, para o que deve ser determinada a realização de exames periciais anuais para verificação da reabilitação.

Assevera ser impossível a cumulação da condenação em lucros cessantes e pensão mensal, argumentando que tais parcelas se confundem, encontrando-se em ambos uma recompensa pelos danos.

Diz, ainda, que, na hipótese de a recorrida permanecer afastada junto ao Órgão Previdenciário, a pensão deve ser limitada à complementação do benefício previdenciário, no limite do salário que a reclamante percebia quando o contrato estava ativo, sob pena de configuração de enriquecimento ilícito. Entende que proceder diferente implica em criar, para a recorrida, uma situação financeiramente mais benéfica.

Pleiteia, por fim, a redução do valor da pensão mensal.

Assim decidiu o Juízo de primeiro grau:

DO DANO MATERIAL - o pedido encontra amparo nos artigos 949 e 950, do Código Civil Brasileiro, onde há previsão expressa de pagamento da parcela vindicada quando observada a redução da capacidade de trabalho do empregado.

Extrai-se da prova técnica produzida que a incapacidade de que a reclamante é portadora é permanente, apresentando sinais de inflamações e limitações funcionais para suas atividades de vida diária e de trabalho que exijam esforço com os membros superiores.

Em vista destas razões, defiro o pedido de pagamento de uma pensão mensal, que arbitro em R$ 600,00, a partir de 18.05.2010, até 12.12.2053, tabela de expectativa de vida do IBGE, devendo cessar caso ocorra a completa reabilitação da reclamante ou o seu óbito.

DOS LUCROS CESSANTES - definem-se como lucros cessantes o que trabalhador deixou de ser auferir em virtude da sua incapacidade decorrente do acidente de trabalho, dentre eles a acréscimo de salário relacionado com a progressão funcional, participação nos lucros e resultados, terço constitucional das férias e auxílio alimentação.

Portanto, arbitro como valor médio mensal das parcelas sobreditas a quantia de R$ 400,00, que deve ser quantificada no interstício de 18.05.2010 a 12.12.2053, devendo cessar caso ocorra a completa reabilitação da reclamante ou o seu óbito.

Com razão em parte.

Com relação ao deferimento do dano material, o empregado acidentado, ou adoecido, por culpa do empregador, ainda que não exclusiva, faz jus, além da compensação pela violação do direito da personalidade, à reparação do prejuízo decorrente da redução ou extinção da sua capacidade laborativa. O prejuízo material decorrente do acidente de trabalho caracteriza-se pela diminuição das possibilidades de auferir ganhos por meio da força de trabalho de que dispunha o obreiro antes do infortúnio. Ressalte-se que essa redução diz respeito à profissão ou ofício então desenvolvidos, não a qualquer atividade remunerada (art. 950, Código Civil de 2002).

No caso dos autos, o laudo pericial atestou que:

b) A reclamante atualmente deve se afastar de toda e qualquer atividade laboral, para tratamento médico especializado.

(...)

Quesitos da reclamante;

(...)

5- Quais as alterações que a doença diagnosticada acarretou na saúde da reclamante, na sua capacidade de trabalho e na sua vida social?

R: atualmente deve se afastar de toda e qualquer atividade, para buscar tratamento otimizado e limitada a atividades simples da vida diária, tais como amarrar os cabelos, praticar esportes etc.

(...)

7- As lesões da reclamante são graves e irreversíveis, caracterizando-se invalidez total e permanente? Caso negativo há possibilidade de reversão total da patologia? Em quanto tempo?

R: observando todo tratamento clínico a que foi submetida a reclamante, incluindo o tratamento cirúrgico para amenizar os sintomas, com posterior piora do quadro, evoluindo para bilateralidade, caracterizo a reclamante como permanente incapaz em exercer as atividades que envolvam membros superiores (especial membro superior dominante direito).

(...)

16- Qual a situação atual da saúde da acidentada?

R: atualmente deve se afastar de toda e qualquer atividade, para buscar tratamento otimizado e limitada a atividades simples da vida diária.

17- A autora tem condições de voltar a exercer a função que desempenhava na reclamada?

R: não.

(...)

Quesitos do reclamado

(...)

22. Poderia o d. Perito informar se a patologia eventualmente identificada confere à Reclamante incapacidade definitiva para todo e qualquer tipo de trabalho?

R: permanente para as atividades que envolvam os membros supeirores (especial que envolva membro superior dominante - direito). (destaques desta Relatoria)

Dessa forma, patente nos autos a incapacidade permanente da reclamante para o exercício da atividade que desempenhava na Reclamada, bem assim para qualquer outra que envolva membros superiores, resta plenamente devida, pelo recorrente, a indenização por danos materiais .

