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1 de Julho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

3ª Turma

Publicação

26/03/2021

Julgamento

24 de Março de 2021

Relator

Mauricio Godinho Delgado
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/scl/ja/ef

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO . ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou – como foi questionado nos embargos de declaração – a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E- RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços , suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto , em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria e mantida a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento, sem proceder ao juízo de retratação, nos termos do art. 543-B, § 3º, do CPC, devolvam-se os autos à Vice-Presidência desta Corte Superior .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST- ARR-20261-87.2014.5.04.0121 , em que é Agravante e Recorrente UNIÃO (PGU) e Agravados e Recorridos MARCIO MUNHOZ MACHADO e MASSA FALIDA DE PROSERVI SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA.

Esta 3ª Turma, por meio de acórdão de minha lavra, negou provimento ao agravo de instrumento interposto.

Foi interposto recurso extraordinário.

A Vice-Presidência desta Corte determinou o sobrestamento do apelo, até decisão definitiva do STF acerca do Tema nº 246 do ementário de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, tendo, posteriormente, determinado "o dessobrestamento dos autos e o seu encaminhamento ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida nestes autos, a fim de que se manifeste, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por aquele colegiado", tendo em vista o julgamento dos embargos de declaração interpostos contra decisão proferida pelo Pleno do STF sobre a matéria.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

Tratando-se de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. , XXXVI, CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015 e 1º da IN. 41 de 2018 do TST).

A) JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO . ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93, DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF

Eis o teor do acórdão turmário:

TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL.

O Tribunal Regional do Trabalho, na análise do recurso ordinário da União, quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, único tópico abordado no agravo de instrumento, adotou as seguintes razões de decidir:

RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA UNIÃO (PRU - SECCIONAL RIO GRANDE) ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO .

A União não se conforma com o julgado de origem no tocante à responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela primeira reclamada, PROSERVI. Alega que o caso narrado na exordial diz respeito somente à relação jurídica contratual entre o reclamante (empregado) e a 1ª reclamada (empregadora), sendo descabido falar-se em responsabilidade subsidiária. Assevera que foi negligente, pois sempre fiscalizou o contrato administrativo entabulado com a primeira reclamada. Invoca o artigo 71 da Lei nº 8.666/93 a decisão vinculante tomada na ADC nº 16. Alega que havendo contratado regularmente uma prestadora de serviços, conforme os preceitos da Lei de Licitações, não lhe pode ser imputada culpa "in eligendo". Diz ser inaplicável a Súmula 331, IV, do TST, em razão do vício da inconstitucionalidade, considerando que o inciso IV da Súmula 331 do TST não pode colidir com a Lei 8.666/93 e, ainda, que viola o art. 37, inciso II da CF (obrigatoriedade de contratação por intermédio de concurso público). Sustenta que a interpretação conjunta dos enunciados 331 e 363 da Súmula do TST, feita a ponderação necessária, deve ser a limitação da condenação da União ao pagamento de seu próprio empregado contratado irregularmente. Refere que também que a administração pública também não pode ser responsabilizada pelas infrações à legislação trabalhista cometidas pela prestadora de serviços, sendo, portanto, inexigíveis a multas dos artigos 467 e 477 da CLT e multa de 40% do FGTS. Acrescenta que em havendo culpa exclusiva de terceiro (conhecida excludente de responsabilidade), não se admite a responsabilidade extracontratual da pessoa jurídica de direito público, nem subsidiária, sob pena de se estender obrigação de caráter punitivo a terceiro que não concorreu para a produção do dano, em total afronta à Constituição, seja em seu art. 37, § 6º, seja em seu art. , XLV.

O juízo de origem ao declarar a responsabilidade subsidiária, assim fundamentou sua decisão:

Sendo as reclamadas tomadoras dos serviços, integrantes da Administração Pública Indireta, deve observar com mais ênfase que a iniciativa privada, quando da contratação de prestadoras de serviço e no curso da execução do contrato, a idoneidade de tais empresas, tendo-se em vista o dever de obediência aos princípios da legalidade, moralidade e eficiência, imposto pela Constituição Federal, no artigo 37, caput, e as disposições constantes da legislação administrativa que prevêem como requisito da contratação a verificação acerca da capacidade financeira da contratada e, ainda, a fiscalização dos serviços.

