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5 de Agosto de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA : AIRR 1413-72.2015.5.05.0191

Tribunal Superior do Trabalho
há 5 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
4ª Turma
Publicação
19/02/2021
Relator
Guilherme Augusto Caputo Bastos
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Decisão

Agravante e Agravado : FUNDAÇÃO PROFESSOR MARTINIANO FERNANDES - IMIP HOSPITALAR E OUTRO Advogado :Dr. Keilla Mascarenhas Santos Advogado :Dr. Socrates Mascarenhas Santos Agravante e Agravado : ESTADO DA BAHIA Procurador :Dr. Adriano Ferrari Santana Agravado : CLEIDY DA SILVA ALMEIDA Advogado :Dr. Luiz Gonzaga Ferreira GMCB/pa D E C I S Ã O Trata-se de agravos de instrumento interpostos contra decisão da Presidência do Tribunal Regional do Trabalho, por meio da qual foi denegado seguimento aos recursos de revista interpostos pelas parte recorrentes. Contrarrazões e contraminuta apresentadas. O d. Ministério Público do Trabalho não oficiou nos autos. É o breve relatório. I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA PRIMEIRA RECLAMADA A Presidência do egrégio Tribunal Regional do Trabalho, no exercício do juízo prévio de admissibilidade, à luz do § 1º do artigo 896 da CLT, denegou seguimento ao recurso de revista então interposto, sob os seguintes fundamentos: “Recurso de: FUNDACAO PROFESSOR MARTINIANO FERNANDES - IMIP HOSPITALAR PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS Tempestivo o Recurso (Decisao publicada em 09/04/2019 - fl./Seq./Id. ; protocolado em 10/04/2019 - fl./Seq./Id. 40cdf5c - Pág. 1). Informações aferidas pelo controle de prazo (Aba Expedientes) do Sistema PJe. Regular a representação processual, fl./Seq./Id. e5e2fdf - Pág. 24, 4068d88 - Pág. 1. Contudo, há irregularidade quanto ao preparo. Ao interpor o Apelo sob apreciação, a Parte Recorrente não comprovou o recolhimento das custas processuais e o pagamento do depósito recursal, a fim de aparelhar corretamente o seu Recurso de Revista. Ao revés, requereu a isenção do depósito recursal alegando se tratar de Entidade Filantrópica, bem como pleiteou a justiça gratuita. No tocante ao depósito recursal, verifico que o Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social confere à Parte Reclamada a condição de Entidade Filantrópica. Deste modo, faz jus a Recorrente a isenção do depósito recursal, nos termos do § 10 do art. 899 da CLT. Entretanto, a referida isenção não alcança as custas processuais. Com relação ao benefício da justiça gratuita, compulsando os autos, verificou-se que a Parte Recorrente não comprovou, de forma cabal, a impossibilidade de arcar com as despesas do processo, nos moldes da Súmula nº 463, II, do TST, o que impossibilitou o deferimento da gratuidade judiciária. Diante disso, foi assinalado à Parte Recorrente o prazo de 5 (cinco) dias para regularização do preparo, sob pena de não admissão do Recurso (art. 932, parágrafo único, art. 1.007, § 2º, do CPC/2015 e art. 10 da Instrução Normativa n. 39/2016 do TST). Verifica-se, contudo, que o vício não foi sanado, uma vez que a Acionada deixou de efetuar o pagamento das custas processuais. Juntou, de outro modo, documentos no intuito de provar a situação de miserabilidade, entretanto tais documentos não são hábeis a demonstrar que não possui meios de arcar com as custas do processo. Deste modo, ausente a comprovação do recolhimento das custas, revela-se deserto o Recurso , porquanto não atendido o requisito extrínseco de admissibilidade atinente ao preparo. CONCLUSÃO DENEGO seguimento a AMBOS os Recursos de Revista.” A parte agravante, em suas razões recursais, assinala, em síntese, ter demonstrado os pressupostos legais de admissibilidade do recurso de revista, conforme disposto no artigo 896 da CLT. Sem razão. Na forma do artigo 932, III e IV, a, do CPC/2015, o agravo de instrumento não merece seguimento, tendo em vista mostrar-se manifestamente inadmissível. Isso porque a parte agravante não logra êxito em infirmar os fundamentos da d. decisão agravada, os quais, pelo seu manifesto acerto, adoto como razões de decidir. Cumpre destacar que, a teor do preceito contido no artigo 896-A, caput , da CLT, ainda que numa análise preliminar seja reconhecida a transcendência da causa, tal circunstância não autoriza o processamento do recurso de revista, porquanto não preenchidos os seus pressupostos de admissibilidade. No que concerne à possibilidade de adoção da motivação per relationem , registre-se que a atual jurisprudência deste colendo Tribunal Superior do Trabalho tem-se orientado no sentido de que a confirmação jurídica e integral das razões adotadas na decisão objeto de impugnação não configura desrespeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa. Nesse sentido, os seguintes precedentes: Ag-AIRR-125-85.2014.5.20.0004 , Data de Julgamento: 19/04/2017, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma , DEJT 24/04/2017; AgR-AIRR-78400-50.2010.5.17.0011 , Data de Julgamento: 05/04/2017, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma , DEJT 11/04/2017; Ag-AIRR-33100-34.2007.5.02.0255 , Data de Julgamento: 29/03/2017, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, 1ª Turma , DEJT 31/03/2017; AIRR-2017-12.2013.5.23.0091 , Data de Julgamento: 16/03/2016, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma , DEJT 18/03/2016. Convém trazer à colação, ainda, os seguintes precedentes das duas Turmas do excelso Supremo Tribunal Federal, julgados após a vigência do CPC/2015: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, CORRUPÇÃO ATIVA E FALSIDADE DO DOCUMENTO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONENM. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE . 1. Após a impetração do habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, sobreveio a sentença condenatória dos recorrentes, confirmada em grau de apelação, o que prejudica a análise do pedido veiculado nestes autos. 2. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o trancamento da ação penal só é possível quando estiverem comprovadas, de logo, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa. Precedentes. 3. Os fundamentos adotados pelas instâncias de origem evidenciaram a necessidade da interceptação telefônica, com apoio em dados objetivos da causa. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que ‘ A técnica da fundamentação per relationem, na qual o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, não configura ofensa ao disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal’ (RHC 116.166, Rel. Min. Gilmar Mendes). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 130542 AgR / SC, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO , Julgamento: 07/10/2016 , Órgão Julgador: Primeira Turma , Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 25-10-2016 PUBLIC 26-10-2016) “EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ – alegada falta de fundamentação do ato decisório que determinou a interceptação telefônica – inocorrência – decisão que se valeu da técnica de motivação ‘per relationem' – legitimidade constitucional dessa técnica de fundamentação – pretendido reconhecimento da ausência de indícios quanto à autoria do fato delituoso – controvérsia que implica exame aprofundado de fatos e provas – inviabilidade dessa análise na via sumaríssima do ‘habeas corpus’ – parecer da douta procuradoria-geral da república pelo não provimento do agravo – recurso de agravo improvido.” (RHC 126207 AgR/RS, Relator: Min. CELSO DE MELLO , Julgamento: 06/12/2016 , Órgão Julgador: Segunda Turma , Publicação PROCESSO ELETRÔNICO DJe-017 DIVULG 31-01-2017 PUBLIC 01-02-2017) Ante o exposto, confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, com amparo nos artigos 932, III e IV, a c/c 1.011, I, do CPC/2015 e 118, X, do RITST, nego seguimento ao agravo de instrumento da primeira reclamada. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ESTADO DA BAHIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. Sobre o tema, assim decidiu o Tribunal Regional (fls. 721/725): “Analisando a situação dos autos, verifico que deve prevalecer o entendimento de primeiro grau, que responsabilizou o recorrente subsidiariamente pelos débitos da primeira reclamada. Com efeito, quedou incontroverso que a reclamante prestou seus serviços no Hospital Estadual da Criança, de propriedade do Estado da Bahia, conforme documentação acostada aos autos. Por outro lado, embora alegue o ente público em sua defesa que contratou a FUNDAÇÃO PROFESSOR MARTINIANO FERNANDES - IMIP, mediante contrato de gestão para "administrar a unidade de saúde, recebendo recursos públicos e contratando, por sua conta e risco, seus próprios empregados e fornecedores, para que pudesse cumprir o objeto contratual, ou seja, atingir as metas fixadas no contrato de gestão, ou seja, obrigou-se a atingir metas de produção, administrando a citada unidade, visando promover, dentro da capacidade instalada no local, uma melhor distribuição dos recursos hospitalares à comunidade", tal fato, por si só, não retira a possibilidade de que seja o mesmo responsabilizado subsidiariemente pelos débitos contraídos pela empresa contratada pela organização social gestora, já que figurou como beneficiário final da prestação dos serviços da obreira. Nesse sentido, colho os lúcidos fundamentos constantes do parecer do Órgão Ministerial: O art. 5º da Lei 9.637/98 entende ser o contrato de gestão um instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas de saúde, educação, entre outras. É certo que ao ser celebrado um contrato de gestão, o ente público deve escolher organização social idônea, bem como deve manter rígida fiscalização quanto à execução contratual, a fim de seja efetivamente cumprida a finalidade para que fora celebrado, qual seja, tornar mais eficiente a prestação de serviços públicos para toda a sociedade, no particular, na área de saúde. A obrigação de fiscalizar está prevista na Lei n. 9.637/98: Art. 6o O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social. (...) Art. 8o A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada. § 1o A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro. § 2o Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser analisados, periodicamente, por comissão de avaliação, indicada pela autoridade supervisora da área correspondente, composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação. § 3o A comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo sobre a avaliação procedida. Art. 9o Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. (Destaque nosso). Veja-se, nesse sentido, julgado do TST: AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO COM ENTIDADE PRIVADA. SÚMULA Nº 331, V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO 1. O regime de parceria pactuado com pessoa jurídica de direito privado, quer mediante "contrato de gestão" (Lei nº 9.637/98), quer mediante "gestão por colaboração" (Lei nº 9.790/99), qualifica-se como convênio administrativo, em virtude de comunhão de interesses e de mútua cooperação entre os pactuantes para realização de serviços de interesse social e utilidade pública. 2. Em tais modalidades de contratação, o ente público atua como verdadeiro tomador de mão de obra mediante contratação de pessoa jurídica interposta, razão por que responde subsidiariamente quando resultar comprovado que esta não cumpriu ou falhou em cumprir as obrigações previstas na Lei nº 8.666/93, aplicáveis ao convê- nio por força do disposto no art. 116 desse diploma legal. 3. Incide, portanto, a diretriz perfilhada na Súmula nº 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho, que consagrou o entendimento segundo o qual o ente público tomador de serviços terceirizados suporta a responsabilidade subsidiária do débito trabalhista nas situações em que resultar comprovado que a Administração Pública absteve-se de fiscalizar a observância das normas da legislação trabalhista, de modo a caracterizar-se culpa in vigilando, ou caso não se haja desincumbido do ônus de provar que exerceu o dever de fiscalizar a empresa prestadora de serviços no curso do contrato. 4. Se o ente público abstém-se de comprovar o cumprimento do dever de fiscalizar, legítima a declaração de responsabilidade subsidiária pelo débito trabalhista, em consonância com a Súmula nº 331, V, do Tribunal Superior do Trabalho. 5. Agravo de instrumento do Reclamado de que se conhece e a que se nega provimento. Processo: AIRR - 1397-43.2013.5.05.0271 Data de Julgamento: 01/02/2017, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/02/2017. De outra parte, a prestação de serviços empreendida pela recorrida como empregada da primeira Reclamada, em unidade de saúde vinculada à SESAB/Estado da Bahia, é indiscutível, tendo em vista os documentos nos autos. A questão da culpa in eligendo e da culpa in vigilando, foi amplamente debatida nos autos pelas partes. Ao recorrente cumpria fiscalizar o correto cumprimento das obrigações previstas no Contrato, o que não ocorreu, incorrendo em culpa in vigilando. Essa obrigação de fiscalizar, inclusive, está prevista na Lei Estadual Nº 9.433 de 01 de março de 2005, que regula as licitações: [...] Art. 126 - São cláusulas necessárias, em todo contrato, as que estabeleçam: ... VII - o sistema de fiscalização; ... XVI - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, inclusive de apresentar, ao setor de liberação de faturas e como condição de pagamento, os documentos necessários. (Destaque nosso). Art. 127 - O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração as prerrogativas de: ... III - fiscalizar-lhes a execução; [...] SEÇÃO VII DA EXECUÇÃO, DA FISCALIZAÇÃO E DO RECEBIMENTO DO OBJETO CONTRATUAL Art. 154 - Cabe à fiscalização acompanhar e verificar a perfeita execução do contrato, em todas as suas fases, até o recebimento do objeto, competindo-lhe, primordialmente, sob pena de responsabilidade: [...] VIII - fiscalizar a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, bem como o regular cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias. (Destaque nosso). Essa exigência de apresentação da quitação das obrigações trabalhistas é reiterada no Contrato de Gestão: [...] Cláusula Terceira - DOS COMPROMISSOS DAS PARTES I_ DA CONTRATADA [...] O Estado da Bahia estava ciente das irregularidades cometidas pela empresa e, continuou a pagar as faturas, contrariando, repita-se o disposto na legislação estadual e no instrumento de contrato, normas por ele próprio estabelecidas. Provada, assim, a omissão do recorrente em seu dever fiscalizatório, caracterizando a culpa in vigilando e sua responsabilidade subjetiva.