Nesse sentido, transcreve-se o art. 950 do Código Civil:

Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu.

Correta, portanto, a sentença, quanto ao deferimento do pensionamento.

Quanto ao valor estabelecido, tendo em conta que a incapacidade da reclamante é total para a atividade que a reclamante exercia, o seu valor, considerando-se o quanto disposto no dispositivo acima transcrito, deveria corresponder ao montante do salário percebido por ela, quando na ativa .

Dessa forma, mantém-se o deferimento do pleito de danos materiais, sob a forma de pensionamento mensal, reformando-se o julgado, tendo em conta o pleito de redução do valor arbitrado, para deferi-lo no valor equivalente à remuneração percebida pela autora durante o contrato de trabalho com o réu, tomando-se como referência o mês de maio de 2010 (mês em que se iniciou o afastamento da reclamante de suas atividades laborais), com direito à atualização com base nos reajustes concedidos à categoria profissional a que pertence, conforme já determinado na sentença.

Sendo o pensionamento decorrente do dever de indenizar, não há qualquer óbice ao seu pagamento retroativo.

Tendo em conta o quanto previsto no já referido artigo civilista, a pensão devida ao trabalhador, que teve sua capacidade laboral reduzida em decorrência de acidente ou doença ocupacional, não pressupõe limite no tempo, ressalvada a convalescença, sempre em homenagem ao princípio da reparação integral que norteia o sistema de responsabilidade civil .

A sentença deferiu o pensionamento até 12/12/2053 e não houve insurgência da reclamante com relação a tal ponto; de forma que tal limite resta mantido.

Todavia, deferiu a sentença limite ao pensionamento também, na" completa reabilitação "da autora, de forma que já resta atendido o pleito recursal do apelante neste sentido, cumprindo apenas, neste ponto, em acolhimento ao quanto também requerido por este, estabelecer que a pensão mensal seja paga até a convalescença completa da reclamante, ou até a data de 12/12/2053, fixada na sentença, o que ocorrer primeiro; determinando, para tanto, que a autora seja submetida a exame médico periódico, custeado exclusivamente pela reclamada, em setembro de cada ano, salvo motivo de força maior devidamente justificado e comprovado, a ser realizado pelo médico especializado que a acompanha, para verificar a evolução da doença adquirida. A reclamada ficará desonerada do pagamento da pensão se a reclamante, sem motivo justificado até o dia 20 do mês subsequente, não realizar o exame, restabelecendo-se o direito à pensão somente a partir do momento em que ela voltar a dar cumprimento à determinação ora imposta.

O direito à percepção do pensionamento não fica excluído com o recebimento de benefício previdenciário, posto que eles têm origens distintas, um advindo do direito acidentário e outro do direito comum.

A indenização por dano material apresenta-se como conseqüência reparatória de lesão ou ofensa à saúde, que deve ser de responsabilidade daquele que a causou, ou contribuiu para o aparecimento; responsabilidade essa que não pode ser transferida para o Órgão Previdenciário.

Dessa maneira, a indenização imposta na sentença diz respeito à indenização por dano material decorrente de doença profissional, não possuindo qualquer correlação com o crédito de natureza previdenciária; restando impossibilitada, inclusive, a sua compensação.

No mesmo sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA - DESCABIMENTO. (...) 5. PENSÃO - CUMULAÇÃO COM O BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL - POSSIBILIDADE. A indenização por danos materiais e o benefício previdenciário não se confundem e possuem naturezas distintas, estando a cargo de titulares diversos. Sendo indenizações de diferentes identidades e que não se excluem, não há óbice à sua cumulação. Por outra face, a constituição de capital, à vista do disposto no art. 475-Q do CPC, visa à garantia do cumprimento de prestação alimentar decorrente de indenização por ato ilícito. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. ( AIRR - 88940-96.2007.5.20.0006 , Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, Data de Julgamento: 28/04/2010, 3ª Turma, Data de Publicação: 14/05/2010).

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DOENÇA PROFISSIONAL (LER). (...) DANO MATERIAL. VALOR INDENIZATÓRIO. PENSÃO MENSAL. CÁLCULO. A indenização civil é devida de forma cumulativa com o benefício previdenciário, o que torna inadmissível realizar a dedução deste com o salário do empregado, a fim de se obter como resultado a indenização material sob a forma de pensão mensal. A indenização acidentária bem como a civil devem possuir o seu respectivo valor, vez que são distintas e, portanto, independentes, embora decorrentes da mesma causa - o acidente de trabalho -; sem olvidar, contudo, o caráter cumulativo imposto por lei. Exegese dos artigos , XXVIII, da Constituição Federal; 950 do Código Civil; e 121 da Lei nº 8.213/1991. Recurso de Revista de que se conhece parcialmente e a que se dá provimento parcial. ( RR - 126340-66.2004.5.05.0492 , Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 24/09/2008, 7ª Turma, Data de Publicação: 03/10/2008)

