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30 de Junho de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Órgão Julgador

2ª Turma

Publicação

19/03/2021

Julgamento

17 de Março de 2021

Relator

Maria Helena Mallmann
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(2ª Turma)

GMMHM/tcb/nt

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI N . º 13.015/2014.

DISPENSA POR JUSTA CAUSA. NULIDADE. Hipótese em que o Tribunal Regional manteve a nulidade da justa causa aplicada ao reclamante. Verifica-se do acórdão recorrido que o autor é portador de Transtorno Afetivo Bipolar, que levou a importantes manifestações comportamentais que ocorreram no trabalho. Todavia, segundo destacou o Tribunal de origem, não há notícia nos autos de que o autor estivesse apto para o trabalho no ato da dispensa. Asseverou o Tribunal a quo ter ocorrido Processo Administrativo para dispensa do reclamante, mas que foram analisados apenas os eventos ocorridos no decorrer do vínculo empregatício, nada mencionando acerca da defesa do autor. Concluiu a Corte de origem que o motivo da dispensa do reclamante foi "o seu desequilíbrio" e a oscilação na produtividade, bem como o afastamento previdenciário para tratamento de doença, acirrando o seu caráter segregador. Ademais, segundo se extrai da decisão recorrida, não houve imediatidade entre o evento faltoso do reclamante e a data de sua dispensa. Tais premissas fáticas revelam-se insuscetíveis de reexame nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Assim , incólume o art. 482, h, da CLT. Agravo de instrumento a que se nega provimento .

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. REINTEGRAÇÃO. Na hipótese, concluiu a Corte de origem que, além de não haver motivo para a dispensa, o reclamante foi vítima de dispensa discriminatória, por se encontrar acometido por doença grave. Nesse sentido, com amparo na Lei nº 9.029/95 e n a Súmula nº 443 desta Corte, declarou a ilicitude da dispensa e determinou a reintegração do reclamante aos quadros da reclamada em função compatível com o seu estado de saúde e reabilitação. Não se trata, portanto, do reconhecimento de estabilidade prevista no art. 41 da CF, de forma que não há falar em violação direta e literal de tal dispositivo constitucional, tampouco em contrariedade à Súmula nº 390, II, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento .

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. O Tribunal Regional manteve a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais ao reclamante. Aduziu ser inequívoco o abalo moral que sobreveio ao empregado que, após mais de 10 anos de efetivo labor, é dispensado peremptoriamente e de forma discriminatória, por encontrar-se acometido de patologia grave. De exposto, para se concluir de forma distinta, seria imprescindível a reapreciação da prova coligida nos autos, procedimento vedado em sede de recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Incólume, portanto, o art. 186 do CC. Agravo de instrumento a que se nega provimento .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST- AIRR-790-57.2014.5.03.0010 , em que é Agravante COMPANHIA DE SANEAMENTO DE MINAS GERAIS - COPASA e Agravado MARCELINO PINHEIRO .

Trata-se de agravo de instrumento interposto pela reclamada contra decisão que denegou seguimento ao recurso de revista.

A recorrida apresentou contraminuta ao agravo de instrumento e contrarrazões ao recurso de revista.

Desnecessária a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

Registre-se, inicialmente, que a reclamada não se insurgiu, na minuta de agravo de instrumento, contra os fundamentos da decisão denegatória relativamente ao "valor da indenização por danos morais".

Assim, em face da ausência de devolutividade, tem-se que a reclamada demonstrou seu conformismo com a decisão denegatória no particular, motivo pelo qual o citado tema não será objeto de análise por esta Corte.

No mais, c onheço do agravo de instrumento, uma vez que atendidos os pressupostos de admissibilidade.

1 – DISPENSA POR JUSTA CAUSA. NULIDADE.

O Tribunal Regional da 3ª Região, no que concerne ao tema em destaque, consignou:

"REVERSÃO DA JUSTA CAUSA. PROCESSO ADMINISTRATIVO.

O d. Juízo de origem (f. 218/219) declarou a justa causa, aplicada pela ré, nula de pleno direito, com base na prova pericial que concluiu que, na época das infrações disciplinares aplicadas, o trabalhador já estava acometido de Transtorno Bipolar de Humor e não se encontrava apto para o trabalho.

A reclamada alega ausência de incapacidade. Nega relação entre a patologia que acomete o obreiro e o trabalho. Argumenta que o longo histórico de agressões e tentativas de readaptação são justificativas suficientes para a aplicação da justa causa. Nega conduta abusiva e desproporcional e alega que o laudo médico confirma a inexistência de doença incapacitante, afirmando que o reclamante portou-se" de forma inadequada ".