[...] Analisando o caso concreto, não restam dúvidas de que se aplica o quanto disposto na Súmula 331 do c. TST, a qual, em o seu item V, deixa clara a diretriz de que o Ente Público deve responder por culpa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da contratada, ainda que por meio de contrato de gestão, e, por conseguinte, de eventual empresa por ela subcontratada. Dessa forma, a alegada previsão constitucional para firmar contrato de tal natureza (arts. 197 a 199 da CF) não exime o ente público da sua responsabilização, tampouco importando a nomenclatura atribuída à avença, desde que presentes os pressupostos para a responsabilização, o que se verificou in casu. Conforme destacado pela Exma. Desembargadora Dalila Andrade no julgamento do processo 0000182-32.2014.5.05.0195RecOrd, envolvendo o mesmo Hospital no qual a reclamante prestou serviços "utiliza-se pobremente o entendimento sumulado quando restrito às hipóteses de terceirização, pois a sua base legal permite a utilização teleológica em situação diversa, como ocorre no caso, por exegese, já que em todos os demais dispositivos legais que ancoraram a decisão há previsão da necessidade de fiscalização, por parte do Ente Público, das atividades da contratada, principalmente no que se refere aos direitos trabalhistas envolvidos", sendo que ,"a forma de contratação - contrato de gestão - não pode constituir obstáculo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, pois, pelo princípio da proteção ao hipossuficiente, que rege o Direito do Trabalho, deve ser o trabalhador protegido contra os atos que tentam, sob qualquer forma, fraudar, impedir ou desvirtuar a aplicação da lei trabalhista, a teor do art. 9º da CLT - até porque não se pode desconsiderar que, na realidade, quem mais se beneficiou da prestação laboral foi o tomador dos serviços, no caso, o Estado da Bahia." Com efeito, a Lei Ordinária nº 8.666/93,- invocada também pelo reclamado como óbice ao reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária, - impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se infere dos arts. 58, 111 e 67, § 1º, da aludida lei, sendo a mesma aplicável aos contratos de gestão, por força do quanto disposto no art. 116 de tal diploma: Art. 116. Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração. Por seu turno, o art. 154, VIII, da Lei Estadual 9.433/2005, que regulamenta os contratos administrativos no estado da Bahia, estabelece que: Art. 154 - Cabe à fiscalização acompanhar e verificar a perfeita execução do contrato, em todas as suas fases, até o recebimento do objeto, competindo-lhe, primordialmente, sob pena de responsabilidade: (...) VIII - fiscalizar a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, bem como o regular cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias. Portanto, fica evidente que a Administração Pública contratante deve responder pelo adimplemento dos direitos do empregado que, por meio de empresa interposta, prestou serviços em seu favor. Nesse sentido tem se manifestado a nossa Mais Alta Corte Trabalhista: (...) No caso, não logrou o Estado da Bahia demonstrar que adotou as cautelas adequadas na contratação da empresa gestora, ou mesmo que a fiscalizou com relação ao cumprimento dos deveres trabalhistas perante a empresa terceirizada, incorrendo nas culpas in eligendo e in vigilando, o que autoriza a sua responsabilização subsidiária. Portanto, mantenho a sentença. NEGO PROVIMENTO ao recurso do Estado da Bahia.” A parte agravante, em suas razões recursais, assinala, em síntese, ter demonstrado os pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, conforme disposto no artigo 896 da CLT, requerendo o destrancamento do referido apelo. Examino. Considerando que o agravo de instrumento em exame visa a destrancar recurso de revista interposto contra acórdão regional publicado após a vigência da Lei nº 13.467/2017, mostra-se necessária a análise da transcendência, na forma prevista no artigo 896-A da CLT. Como é cediço, este Tribunal Superior, a fim de adequar a sua jurisprudência à decisão proferida pelo e. STF nos autos da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) nº 16, que declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, incluiu o item V a Súmula