PENSÃO VITALÍCIA. CUMULAÇÃO COM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. POSSIBILIDADE. O acórdão recorrido está em conformidade com a iterativa e notória jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que é plenamente possível a cumulação de pensão mensal paga pelo empregador, a título de indenização por danos materiais decorrentes de acidente do trabalho, com o auxílio-doença-acidentário ou aposentadoria por invalidez, pagos pelo órgão previdenciário. Precedentes. (...)" ( RR - 9951700-37.2006.5.09.0651 Data de Julgamento: 06/06/2012, Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/06/2012)

Por razões semelhantes, descabe qualquer pleito de abatimento de valores percebidos, pela reclamante, oriundo "atividades outras que lhe proporcionem renda". A natureza da indenização por danos materiais é essencialmente compensatória, conseqüência reparatória de lesão ou ofensa à saúde, que deve ser de responsabilidade daquele que a causou, ou contribuiu para o aparecimento; não tendo, pois, a mesma natureza de qualquer outro rendimento que foi, ou venha a ser auferido, pela autora. Ademais, permitir o abatimento pleiteado implicaria, ainda que indiretamente, de transferir-se a responsabilidade do recorrente para terceiros.

A insurgência do recorrente acerca da impossiblidade de cumulação do pensionamento com os lucros cessantes resta rechaçada diante do quanto previsto expressamente pelo art. 950 do Código Civil, antes transcrito.

Os lucros cessantes se prestam para compensar o que o autor perdeu, ou deixou de ganhar, concretizando-se nas verbas e valores que teria direito a receber se não tivesse ocorrido o acidente, ou doença ocupacional, com a conseqüente incapacidade. Têm, pois, natureza distinta do pensionamento.

Dito isto, observa-se que não existe insurgência do recorrente acerca de qualquer das verbas deferidas a título de lucros cessantes pelo juízo de primeiro grau. Tampouco o apelante pleiteia a redução do valor arbitrado, eis que o pedido de redução restringiu-se expressamente ao pensionamento.

E, instado por meio de embargos de declaração, complementou:

Passa-se à apreciação.

Consoante já expresso no Relatório supra, o TST reconheceu a existência de omissão no julgado, determinando o retorno dos autos a este Regional, para que "(...) complemente a prestação jurisdicional, manifestando-se expressamente sobre a insurgência quanto aos lucros cessantes e pedido subsidiário de redução de seu valor.".

Consigna-se, assim, que, conforme determinação expressa daquela Corte Superior, a apreciação deste Regional, a ser realizada mediante os presentes embargos, está restrita aos lucros cessantes e redução de seu valor; restando inalteráveis, por esta Segunda Turma, todo o demais já decidido mediante o Acórdão de ID 99695.

Passa-se, assim, à análise da insurgência da demandada, posta no seu apelo ordinário, com relação à qual foi reconhecida a omissão.

Disse, a ora embargante, no recurso ordinário, ID 661851:

5. DOS DANOS MATERIAIS.

Além de deferir o pedido de dano moral à recorrida, a sentença também deferiu o pagamento de danos materiais, na forma de pensão mensal, no valor de R$600,00 até o ano de 2053 e lucros cessantes no valor de R$ 400,00 mensais.

Pois bem.

É sabido que o pedido de pensão por redução de capacidade e/ou lucros cessantes tem por base reparação de natureza cível, a qual, como o próprio nome já diz, consiste em prestação mensalmente paga, visando compensar a perda de rendimentos do trabalho para o qual se inabilitou: aquilo que a vítima deixou auferir.

DESSA FORMA, QUESTIONA-SE: COMO PODE SER FALAR EM DEFERIMENTO DE PENSÃO QUANDO NÃO EXISTE A CERTEZA DE QUE, DE FATO, A RECORRIDA ENCONTRA-SE INAPTA PARA DESENVOLVER ATIVIDADE LABORAL? A RESPOSTA É, SEM DÚVIDA, NEGATIVA.

Em outras palavras, se não há qualquer óbice ao desenvolvimento de atividades laborais diversas, tais quais a recorrida já desenvolveu e pode, ainda, naturalmente desempenhar, não há que se falar em quantia que essa deixou de lucrar (art. 402 do CC).