Na esteira do princípio da aptidão para a prova e considerando-se, ainda, a constatação de diversas irregularidades da prestadora de serviços em relação à reclamante (conforme examinado alhures), incumbia à tomadora de serviços produzir prova de que efetivamente fiscalizava o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços em relação aos seus empregados. (...).

Em relação aos períodos que prestou serviços para cada tomadora de serviços, o 01.03.2003 a 01.03.2010 prestou próprio reclamante aponta na inicial que no período de serviços para a reclamada UNIÃO PRF (UFPEL) no CAVG e depois para a reclamada UNIÃO PRU (Justiça Federal) onde permaneceu até o término do contrato, ou seja, de 02.03.2010 a 16.12.2013.

Analiso.

É incontroverso nos autos que o reclamante foi contratado pela Proservi Serviços de Vigilância, 1ª reclamada, em 01/03/2003, tendo trabalhado para a UFPEL até 01.03.2010 e, a partir de então, nas dependências da JUSTIÇA FEDERAL (UNIÃO), conforme expresso na sentença, a qual não foi impugnada no particular.

A reclamada UNIÃO PRU (Justiça Federal) defende-se conforme razões do ID n.e9e5392.

A reclamada PROSERVI e a reclamada UNIÃO PRF (UFPEL) são declaradas revéis e confessas quanto a matéria de fato (Id f765ec2).

São anexados aos autos eletrônicos os contratos de prestação de serviços de vigilância, e seus anexos, firmado entre a União e a primeira reclamada, PROSERVI (Id 0ed97b1).

Nos termos do art. 267, inciso VI do CPC, há carência de ação, quando não estão presentes a legitimidade das partes, a possibilidade jurídica do pedido e o interesse processual. O pedido não vedado pelo ordenamento jurídico é juridicamente possível e o interesse processual consiste em obter um resultado útil e necessário para evitar um prejuízo se não for proposta a demanda. Assim sendo, não verifico ausência de qualquer desses pressupostos. Ademais, a indicação da União como tomadora de serviços prestados pelo reclamante e responsável subsidiária é suficiente para legitimá-la a figurar no polo passivo da relação processual.

De outra parte, não tendo havido a regular fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da prestadora de serviços como empregadora, configurada está a conduta culposa do tomador dos serviços no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, cabendo a este parcela de responsabilidade subsidiária relativamente aos créditos trabalhistas, pois não resta dúvida que foi beneficiário do trabalho prestado pelo empregado da prestadora .

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC-16, em 24/11/2010, ao declarar a constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93, ratificou que é dever do judiciário trabalhista apreciar, caso a caso, a conduta do ente público que contrata pela terceirização de atividade-meio, devendo apurar se houve correta fiscalização do contrato (convênio). Logo, não há incompatibilidade entre a Súmula nº 331 e o § 1º do artigo 71 da Lei das Licitações. Aliás, o artigo 67 da Lei 8.666/91 refere que a administração tem o dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos que celebrar, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos que constatar.