Como se sabe, a justa causa só é aplicável em situações extremas e deve ser cabalmente provada pelo empregador (art. 818 da CLT c/c art. 373, II, do CPC), fazendo-se necessário o preenchimento de determinados requisitos tais como: a natureza da matéria envolvida na infração objetivada, o nexo de causalidade entre o ato faltoso e a penalidade aplicada, a adequação e proporcionalidade entre a falta e a penalidade, a imediatidade da punição, assim como a ausência de dupla punição para o mesmo fato.

Pontue-se, ainda, que, por se tratar a justa causa de penalidade máxima que autoriza a rescisão do contrato de trabalho, sem ônus para o empregador, causando efeitos nefastos de ordem moral e econômica na vida do trabalhador, a sua aplicação deve ser revestida de certos cuidados.

No caso concreto, friso, inicialmente, que não se insere no rol dos motivos para a dispensa o nexo de causalidade entre a patologia e o exercício das atividades laborais e, tampouco, a ocorrência de incapacidade para o trabalho, conforme pretende fazer crer a recorrente, em suas razões de apelo.

A alínea h do artigo 482 citada no aviso de f. 62 se trata de"ato de indisciplina ou insubordinação".

Pois bem.

No caso, narra a inicial que" no final de 2010, a reclamada instaurou procedimento administrativo para o seu desligamento, argumentando, em síntese, que o mesmo vinha "apresentando oscilações de comportamento com constantes agressões verbais que vem se arrastando por muito tempo, atitudes que refletem negativamente no desempenho das atividades de todo o setor de manutenção eletromecânica da DVTE". Relatou o autor que passou por "Avaliação psicossocial, tratamentos ambulatoriais, internações e afastamentos. Apresentou inúmeros relatórios médicos que foram anexados e relatados no processo administrativo, afirmando que todos estes documentos revelam que o reclamante é vítima de patologia social grave, identificada como transtorno bipolar de humor tipo I, F 31 CID 10". Afirmou que o procedimento administrativo nada mais foi que uma "medida preparatória para a demissão, de vez que o empregado, doente, já não apresentava a produtividade almejada pela empresa" (negrito original). No seu sentir, houve abuso, arbitrariedade e discriminação em sua dispensa.

Na contestação, especificamente às f. 32/36, a reclamada expôs que, em 2010, instaurou procedimento administrativo para averiguar mau comportamento do empregado. Declinou datas (algumas incongruentes em relação ao período de apuração dos fatos) e, ao final, justificou que o autor "possui desequilíbrio no convívio com os colegas e seus superiores, tornando-se insustentável e até temerário o trabalho diário com o mesmo, além do receio dos empregados de futuros acontecimentos mais graves, colocando em risco a segurança de todos no setor", aplicando ao obreiro a justa causa para a dispensa. Negou que o ato estivesse eivado de "qualquer abuso, arbitrariedade ou discriminação na dispensa do reclamante, não sendo aplicável ao caso, a Súmula 443 do TST" (f. 36).

Na impugnação, à f. 140, o reclamante reafirmou que o processo administrativo foi instaurado com o único objetivo de justificar a sua demissão sumária "pelo fato de seu comportamento estar afetando a produtividade do setor de manutenção (fls. 114)". Reafirmou que "foram desconsideradas todas as avaliações médicas apresentadas, em desrespeito às normas vigentes, aos princípios da dignidade e aos valores sociais do trabalho".

Na ata de f. 142, o d. Juízo, diligentemente, determinou a produção de prova pericial para apurar se o autor é portador de alguma patologia psíquica que fosse a causadora do comportamento relatado no procedimento investigativo interno e no depoimento da testemunha, se o reclamante era capaz de discernir o "certo e o errado, o lícito e o ilícito, o moral do imoral, sendo portanto responsável por seus atos". Determinou, ainda, ao perito, se, em caso de prosseguimento da relação de emprego, existem riscos para a reclamada e seus funcionários e, ainda, que se procedesse à total anamnese do caso, inclusive envolvendo não só a vida laboral, mas social do reclamante, histórico familiar, etc..

A determinação judicial de apuração por perícia técnica ocorreu após a oitiva da testemunha arregimentada pela reclamada, Luiz Cláudio Rodrigues Bittencourt, que afirmou que "... o médico colocou que ele estava apto ao trabalho; que trabalhou com o reclamante por uns 12 anos; que no começo o reclamante tinha umas crises controladas; que o supervisor administrava isso; que depois que teve o incidente com o supervisor Alessandro, o reclamante passou a ter mais crises",

O laudo pericial foi apresentado às f. 182/198 concluindo a expert, às f. 192/193 que:

"O relato indica que o adoecimento ocorreu de forma insidiosa a partir de 1999, já com alterações do comportamento, embora paciente tenha sido levado a tratamento pela primeira vez apenas em 2002, quando houve um agravamento intenso.