AQUI VALE REPETIR QUE ATÉ MESMO O LAUDO PERICIAL, EM QUE PESE A SUA PRECARIEDADE COMO MEIO DE PROVA, DEIXA CLARO QUE A SUA SUPOSTA LIMITAÇÃO SERIA, NO MÁXIMO, TEMPORÁRIA E SOMENTE QUANTO ÀS ATIVIDADES QUE DEMANDASSEM ESFORÇO REPETITIVO, O QUE É INDICATIVO DE QUE A RECORRIDA NÃO ESTÁ INCAPACITADA DE AUFERIR GANHOS FINANCEIROS, O QUE AFIGURA-SE COMO ÓBICE AO DEFERIMENTO DOS DANOS MATERIAIS.

Os Tribunais Regionais vem perfilhando esse entendimento, como se infere do julgado a seguir transcrito: "Resta demonstrado nos autos que o apelado considerava o ofício executado pela apelante bastante simples, ficando patente o seu descuido com o desenvolvimento da atividade. Embora a culpa da empregadora e nexo causal com o dano estejam, a meu ver, comprovados, não há que se falar em pensão e lucros cessantes, uma vez que o acidente reduziu a capacidade laborativa da obreira mas não a impediu de continuar trabalhando, como está, no mesmo local." (TRT 14º REGIÃO; NUMERAÇÃO ÚNICA: 00100.2006.111.14.00-5; CLASSE: RO; JUIZ RELATOR: CARLOS AUGUSTO GOMES LÔBO) Com efeito, não pode prevalecer os danos materiais fixados na sentença.

Todavia, na remota hipótese de ser mantida a condenação, impende ressaltar que, como "substitui" o salário que deixa de ser auferido, o pensionamento, deve ter como teto o valor do salário-base do reclamante observando-se os seguintes fatores, cumulativamente: aJabatimento de tudo quanto percebido ou que venha a perceber pelo INSS; bjabatimento de tudo quanto perceba ou percebeu em atividades outras que lhe proporcionem renda em sentido lato, pois o contrário redundaria em bis in idem, intolerável ao direito; clguardar a necessária proporção com a real diminuição da capacidade laborativa; No mais, consistindo a pensão em prestação de cunho alimentar, já que tem por escopo, exatamente, prover a subsistência da autora, o que não se coaduna, portanto, com a ideia de pagamento retroativo, conforme reconhecido pelo decisum.

Pelo exposto, merece reforma a sentença para extirpar da condenação o pagamento de danos materiais.

- DA REDUÇÃO DOS VALORES.

Subsistindo-se a condenação em danos materiais, pugna, quando menos, seja reduzido o seu valor e o período de concessão fixado na sentença, sob pena de se chancelar o odioso enriquecimento sem causa, bem como violação aos arts. 944 e 945, do CC.

POR OUTRO FIM, REQUER, AO MENOS, A PENSÃO SEJA LIMITADA AO PERÍODO EM QUE A RECORRIDA ESTIVER, EFETIVAMENTE, IMPOSSIBILITADA DE PRESTAR AS SUAS ATIVIDADES LABORAIS. PARA TANTO, PODERA (sic) QUE ESSE E TRT DETERMINE A REALIZAÇÃO DE EXAMES PERICIAIS PERIÓDICOS (AUNAIS), A FIM DE QUE SE VERIFIQUE A OCORRÊNCIA OU NÃO DA COMPLETA REABILITAÇÃO DA RECORRIDA, EVITANDO-SE, ASSIM, DÚVIDA QUANTO AO TERMO FINAL DO PAGAMENTO DA INDENIZAÇÃO DEFERIDA, SOB PENA DE SE AFRONTAR O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDA (sic) E NÃO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

6. DA CUMULAÇÃO DOS LUCROS CESSANTES E PENSÃO MENSAL.

Na hipótese de ser mantida a condenação em danos materiais (lucros cessantes e pensão mensal), o que não se espera e apenas cogita-se por amor ao debate, a recorrente passa a absoluta impossibilidade se cumulação/sobreposição de tais parcelas, relativas a um mesmo período.

Vale dizer: a condenação em lucros cessantes se confundiria com a indenização a que se deferiu a título de pensão mensal, já que, em ambos, se encontram incluída uma recompensa pelos alegados danos a serem suportados pela autora, em face da (sic) supostos males que lhe acomete.

O que pretende dizer, com isso, é que os lucros cessantes e a pensão mensal decorrentes de dano ocasionado pelo dano (incapacidade parcial) que supostamente sofreu a recorrida não são cumuláveis, sendo devido este último apenas com o sobrestamento do primeiro, o que ocorre apenas com o fim da convalescença, conforme se extrai da interpretação sistemática dos arts. 949 e 950, do CC: (...) Referendando a tese, o eminente FABRÍCIO ZAMPROGNA MATIELLO, ensina com propriedade: (...) Também, sobre o tema, o eminente Prof. Sebastião Geraldo de Oliveira, na sua festejada Obra "Indenizações por Acidente de Trabalho ou Doença Ocupacional", Editora LTR, 6º Edição, fls. 321, afirma, com coerência, que: Pelo exposto, o que se tem é que a condenação, cumulativa, dos lucros cessantes e pensionamento mensal constitui autêntico bis in idem, que deve ser repudiado por este E.