Destaca-se os termos da cláusula 7.3 do Contrato de Prestação de Serviços (Id 0ed97b1), no qual estabelece o compromisso do ERGS com a fiscalização, afastando cabalmente a tese de violação do princípio da legalidade ou devido processo legal, e contrariando o conteúdo fático referido nas razões de recurso: "7.3 Em atenção às disposições do Decreto Estadual n.º 43.183/04 a CONTRATADA deverá encaminhar ao Gestor do contrato os originais ou as cópias autenticadas dos seguintes documentos: a) até o dia 10 de cada mês (mensalmente): a.1) nota fiscal/fatura dos serviços efetivamente executados, englobando os montante A e B; a.2) nota fiscal/fatura de cobrança dos valores relativos ao montante C; a.3) recibos de pagamentos de salários relativos ao mês de referência da nota fiscal/fatura; a.4) folha de pagamento relativa ao mês de referência da nota fiscal/fatura; a.5) comprovantes de fornecimento de vale-transporte e vale-refeição relativos ao mês de referência da nota fiscal/fatura; a.6) demonstrativos (planilhas) dos pagamentos/descontos de valetransporte e vale-refeição, relativos ao mês de referência da nota fiscal/fatura; a.7) relação dos nomes com os respectivos RGs e CPFs, discriminando posto, escala e turno da mão de obra que atuou no mês de referência da nota fiscal/fatura; a.8) registros de horário de trabalho (cartões ponto) relativos ao mês de referência da nota fiscal/fatura; a.9) guia de recolhimento dos encargos sociais junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, referente ao contrato, devendo constar na mesma o CGC do CONTRATANTE e o número, data e valor total das notas fiscais ou notas fiscais faturas às quais se vinculam; a.10) GFIP - SEFIP relativa ao mês de referência da nota fiscal/fatura, com relação dos trabalhadores que atuaram nos postos da CONTRATANTE; a.11) Protocolo de Envio de Arquivos, emitido pela Conectividade Social; a.12) guias de recolhimento de FGTS relativa ao mês de referência da fatura;a.13) certificado de regularidade do FGTS; a.14) certidão negativa ou positiva com efeitos de negativa de débitos relativos às contribuições previdenciárias e às de terceiros; a.15) certidão negativa ou positiva com efeito de negativa de débitos trabalhistas; a.16) certidão negativa de processo administrativo, emitida pelo Ministério do Trabalho e Emprego. b) anualmente e quando ocorrer o evento: b.1) avisos e recibos de férias; b.2) recibos de 13º salário; b.3) Relação Anual de Informações Sociais - RAIS; b.4) sentenças normativas, acordos e convenções coletivas; b.5) ficha de registro de empregado; b.6) contrato de trabalho; b.7) aviso prévio, pedido de demissão e termos de rescisão de contrato de trabalho; b.8) autorização para descontos salariais; b.9) outros documentos peculiares ao contrato de trabalho".

Apurando-se, no caso concreto, existirem parcelas não pagas ao empregado e o tomador não demonstrou a fiscalização do convenio quanto aos deveres assumidos frente aos seus funcionários (com exigência, por exemplo, da apresentação de documentação relativa ao adimplemento das mais diversas verbas trabalhistas e fiscais relacionadas aos contratos de trabalho, pela empresa prestadora), tendo aplicação o entendimento contido na Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, itens IV, V e VI, responsabilizando-se o Município, subsidiariamente, pelos encargos reconhecidos ao trabalhador, terceiro prejudicado na relação prestador tomador de serviços, no período em que vigorou o contrato de prestação de serviços .

Ressalto, além da eventual exigência de apresentação de alguns documentos, para que não se configure a culpa "in vigilando", deve haver demonstração de que a fiscalização era efetiva. Constatados os primeiros sinais de descumprimento de direitos trabalhistas dos empregados da empresa contratada (prestadora de serviços), deve haver adoção de medidas como, por exemplo, a notificação da empresa prestadora de serviços, a imposição das sanções administrativas cabíveis, o bloqueio dos valores previstos no contrato de prestação de serviços para garantia dos débitos trabalhistas, a rescisão do contrato de prestação de serviços, ou qualquer meio capaz de atestar a eficiência da fiscalização. Assim, entende-se que não foram juntados documentos aptos a demonstrar a efetiva fiscalização do contrato.

Aplicável, ainda, ao caso, o entendimento jurisprudencial consubstanciado na Súmula nº 11 do Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região, que assim dispõe: "Responsabilidade subsidiária da Administração Pública Direta e Indireta. Contratos de prestação de serviços. Lei 8.666/93.

A norma do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 não afasta a responsabilidade subsidiária das entidades da administração pública, direta e indireta, tomadoras dos serviços.".

Nega-se provimento.

A Reclamada se insurge contra o decidido, arguindo, inicialmente, a nulidade da decisão denegatória por falta de análise do tema relativo à responsabilidade subsidiária. No mérito, sustenta que houve violação aos arts. , II, art. 37, caput e § 6º, 102, § 2º, da CF; 28, parágrafo único, da Lei 9868/99; 71, § 1º, da Lei 8.666/93; art. 818 da CLT e 333, I, do CPC/73 (art. 373, I, do CPC/2015). Invoca a decisão proferida na ADC/16 pelo STF, contrariedade à Súmula 331, V, do TST, além da existência de divergência jurisprudencial sobre a matéria.

Registre-se, inicialmente, que, diversamente do sustentado pela Agravante, o primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista, seja por seus pressupostos extrínsecos, a que sujeitos todos os recursos, seja por seus pressupostos intrínsecos, está previsto no art. 896, § 1º, da CLT, não importando eventual lacuna na decisão denegatória em ausência de prestação jurisdicional, uma vez que os termos da decisão não impede a análise do mérito da questão por esta Corte. À parte, caso inconformada, incumbe buscar o destrancamento do recurso, justamente pela medida processual ora utilizada.