Analisando o relato do paciente durante a entrevista, os dados levantados nos prontuários do acompanhamento com Dr. Guilherme e no prontuário do Hospital André Luiz e a documentação do processo, paciente tem quadro compatível com TRANSTORNO BIPOLAR DO HUMOR (F 31 CID 10), oscilando entre fases depressivas e fases maníacas, mas persiste com sintomas psicóticos mesmo nos períodos em que fica melhor.

Quanto ao tratamento, há uma dificuldade de ajuste da medicação, pois o paciente tem efeitos colaterais com algumas substâncias e ainda tem outras doenças que contra-indicam uso de certos medicamentos - por exemplo o lítio que é um estabilizador de humor é contra-indicado pela psoríase e a olanzapina pode prejudicar o controle de diabetes, aumentar obesidade e favorecer um agravamento da síndrome plurimetabólica do paciente. Ficou comprovado que paciente fez o acompanhamento ao longo dos anos desde 2002, sendo que ele mesmo descreve que no ano de 2008 não tratou já em consequência de uma vivência psicótica em que atribuiu à falta do Depakene no mercado a um sinal divino para que interrompesse a medicação.

A simples existência do Transtorno Bipolar do Humor não torna uma pessoa incapaz para o trabalho, pois há uma grande variabilidade na expressão da doença em diferentes portadores. No caso específico do periciando, percebe-se que o mesmo não teve um período de remissão completa dos sintomas desde 2002, embora tenha fases de melhora e, como descrito no processo, conseguiu trabalhar por alguns meses. O trabalho tem uma importância para o paciente, melhorando inclusive a auto-estima, embora não possa lhe ser atribuída a característica de um tratamento. Paciente necessita, entretanto, de acompanhamento para adaptação funcional, além do tratamento clínico ambulatorial para minimizar os riscos para ele mesmo e para terceiros nas atividades laborativas dada à sintomatologia persistente apresentada. A doença tem caráter irreversível, devendo o acompanhamento ser vitalício, porém o nível de incapacidade para o trabalho tende a continuar variando como vem ocorrendo desde 2002, de períodos em que o mesmo se encontra apto para o trabalho por apresentar melhora até períodos de intensa piora, com necessidade de afastamento do trabalho" (grifo adesivo).

Aos quesitos judiciais, respondeu a louvada, item 1, f. 193:

"O reclamante é portador de Transtorno Afetivo Bipolar, que leva a importantes manifestações comportamentais como relatadas pelo próprio paciente, que ocorreram no trabalho, embora ele apresente uma versão diferente daquela que consta no procedimento investigativo interno e no depoimento da testemunha.

O comportamento que se atribui ao reclamante e que pode ser atribuído à patologia, é passível de tratamento que já vem sendo realizado, com uso de medicamentos e atualmente com acompanhamento em psicoterapia pela técnica cognitivo-comportamental no ambulatório do Hospital das Clínicas da UFMG. A readaptação do local de trabalho pode contribuir para uma melhora das manifestações comportamentais do paciente, mas não é considerada um meio de tratamento. Não há cura para a patologia. O objetivo do tratamento é o controle dos sintomas, com melhora do nível de funcionamento global, na vida pessoal, social e profissional" (destaque nosso).

Com relação à responsabilidade pelos seus atos, a perita disse que:

"Em relação aos problemas ocorridos a partir de setembro de 2012, apurados no procedimento administrativo interno e no relato da testemunha, Sr. Luiz Cláudio, o reclamante não estava apto para o trabalho. Era capaz de discernir o certo do errado, o lícito do ilícito, o moral do imoral, pois as funções cognitivas estavam preservadas, mas não de se portar diante de tal discernimento, dada à labilidade emocional, à alteração do humor, à irritabilidade e impulsividade manifestadas como sintomas da patologia, agravada pela reação de luto pela perda da mãe cuja morte ocorreu no dia 17.09.2012. Destaco que consta no prontuário do paciente levantado no consultório do Dr. Guilherme que em 03.09.2012 a esposa telefonara queixando que havia 3 semanas que paciente não dormia e estava entrando em crise e que no dia 04.09.2012 o paciente foi atendido por ele, constatando-se o início de uma crise e sendo feito um ajuste na medicação do paciente. Paciente já estava numa crise quando a mãe faleceu" (grifo adesivo).