TRT.

Destarte, na hipótese de ser mantida a condenação em lucros cessantes e pensão mensal, pugna seja excluída umas delas, sob pena de violação aos princípios da razoabilidade, do não enriquecimento ilícito, bem como dos art. 949 e 950, do CC.

7. DA CUMULAÇÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO COM PENSÃO MENSAL E LUCROS CESSANTES. VIOLAÇÃO DO ART. 121 DA LEI 8.213/91.

Caso a condenação em danos materiais seja mantida, o que não se espera e apenas cogita-se por amor ao debate, a recorrente passa a indicar outras considerações em torno deste pedido. Assim vejamos.

Assinale-se que a sentença deferiu o pedido de pensão, mesmo admitindo o fato de que a autora se encontra em gozo de benefício previdenciário (auxílio doença (sic) acidentário).

NA HIPÓTESE DE A RECORRIDA PERMANECER, DE FATO, AFASTADA JUNTO AO ÓRGÃO PREVIDENCIÁRIO - O QUE SE ADMITE APENAS POR HIPÓTESE - O QUE SE PONDERA É QUE, EM TAIS CIRCUNSTÂNCIAS, ESTARIA SE CRIANDO PARA ESTA UMA SITUAÇÃO FINANCEIRAMENTE MAIS BENÉFICA DO QUE AQUELA QUE ELA TINHA QUANDO SEU CONTRATO DE TRABALHO ESTAVA ATIVO.

Note-se que o questionamento não se volta para o seu estado de saúde, PORQUE PARA ESSE A INDENIZAÇÃO A SER IMPUTADA É A POR DANO MORAL!!!! O questionamento se volta para a reparação daquilo que ela deixou de lucrar, PORQUE ISSO É QUE É O DANO MATERIAL!!! O que se tem é que o valor do benefício que a autora supostamente estaria percebendo junto ao INSS, acrescido do valor da pensão deferido na sentença totaliza uma quantia, mensal, muito superior ao salário que a recorrida recebia quanto seu contrato de trabalho estava ativa.

Os riscos normais da atividade podem ensejar situações adversas para os empregados, que leva à consequência de que a autarquia arcará com os valores devidos em face do benefício previdenciário que será concedido ao empregado. Para tanto, as empresas arcam com valores significativos a título de SAT - SEGURO ACIDENTE DO TRABALHO. Nesse sentido manifestou-se a doutrina[3]: (...) Desta mesma forma já se posicionou o próprio STF[4], ao proclamar que: (...) Assim também pensam os Tribunais Trabalhistas: (...) Ora, o art. 121 da lei 8.213/01 diz que os pagamentos previdenciários não excluem a responsabilidade civil da empresa. ISSO É CERTO, MAS NÃO MENOS CERTO É QUE ESSA RESPONSABILIDADE É RESPEITADA E OBSERVADA QUANDO A EMPRESA É CONDENADA A PAGAR DANO MORAL, DANO MATERIAL DECORRENTE DE DANO EMERGENTE E DANO MATERIAL DECOERRENTE DE LUCROS CESSANTES, SENDO QUE ESTES DEVEM LEVAR EM CONTA O VALOR PAGO PELA PREVIDÊNCIA PARA NÃO CRIAR A ESDRÚXULA SITUAÇÃO MAIS VANTAJOSA, FINANCEIRAMENTE FALANDO, DAQUELE QUE SE ACIDENTOU!!! Nesse mesmo sentido o acórdão do TST a seguir transcrito: Ou seja, o que ré pretende não era a exclusão de um indenização pela outra, mas sim que a pensão se restringisse a complementar aquilo que a autora ganhava na ativa, a partir do montante que a previdência supostamente vem lhe pagando. Note-se mais esse julgado do TST: (...) Julgados do nosso e de outros Regionais seguem no mesmo sentido: (...) Desta forma, REQUER ESSE E. TRT SE DIGNE A EXPEDIR OFÍCIO PARA O INSS A FIM DE SE CONSTATAR SE A RECORRENTE ESTÁ AUFERINDO AUXÍLIO PREVIDENCIÁRIO E, SE CONFIRMADA ESSA HIPÓTESE, PUGNA SEJA A SETENÇA REFORMADA, A FIM DE QUE SEJA A PENSÃO LIMITADA À COMPLEMETAÇÃO DO BENEFÍCIO, NO LIMITE DO SALÁRIO QUE A MESMA RECEBIA QUANDO O CONTRATO ESTAVA ATIVO, SOB PENA DE CONFIGURAÇÃO DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.