nº 331, passando, expressamente, a sufragar a tese de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, mas da constatação de que o ente público não cumpriu com o dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da prestadora de serviço. O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, eleito como leading case da questão ora debatida e que resultou no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral daquela Suprema Corte, acabou por ratificar o entendimento outrora exarado nos autos da aludida ADC nº 16. Na oportunidade, concluiu que a responsabilização subsidiária do ente público não se pode dar de forma automática, porquanto necessária a efetiva comprovação de culpa in eligendo ou in vigilando . Importante salientar que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, são dotadas de efeito vinculante, razão pela qual se mostram de observância obrigatória por parte dos demais órgãos do Poder Judiciário, que devem proceder à estrita aplicação de suas teses nos casos submetidos à sua apreciação, até mesmo para a preservação do princípio da segurança jurídica. Por essa razão, ao julgar os recursos envolvendo a matéria tratada no referido Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF, deve esta egrégia Corte Superior Trabalhista mitigar a análise dos pressupostos recursais para priorizar, ao final, a aplicação da tese jurídica firmada por aquela Suprema Corte acerca da questão, tendo em vista que esse é o escopo buscado pelo sistema de precedentes judiciais. Oportuno registrar que o STF tem adotado entendimento de que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não pode resultar da inversão do ônus da prova, sob pena de se imputar ao ente público responsabilização automática, procedimento que dessoa das decisões vinculantes daquela excelsa Corte. A referida posição já se encontrava pacificada no âmbito da Primeira Turma do STF, consoante se pode observar do seguinte precedente: “Ementa: CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. VIOLAÇÃO AO QUE DECIDIDO NA ADC 16 E NO RE 760.931 TEMA 246-RG. DECISÃO IMPUGNADA QUE ATRIBUIU RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA À RECLAMANTE SEM A DEMONSTRAÇÃO DE COMPORTAMENTO SISTEMATICAMENTE NEGLIGENTE OU DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DO PODER PÚBLICO E O DANO SOFRIDO PELO TRABALHADOR. SUPERADA A AUSÊNCIA DE TRANSCENDÊNCIA DO RECURSO DE REVISTA (ART. 896-A DA CLT) POR ABSOLUTA INCOMPATIBILIDADE COM AS DECISÕES DESTA CORTE SOBRE A TEMÁTICA. RECURSO PROVIDO PARA AFASTAR A RESPONSABILIDADE DA RECORRENTE. 1. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reconheceu a Repercussão Geral sobre a questão de responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço na ADC 16 e no RE 760.931 Tema 246-RG . Mostra-se incompatível com tais precedentes, portanto, o reconhecimento, pelo TST, da ausência de transcendência da matéria, motivo pelo qual supero a questão para analisar a questão de fundo. 2. Por ocasião do julgamento do RE 760.931, sob a sistemática da Repercussão Geral, o Plenário desta SUPREMA CORTE afirmou que inexiste responsabilidade do Estado por débitos trabalhistas de terceiros, alavancada pela premissa da inversão do ônus da prova em favor do trabalhador . 3. No caso sob exame, não houve a comprovação real de um comportamento sistematicamente negligente da agravante, tampouco há prova do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva do Poder Público e o dano sofrido pelo trabalhador, a revelar presunção de responsabilidade da reclamante, conclusão não admitida por esta CORTE quando do julgamento da ADC 16. 4.Recurso de agravo ao qual se dá provimento, afastando, desde já, a responsabilidade da parte recorrente”. (Rcl 40652 AgR, Relator (a): ROSA WEBER, Relator (a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 08/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-265 DIVULG 04-11-2020 PUBLIC 05-11-2020). (sem grifos no original). Com relação à Segunda Turma do STF, ainda havia dúvidas quanto à possibilidade de a responsabilização do ente público derivar da regra de distribuição do ônus da prova, como se pode inferir do seguinte julgado, de Relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI: “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO DECIDIDO NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE 16; NO RE 760.931-RG/DF E À SÚMULA VINCULANTE 10. INOCORRÊNCIA. VERIFICAÇÃO DE OCORRÊNCIA DE CULPA IN VIGILANDO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA VIA DA RECLAMATÓRIA. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Ao examinar os requisitos de admissibilidade do recurso de revista, o TST exerceu competência própria, prevista na Consolidação das Leis do Trabalho, tendo destacado em sua decisão que a causa não oferecia transcendência, requisito do recurso de revista, previsto no art. 896-A da CLT. Assim, não há falar em usurpação de competência. II - O Tribunal reclamado responsabilizou subsidiariamente o agravante, por entender caracterizada a culpa in vigilando, decorrente da omissão na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. III - A atribuição da responsabilidade não se deu de forma automática, mas em razão de o juízo trabalhista ter consignado a presença da culpa in vigilando da Administração. Assim, não há falar em desrespeito à ADC 16/DF nem ao RE 760.931-RG/DF (Tema 246 da Sistemática da Repercussão Geral), pois a decisão reclamada não descumpriu as orientações firmadas por este Tribunal, mas, ao contrário, adotou-as plenamente. IV – Ademais, dissentir das razões adotadas pelas instâncias ordinárias no que concerne à configuração de culpa da Administração Pública demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, circunstância não admitida em sede de reclamação constitucional. V - Esta Suprema Corte, ao analisar a ADC 16/DF e o RE 760.931-RG/DF, não determinou regra relativa à questão processual sobre a distribuição do ônus da prova nem estabeleceu limites para a sua apreciação. Precedentes. VI - O Tribunal reclamado, ao analisar o caso concreto, não declarou a inconstitucionalidade de norma legal ou afastou sua aplicação sem observância do art. 97 da Constituição, não ocorrendo violação da Súmula Vinculante 10. VII - A decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte que orienta a matéria em questão. VIII – Agravo regimental a que se nega provimento”. (Rcl 40665 AgR, Relator (a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 10/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-255 DIVULG 21-10-2020 PUBLIC 22-10-2020). (sem grifos no original). Ocorre que na sessão do dia 17.11.2020, a colenda Segunda Turma, ao julgar agravo regimental interposto contra decisão proferida na Reclamação nº 40505, por maioria, manteve a posição defendida pelo Ministro Gilmar Mendes, Relator do processo, para quem a responsabilidade da Administração Pública com base no ônus da prova contraria o entendimento sufragado pelo STF, uma vez que caracteriza responsabilização automática do ente público. É o que se pode extrair do seguinte fragmento do mencionado decisum : “(...) Ora, me parece que ao atribuir à Administração o ônus probatório ou até mesmo desqualificar toda e qualquer prova levada a juízo, a Justiça trabalhista incorre na figura da responsabilização automática combatida por esta Corte Suprema nos julgamentos citados. Assim, entendo que o Juízo reclamado reconheceu a responsabilidade da Administração Pública sem caracterização de culpa, afastando a aplicação da norma do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, cuja constitucionalidade foi reconhecida na ADC 16, e violando a autoridade da Súmula Vinculante 10”. (sem grifos no original). Oportuno realçar que o julgamento em epígrafe se deu na nova composição da Segunda Turma, com o ingresso do Ministro Kássio Nunes Marques, que acompanhou o Relator, Ministro Gilmar Mendes, juntamente com a Ministra Carmem Lúcia, ficando vencidos os Ministros Edson Fachin e Ricardo Lewandowski. Na hipótese , depreende-se da leitura do acórdão recorrido que o Tribunal Regional, em descompasso com a decisão do STF, reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente tomador de serviços, sem que fossem observados os critérios exigidos para a demonstração da conduta culposa da Administração Pública. Ao assim decidir, acabou por responsabilizar o ente público de forma automática, procedimento que destoa do entendimento sufragado no julgamento da ADC nº 16 e da tese fixada no Tema 246 da Tabela de Repercussão Geral do STF, bem como da jurisprudência pacífica desta Corte Superior (Súmula nº 331, V). Desse modo, deve-se reconhecer a transcendência política da causa, na forma do artigo 896-A, § 1º, II, da CLT. Por conseguinte, amparado nos artigos 932, V, a e b, do CPC/2015 e 118, X, do RITST, dou provimento ao agravo de instrumento. III – RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DA BAHIA. Reportando-me aos fundamentos lançados anteriormente, e amparado nos artigos 932, V, a e b, do CPC/2015 e 118, X, do RITST, conheço do recurso de revista, por injunção do entendimento sufragado pelo STF em decisões vinculantes, e, no mérito, dou-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária imputada ao ente público reclamado. Publique-se. Brasília, 17 de fevereiro de 2021. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) CAPUTO BASTOS Ministro Relator
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