Em relação à responsabilidade subsidiária, registre-se que a proteção da sociedade, incluída a defesa do trabalhador, e a presunção de legalidade de que se revestem os atos administrativos - que são, inclusive, em regra, aspectos elementares na atuação da Administração Pública, como guardiã do cumprimento de direitos garantidos pelo Texto Constitucional - exigem rigor ao se interpretar e adequar a hipótese de incidência à previsão legislativa e jurisprudencial no caso de se reconhecer, ou não, a responsabilidade subsidiária da entidade estatal por eventuais débitos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora dos serviços.

Essa proteção constitui-se de um conjunto de direitos e deveres laborais de larga envergadura que têm implicações sociais, políticas e econômicas, a exemplo dos princípios constitucionais fundamentais listados na Constituição da Republica de 1988, como no art. (dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho e da livre iniciativa), bem como os direitos fundamentais que se consolidam por meio de princípios ligados aos direitos sociais (arts. 6º e 7º), à ordem econômica (art. 170), à seguridade social (art. 194), à saúde (art. 196), à assistência social (art. 203), à cultura (art. 215), entre outros dispositivos constitucionais.

O Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais – a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas – eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST).

Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF).

Observados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas. Essa é a direção interpretativa apontada pelo STF ao julgar a ADC nº 16-DF. Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Repita-se: essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, em vista do decidido na ADC nº 16-DF.

Em observância a esse entendimento, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93)– novo item V da Súmula 331 do TST.

Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, segundo a Corte Máxima, tendo sido seguido o procedimento licitatório sequer se pode falar em culpa in eligendo.

Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima.

Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizante relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando, incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, caput e § 1º da Lei 8.666/93 e os artigos 186 e 927 do Código Civil.

No caso concreto, o TRT manteve a condenação subsidiária, por delinear não só a culpa in eligendo, como também a culpa in vigilando da entidade estatal, nos termos do item V da Súmula 331 do TST.

Ainda que a Instância Ordinária mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF, o fato é que, manifestamente, afirmou que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados. A configuração da culpa in vigilando, caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), reitere-se, autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58 e 67 da Lei 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil).

A decisão regional encontra-se, portanto, em consonância com o fundamento acolhido pelo STF no julgamento da ADC da entidade pública: a demonstração de omissão no dever de fiscalizar. Inclusive, em diversas oportunidades em que o tema foi levado a debate naquela Corte, posteriormente ao julgamento da citada ação declaratória de constitucionalidade, a compreensão que se extraiu da matéria foi no sentido de que, se demonstrada a ocorrência de conduta culposa na fiscalização da execução dos contratos celebrados, a Administração Pública se sujeitará ao reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária pela Justiça do Trabalho. Confiram-se, a propósito, as seguintes decisões: Rcl 13941 MC / MG, Relator Ministros Cezar Peluso, DJE 31/08/2012; Rcl 13272 / MG, Relatora Ministra Rosa Weber, DJE 03/09/2012; Rcl 14672 MC / SP, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 17/10/2012; Rcl 14683 MC / SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJE 23/10/2012; Rcl 14801 MC / SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJE 05/11/2012.

Frise-se que, em nenhum momento, afasta-se a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas apenas interpreta-se o dispositivo legal à luz da jurisprudência sumulada desta Corte. Esse entendimento não contraria o disposto na Súmula Vinculante nº 10 do STF, tampouco viola o art. 97 da CF.

De outra face, decidida a matéria com base no conjunto probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista fica obstado, por depender do reexame de fatos e provas (Súmula 126 do TST).

Ressalte-se, por fim, que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

Contra tal decisão, houve a interposição de recurso extraordinário.

Após sobrestado o feito, a Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno do processo a esta 3ª Turma para que exercesse, se fosse o caso, juízo de retratação , em observância ao art. 1.030, II, do CPC/2015, tendo em vista a rejeição dos embargos declaratórios interpostos contra o acórdão proferido nos autos da ADC nº 16-DF.

À análise.

Inicialmente, destaque-se que o Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais – a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas – eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST).

Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF).

Considerados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas . Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Insista-se que essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF.