SE ASSIM NÃO ENTENDER ESSE MM, JUÍZO, REQUER A RECORRENTE, AO MENOS REDUZIDO O VALOR DA PENSÃO MENSAL, JÁ QUE A IMPORTÂNCIA FIXADA, MOSTRA-SE EXCESSIVA.

Analisa-se.

Consoante posto no Acórdão que apreciou o recurso ordinário, tomando por base o laudo pericial, ali já devidamente apreciado, restou "(...) patente nos autos a incapacidade permanente da reclamante para o exercício da atividade que desempenhava na Reclamada, bem assim para qualquer outra que envolva membros superiores, resta plenamente devida, pelo recorrente, a indenização por danos materiais.".

O art. 402 do Código Civil, estabelece que "Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.".

Observa-se, assim, que, o ofensor que praticou o ato ilícito (a demandada, no presente caso), surge o dever de reparar, não apenas o que o ofendido perdeu, mas o que deixou de lucrar, como decorrência de tal ato.

Ainda, o art. 950 do mesmo Diploma Legal, explicita que "se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu." (destaques desta Relatoria).

Os lucros cessantes representam o que o ofendido deixou de receber, o que deixou de auferir, em razão do acidente ou do adoecimento e significam a perda de um ganho esperado, em uma probabilidade objetiva.

Nesse passo, observa-se que a sentença deferiu os lucros cessantes considerando o que a reclamante deixou de auferir, como consequência do adoecimento, relativo a valores de acréscimo de salário relacionado com a progressão funcional, participação nos lucros e resultados, terço constitucional das férias e auxílio-alimentação. São verbas que a reclamante receberia, para além do salário, se na ativa estivesse, e que deixou de receber em decorrência do adoecimento.

Devidos, portanto, os lucros cessantes.

Ainda, a sentença arbitrou em R$400,00 o valor mensal dos lucros cessantes, como um valor global a abranger todas as verbas que o compõem, considerando o valor médio de tais parcelas; o que deve também ser mantido, porque consentâneo com a realidade dos autos.

Quanto ao pleito de redução do valor dos lucros cessantes, tem-se que o valor fixado o foi em atenção aos fatos da causa, ao princípio da razoabilidade e da proporcionalidade e ao que ordinariamente acontece.

Por outro lado, a ré não demonstrou, o que lhe competia, que o valor dos lucros cessantes fixados na sentença, que se mantém, extrapolam minimamente a realidade em que estiveram envolvidas as partes, ou não indicou, objetivamente, onde residiria eventual excesso.

À força disso, rejeita-se o pedido subsidiário de redução dos lucros cessantes.

Ademais, reitera-se o quanto já decidido no Acórdão de ID no sentido de que "A insurgência do recorrente acerca da impossibilidade de cumulação do pensionamento com os lucros cessantes resta rechaçada diante do quanto previsto expressamente pelo art. 950 do Código Civil, antes transcrito." e que "Os lucros cessantes se prestam para compensar o que o autor perdeu, ou deixou de ganhar, concretizando-se nas verbas e valores que teria direito a receber se não tivesse ocorrido o acidente, ou doença ocupacional, com a consequente incapacidade. Têm, pois, natureza distinta do pensionamento.".

Não bastasse, não existe qualquer impossibilidade de cumulação ou de possibilidade de dedução, com relação a eventual benefício previdenciário percebido pela autora, tendo em conta a natureza absolutamente distinta das parcelas. Os valores de benefício previdenciário sustentam-se na legislação acidentária; os de lucros cessantes, da mesma forma que o pensionamento, no direito comum, decorrente de ato ilícito.

Ademais, o deferimento de lucros cessantes não implica em bis in idem, com relação ao pensionamento, eis que estes se destinam a reparar fatos diversos, quais sejam, respectivamente, valores que se deixa de auferir e incapacidade para o trabalho.

Registra-se, ainda, que a sentença já fixou que os valores devem ser quantificados no interstício de 18.05.2010 (data da concessão do benefício previdenciário) a 12.12.2053 (expectativa de vida da reclamante, conforme tabela do IBGE); estabelecendo, ainda, que deve cessar, na hipótese de ocorrência da completa reabilitação da reclamante ou de seu óbito.

Conclusão do recurso Diante do exposto, conhecem-se dos embargos de declaração, para, no mérito, dar-lhe provimento, conforme omissão reconhecida pelo TST, e, saná-la, procedendo à apreciação da "(...) insurgência quanto aos lucros cessantes e pedido subsidiário de redução de seu valor.", nos termos da fundamentação supra, mantendo inalterado o quanto decidido no julgado de origem.