Em observância a esse entendimento da Corte Máxima, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93)– novo texto da Súmula 331, V, do TST .

Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, para a Corte Máxima, tendo sido a terceirização resultado de processo licitatório, não há que se falar em culpa in eligendo.

Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima.

Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º, da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando , incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93; e os artigos 186 e 927 do Código Civil .

Nesse contexto, o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida , o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, tendo esta Corte, em vários julgamentos, compreendido que a decisão do STF comportava a interpretação de que o ônus de provar o descumprimento desse dever legal seria do trabalhador .

Este Relator sempre se posicionou no sentido de que:

a) não contraria a ADC nº 16 e o RE nº 760.931/DF a inversão do ônus probatório, com encargo da entidade estatal quanto à comprovação da fiscalização dos contratos; e

b) o descumprimento de obrigações básicas do contrato de trabalho pela empresa terceirizada configura conduta culposa da Administração Pública, que age com negligência quando observa meramente a execução do contrato de licitação firmado quanto às obrigações ajustadas com a empresa contratada, sem exigir a efetiva comprovação da regularidade de encargos trabalhistas imperiosos devidos aos obreiros terceirizados que lhe revertem a força de trabalho.

Tal tese, contudo , havia sido superada pela interpretação dada à matéria no âmbito desta Terceira Turma, que realizava a seguinte interpretação da decisão do STF, no tocante à distribuição do encargo probatório : afirmando o TRT que o ônus da prova é da entidade estatal tomadora de serviços, não há como se manter a responsabilidade dessa entidade, uma vez que não se aplicaria, excepcionalmente, a tais processos, a teoria da inversão do ônus da prova nem os preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor (art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90). Em face disso, este Relator, transitoriamente, e com ressalva expressa de seu entendimento, conferiu efetividade à jurisprudência que se tornou dominante nesta 3ª Turma, inspirada por decisões do STF, inclusive em reclamações constitucionais, afastando-se a responsabilidade subsidiária da entidade estatal tomadora de serviços.

Ocorre que a matéria foi submetida à apreciação da SBDI-1 do TST, nos autos do E- RR 925-07.2016.5.05.0281 (sessão de 12/12/2019) , de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que conheceu do recurso de embargos por divergência jurisprudencial; e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional, definindo que: 1) a tese estabelecida pelo STF, no julgamento do RE nº 760.931, foi no sentido de que a ausência de fiscalização autoriza a responsabilização do Poder Público contratante; 2) após provocada a Corte Suprema sobre a questão do ônus da prova, em embargos de declaração, o desprovimento do recurso autoriza a conclusão de que cabe à Justiça do Trabalho a deliberação da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional. Em decorrência dessa compreensão, fixou a SBDI-1 do TST a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços .

Confira-se a ementa de referida decisão:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão , 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia , 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki , 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber , 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli , Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido .

Pontue-se que, no RE-760.931/DF, fora estipulada a tese, com repercussão geral ( tema 246 ), de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" – decisão proferida na sessão de 26.04.2017 e publicada em 12.09.2017.

Em virtude da amplitude desse entendimento, em que se vedou a transmissão automática do dever de arcar com os encargos trabalhistas à entidade estatal - em razão da inadimplência pelo empregador direto -, foram opostos, nos autos do recurso extraordinário, embargos de declaração pela ABRASF, pelo Estado de São Paulo e pela União, em que pleitearam "a retirada da expressão ‘ automaticamente’ da tese aprovada ou, alternativamente, o esclarecimento das hipóteses que ensejariam a transferência ‘ não automática’ da responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados ao Estado". A ABRASF requereu também fosse registrada a necessidade de comprovação, pelo trabalhador, de que há nexo causal entre a conduta omissiva ou comissiva ilícita da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador. Por fim, a União questionou a declaração de limitação da tese à responsabilidade subsidiária, de modo a não haver margem para interpretações que porventura admitissem a imputação de responsabilidade solidária ao ente público.

Tais embargos de declaração foram desprovidos, recebendo o acórdão a seguinte ementa:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados.

Infere-se, dessa decisão, portanto, que o Supremo Tribunal Federal não delimitou, na decisão do RE-760.931/DF, a questão atinente ao ônus da prova, circunstância que deve ser deliberada na esfera da Justiça do Trabalho, na análise dos casos concretos que lhe forem submetidos, até porque o tema tem natureza infraconstitucional.

A propósito, no julgamento dos embargos pela SBDI-1/TST, a matéria foi detidamente analisada, tendo aquela Subseção concluído que:

A questão jurídica pertinente ao ônus da prova não integrou a controvérsia originariamente levada à sua apreciação, o que ficou esclarecido no julgamento dos embargos de declaração.

Certamente assim o fez motivado pelo fato de ser matéria infraconstitucional, na linha de remansosa e antiga jurisprudência revelada pelos julgados que ora transcrevo, com destaques inseridos:

"ACÓRDÃO QUE DECIDIU CONTROVÉRSIA ACERCA DA DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA PROVA COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE . Hipótese em que ofensa à Carta da Republica, se existente, seria reflexa e indireta, não ensejando a abertura da via extraordinária. Incidência, ainda, das Súmulas 282 e 356 desta Corte. Agravo desprovido". (AI 405738 AgR, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 12/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00082 EMENT VOL-02096-23 PP-05078);

"Processual. Tempestividade de recurso. Fundamento da decisão agravada inatacado. Ônus da prova. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa indireta à CF. Reexame de fatos e provas (Súmula 279). Regimental não provido" (AI 439571 ED-AgR, Relator (a): Min. NELSON JOBIM, SegundaTurma, julgado em 03/02/2004, DJ 26-03-2004 PP-00021 EMENT VOL-02145-07 PP-01320);

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM, INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DANOS MORAIS. 1. Necessidade de análise de matéria infraconstitucional: ofensa constitucional indireta . Precedentes. 2. Reexame de fatos e provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento". ( ARE 701091 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 21-09-2012 PUBLIC 24-09-2012);

"CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EFICÁCIA. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, o reexame da distribuição do ônus da prova é matéria infraconstitucional . Sendo assim, o recurso extraordinário não é o meio processual adequado para o exame dos pressupostos fáticos para a definição do ônus da prova da eficácia do equipamento de proteção individual, a teor do óbice da Súmula 279/STF ("Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário"). 2. Agravo regimental a que se nega provimento". ( RE 783235 AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 18-08-2014 PUBLIC 19-08-2014);

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. ÔNUS DA PROVA . IMPUGNAÇÃO DOS CÁLCULOS DA CONTADORIA JUDICIAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL . RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.12.2013. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido". ( ARE 830441 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014);

"EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Certidão da dívida ativa. Inclusão dos sócios/administradores. Circunstâncias do art. 135 do CTN. Ônus da prova. Questão infraconstitucional . Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Súmula 279/STF. 1.O Superior Tribunal de Justiça decidiu a controvérsia exclusivamente com base no art. 135, CTN. Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 2. Para dissentir do que decidido na origem, necessário seria o revolvimento do conjunto fático probatório, providência vedada, a teor da Súmula nº 279 do STF. 3.Agravo regimental não provido". ( ARE 877839 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015);

"Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Civil. 3. Contrato bancário. Inscrição em serviço de proteção ao crédito. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279. 4. Distribuição do ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal . Precedentes. 5. Fundamentação suficiente. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento". ( ARE 953883 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 02-12-2016 PUBLIC 05-12-2016);

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMA 13. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEI 8.620/93. CTN. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I – O STF considerou inconstitucional parte do art. 13 da Lei 8.620/93 (Tema 13 - RE 562.276). Essa matéria, portanto, será regulada pelo disposto no CTN. II – O acórdão recorrido se baseou no CTN, em ônus da prova e em ausência de comprovação. Alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, inviável de ser analisada em recurso extraordinário, por demandar a interpretação de legislação infraconstitucional . Pretensão que esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC)." ( ARE 989497 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 06-12-2016 PUBLIC 07-12-2016);

"Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Reparação de danos. Erro médico. Ilegitimidade passiva. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova . Hipóteses de cabimento do agravo de instrumento na origem. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional , tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita". (ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 03-12-2019 PUBLIC 04-12-2019).

Em consequência, ficará a cargo de definição por esta Corte, o que autoriza a revisão de sua jurisprudência, até porque muitos votos proferidos desde então consignam ressalvas de entendimentos dos Ministros que a integram, por considerarem que o dever de fiscalização também é consequência direta da aplicação da citada Lei , que a prevê de modo expresso nos artigos 58, III, e 67, caput .