Insiste a ré que a reclamante não sofreu qualquer limitação no exercício de suas atividades laborativas, não sofrendo assim qualquer prejuízo financeiro.

Em sequencia, caso mantida a condenação, pugna pela redução dos valores, ao argumento de que a incapacidade laboral era parcial e temporária, já que restrita a algumas atividades, devendo corresponder à essa limitação que supostamente lhe teria sido imposta.

No mais, se insurge contra a cumulação da pensão mensal e lucros cessantes para um período em comum.

Pois bem.

No caso, o Tribunal Regional foi categórico ao consignar que a incapacidade da reclamante é total para a atividade que exercia, bem como para qualquer outra que envolva membros superiores, sendo que as alegações da reclamada em sentido contrário, conforme relatado acima, esbarram no óbice da Súmula 126 do TST, uma vez que se referem a questões fáticas, não mais passíveis de reanálise nessa instância extraordinária, a teor do citado verbete.

De outra parte, conquanto seja possível a readaptação da reclamante em outra função, é sabido que o parâmetro a ser considerado para a definição da pensão é a atividade exercida anteriormente, consoante disciplina o art. 950 do Código Civil, de maneira que se há incapacidade total e permanente para o exercício da função que vinha desempenhando, o valor da pensão deve corresponder a 100% da última remuneração do empregado, uma vez que, repise-se, o seu importe deve corresponder à importância do trabalho para o qual se inabilitou, considerado o ofício ou profissão até então exercido.

Em igual sentido decidiu recentemente a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, veja:

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. PENSÃO MENSAL. MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL. PERDA DE 25% DA CAPACIDADE LABORATIVA. LER/DORT. INABILITAÇÃO PERMANENTE E TOTAL PARA A ATIVIDADE ANTERIORMENTE EXERCIDA. Na hipótese, a Turma, não obstante tenha reconhecido, a partir do teor da decisão regional, que houve incapacidade total e permanente da reclamante para o exercício da função que desempenhava na reclamada ("pesar e encaixotar produtos e empurrar a caixa de doze quilos para a esteira"), entendeu ser razoável a fixação do pensionamento mensal no percentual de 25% da sua última remuneração, ao fundamento de que a restrição da capacidade laboral, "embora lhe impeça de continuar na função anteriormente exercida, permite o reaproveitamento em outra função que não exija força, manutenção estática dos ombros e repetitividade, a exemplo de balconista ou vendedora". Com efeito, o artigo 950 do Código Civil estabelece que o pensionamento deve corresponder "à importância do trabalho para que se inabilitou". A finalidade da pensão mensal prevista nesse dispositivo de lei é a reparação dos danos materiais decorrentes da perda ou da redução da capacidade laborativa. Portanto, o objetivo, nos exatos termos desse preceito legal, é ressarcir a vítima pelo valor do trabalho para o qual deixou de estar capacitada ou pela inabilitação que sofreu. No caso, em que pese tenha sido registrado na decisão embargada que a reclamante pode desempenhar outras funções distintas daquela para a qual se inabilitou em razão da lesão sofrida, foi reconhecido que a perda da capacidade laboral para a atividade anteriormente exercida foi definitiva e total. Desse modo, não se coaduna com o disposto no artigo 950 do Código Civil a fixação da pensão mensal em percentual inferior àquele equivalente à incapacidade sofrida pela reclamante, que, no caso foi total. Logo, a pensão mensal deferida à reclamante deve corresponder, neste caso, a 100% da sua última remuneração, e não a 25%, como determinado na instância ordinária e mantido pelo Colegiado a quo . No tocante ao pedido de pagamento em parcela única, não houve devolução (tantum devolutum quantum appellatum) nem pedido a esta Subseção quanto a essa questão e não se trata de matéria de ordem pública ou que possa ser decidida de ofício nesta instância recursal extraordinária. Logo, não é possível, neste caso vertente, alterar o montante deferido relativo à parcela única requerida pela reclamante a título de pensão mensal além da sua majoração pela mera multiplicação por quatro do valor fixado originariamente, sob pena de incorrer-se em decisão ultra petita, razão pela qual, aumentado o percentual da redução da capacidade laborativa de 25% para 100% nesta decisão, a consequência factível é majorar, também, o montante indenizatório arbitrado nas instâncias ordinárias de R$ 35.000 para R$ 140.000,00. Embargos conhecidos e providos. (E- RR - 47100-25.2007.5.12.0008 , Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 06/08/2020, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 18/09/2020)

Em relação aos lucros cessantes, verifica-se que o importe fixado corresponde à média das parcelas que a reclamante deixou de perceber em função da doença, o que se coaduna com o conceito de lucros cessantes, bem como à diretriz de reparação integral do Código Civil, não merecendo qualquer reforma.