Em consequência desses fundamentos, cabe à Justiça do Trabalho a resolução das matérias referentes à ocorrência de culpa do Poder Público na fiscalização do contrato administrativo e ao ônus de prova desse fator.

E, em face dessa atribuição à Justiça Trabalhista, a SBDI-1 dispôs que: o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro – a existência de efetiva fiscalização – é impeditivo ao direito, o que atrai a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT; ainda que se tratasse de fato constitutivo, a distribuição dinâmica do ônus da prova vincula a Administração Pública, que é "quem possui mais e melhores condições de fazê-lo, tal como expressamente previsto no artigo 818, § 1º, da CLT ( ‘excessiva dificuldade de cumprir o encargo’ ), o que certamente não é do trabalhador, que sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações regulares decorrentes do contrato".

Este Relator sempre entendeu, enfatize-se, que compete ao Poder Público demonstrar que exerceu de forma efetiva e suficiente a fiscalização do contrato de terceirização, sobretudo no que tange ao cumprimento dos deveres trabalhistas, consistentes em obrigações de cunho alimentar da pessoa humana que reverte sua força de trabalho em favor do tomador de serviços. Caso não se desonere desse encargo, deve arcar com as parcelas da condenação em caráter subsidiário. Pontue-se que o dever de fiscalização está até mesmo expresso, por exemplo, no art. 67, caput, e § 1º, da Lei de Licitações.

É importante destacar que esse novo posicionamento da SBDI-1 do TST se coaduna com a natureza das parcelas devidas em face do contrato de trabalho, bem como com a inviabilidade de exigir-se do trabalhador a produção de prova que diz respeito ao cumprimento de obrigações contratuais estabelecidas administrativamente entre o ente público e a empresa prestadora de serviços.

Assim, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública, em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas (nem, igualmente, culpa presumida em tais situações, segundo o STF), o encargo probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão para a prova , segundo o qual o ônus probatório recai sobre a parte que se apresentar mais apta à sua produção, que tenha proximidade real e fácil acesso aos meios de provas (princípio aplicável ao processo do trabalho desde a Lei n. 8.078/1990, em seu art. , VIII, por força do art. 769 da CLT; princípio, aliás, hoje expressamente incluído no novo § 1º do art. 818 da CLT).

Se não bastasse, a presença de fiscalização razoável e consistente é fato impeditivo do direito do autor, restando sob ônus probatório da defesa a comprovação de seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015; art. 333, II, CPC/1973).

Considerado o atual entendimento da SBDI do TST sobre a matéria, este Relator retoma seu posicionamento originário , no âmbito desta 3ª Turma, de que o ônus de prova quanto à efetiva fiscalização do contrato pertence à Administração Pública. Dessa forma, não se desincumbindo desse encargo, deve o ente público ser responsabilizado subsidiariamente pela satisfação das parcelas trabalhistas não adimplidas pelo empregador.

É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou esta 3ª Turma, como ilustram os seguintes acórdãos, de minha lavra, divulgado no DEJT de 06.02.2020: AIRR-11329-06.2015.5.01.0042, AIRR-16236-51.2016.5.16.0016 e AIRR-20281-13.2015.5.04.0002.

No caso concreto , a Corte de origem foi clara ao consignar que, " não tendo havido a regular fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da prestadora de serviços como empregadora, configurada está a conduta culposa do tomador dos serviços no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666/93, cabendo a este parcela de responsabilidade subsidiária relativamente aos créditos trabalhistas, pois não resta dúvida que foi beneficiário do trabalho prestado pelo empregado da prestadora "premissa fática inconteste à luz da Súmula 126/TST .

Consequentemente, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional, razão pela qual não há como se proceder ao juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015, devendo ser mantida a decisão proferida anteriormente por esta 3ª Turma.

Pelo exposto, MANTENHO a decisão já proferida por esta 3ª Turma e DETERMINO a devolução dos autos à Vice-Presidência deste Tribunal Superior do Trabalho, a fim de que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, como entender de direito.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade: I - manter a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento; II - não promovido o juízo de retratação de que trata o art. 543-B, § 3º, do CPC, devolver os autos à Vice-Presidência deste Tribunal Superior do Trabalho, a fim de que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, como entender de direito.

Brasília, 24 de março de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1212560207/arr-202618720145040121/inteiro-teor-1212560307