Quanto à cumulação da pensão mensal com lucros cessantes de forma concomitante, verifica-se do acórdão regional que referidas parcelas se referem a verbas distintas, pois enquanto o primeiro diz respeito a valores de acréscimo de salário relacionado com a progressão funcional, participação nos lucros e resultados, terço constitucional das férias e auxílio-alimentação, ou seja, verbas que a reclamante receberia além do salário, o segundo corresponde ao salário stricto sensu .

Nesse passo, por não se confundirem, mas sim se complementarem sob a ótica dos prejuízos sofridos pela autora, não há impedimento, mas sim, dever de pagamento concomitante dessas parcelas, pois só assim se atingirá o escopo da reparação integral.

No tocante à manutenção do plano de saúde , o Tribunal Regional adotou os seguintes fundamentos quanto ao tema:

4. DA OBRIGAÇÃO DE FAZER

O recorrente afirma que, uma vez demonstrada a inexistência de responsabilidade sua no que tange à doença da recorrida, não há razão para o fornecimento de plano de saúde custeado integralmente.

Diz que não há previsão legal ou normativa que o obrigue à concessão de plano de saúde, pelo que, a seu ver, não pode ser compelido a realizar obrigação legítima e exclusiva do Estado.

Colaciona julgado em defesa de sua tese e requer a reforma da sentença para excluir a concessão de plano de saúde, sob pena de, a seu ver, ser vulnerado o princípio da legalidade, conforme art. , II da Constituição Federal.

Em pleito sucessivo, requer que o custeio das despesas com assistência médica se limite àquelas doenças que teriam decorrido do labor da recorrida e que a manutenção do plano de saúde seja condicionada à apresentação, pela recorrida, de relatório médico de que está se submetendo a tratamento, sob pena de fazer cessar a sua obrigação de fazer.

A decisão de mérito confirmou a antecipação de tutela, proferida nos seguintes termos:

Isto posto, concedo a tutela inibitória e antecipo os efeitos da tutela requerida para determinar que o G. BARBOSA COMERCIAL LTDA abstenha-se de efetuar qualquer corte no plano de saúde da peticionante ou promover qualquer ato impeditivo ao acesso da reclamante à prestação dos serviços médicos, bem como seja o único responsável pelo custeio do tratamento médico, medicamentoso, psicológico e fisioterápico, de forma integral, sem qualquer co-participação da reclamante, não podendo haver qualquer desconto mensal no benefício previdenciário percebido pela autora, tampouco limitação ao tratamento necessário ao pronto restabelecimento de sua saúde, sob pena de pagamento de astreintes de R$ 1.000,00 (um mil reais), por dia de atraso, contando-se a partir da publicação dessa decisão.

Sem razão.

A responsabilidade do recorrente já foi exaustivamente reconhecida na presente decisão.

O fornecimento do plano de saúde, em casos como o presente, representa obrigação derivada de acidente de trabalho, como disposto no art. 950 do Código Civil de 2002, onde está estabelecido o encargo de indenizar as despesas com tratamento médico. Dessarte, sem fundamento a alegação do recorrente de ausência de previsão legal; não se verificando, portanto, qualquer ofensa ao dispositivo constitucional por ele mencionado.

Por outro lado, o Estado não pode ser responsabilizado pelo tratamento médico de trabalhador que adoeceu em razão da não observância, pelo empregador, das normas de saúde e segurança pertinentes. Pensar-se o contrário é transferir ao Estado a responsabilidade do recorrente e legitimar a sua conduta.

Os pleitos sucessivos formulados pela recorrente (de que o custeio das despesas com assistência médica se limite àquelas doenças que teriam decorrido do labor da recorrida e de que a manutenção do plano de saúde seja condicionada à apresentação, pela recorrida, de relatório médico de que está se submetendo a tratamento, sob pena de fazer cessar a sua obrigação de fazer) não foram formulados em sede de contestação, que, registre-se, foi apresentada quando já deferida a antecipação de tutela. Configuram-se, portanto, em inovação à lide, defesa em se de recurso ordinário.

Nada a reformar

Com efeito, a manutenção do plano de saúde engloba a obrigação legal de ressarcimento das despesas com tratamento médico, na forma do art. 950 do Código Civil, possuindo sim amparo legal, de maneira que não prospera a insurgência da Parte.

Além disso, não se pode olvidar a diretriz da Súmula 440 do TST.

NEGO PROVIMENTO .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 14 de abril de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

DELAÍDE MIRANDA ARANTES

Ministra Relatora

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1212595015/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-203724320125200009/inteiro-teor-1212595115

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