Com relação aos riscos para a empresa e seus funcionários, consignou a perita que:

"Em caso de prosseguimento da relação de emprego há risco para a reclamada, inclusive seus funcionários, visto que a doença tem caráter crônico, prognóstico de duração por toda a vida, com alternância de fases de melhora e piora mesmo que mantenha acompanhamento regular com especialistas, psicoterapia e medicação. O risco pode ser minimizado pela adaptação funcional".

Em resposta ao quesito n. 4, f. 195, elaborado pela ré, respondeu a louvada:

"O reclamante preserva parcialmente sua capacidade laborativa. Há uma patologia de característica crônica, cujo prognóstico é de necessidade de acompanhamento regular com alternância de fases de melhora e piora. O reclamante tende a ter períodos em que conseguirá exercer suas funções, especialmente se forem feitas adaptações dos locais de trabalho, assim como períodos em que será necessário o afastamento do trabalho".

Para melhor elucidação dos fatos, far-se-á análise da conduta empresarial em relação ao caso específico do autor, mormente pelo fato de se lhe atribuir atos de indisciplina e insubordinação. Para tanto, reporto-me ao aviso de dispensa de f. 62, no qual foi determinado o comparecimento do autor, munido de exame médico para formalização de sua dispensa, em 11 de março de 2014. Não há notícia, nos autos, de que o autor estivesse apto para o trabalho no ato da dispensa. O ato rescisório foi homologado pelo sindicato em 05 de maio de 2014 (f. 63/64). Embora a Comunicação Interna de f. 69 tenha noticiado o envio de documentos para apresentação de consignação em pagamento junto à Justiça do Trabalho, incluindo ASO - Atestado de Saúde Ocupacional -, não há provas de propositura de Ação de Consignação em Pagamento e, tampouco, de realização de exame médico demissional.

Conforme se infere da Síntese do Termo de Encerramento da Comissão Processante (f. 71), consignou-se, apenas, o entendimento da comissão, sem apresentação de relatório ou debate dos termos da defesa, concluindo pelo "desligamento do empregado por justa causa, tendo em vista o seu comportamento indisciplinado, insubordinado, agressivo e diversas ameaças feitas aos seus colegas que, por receiam, se recusam a trabalhar com o empregado". Não foi carreada a instrução do procedimento, não se podendo avaliar a alegação de recusa dos colegas em trabalhar com o autor, na forma ali consignada.

Segundo consta da Comunicação Interna n. 2468/10, de 09/12/2010, foi solicitado à DVRH a avaliação psicossocial do obreiro (f. 76), constando do verso da folha que fosse marcada a avaliação médica, porém, nada mais consta dos autos a este respeito. Não foram apresentados os resultados da provável avaliação clínica.

De acordo com o documento de f. 82, foi solicitada a readaptação funcional do obreiro, em 14.06.2011, consignando que "o empregado vem apresentando dificuldades no convívio com os outros funcionários do setor de manutenção eletrônica e instrumentação, com oscilações de comportamento, momentos de instabilidade emocional, ficando constantemente agressivo nos últimos tempos, tratando os colegas de trabalho e superiores com palavras ofensivas e desrespeitosas, incluindo algumas ofensas morais...". Constou-se, contudo, a ausência de vaga e, ainda, consignou-se que não foi providenciado qualquer treinamento apto a minimizar as dificuldades. Apenas em 29.09.2011 constou-se da CI c0048707 (f. 83) que "em 22.06.11, assim que retornou de licença médica o empregado foi encaminhado para entrevista na SPAT/DVPD, onde havia uma vaga compatível. Porém, de acordo com parecer do gerente, o empregado não demonstrou interesse em rever sua postura profissional e alegou não poder abrir mão do adicional de periculosidade...". Apesar de noticiado que o autor já havia sido atendido por psicólogas do DVRH que lhe instruíram quando à necessidade de permanência em tratamento psiquiátrico, bem como à postura comportamental adequada, nenhuma prova foi apresentada neste contexto.

Com relação ao "Procedimento Administrativo Para Desligamento de Empregado - n. 46", coligido às f. 86/123 - não há menção alguma a respeito da defesa apresentada pelo autor à f. 96/100, no qual noticia ser vítima de patologia social grave ou quanto à alegação obreira de que a dispensa, neste caso, configuraria abuso de direito e discriminação. O autor pediu que fosse submetido a perícia médico-psicológica para avaliação de sua condição físico-mental. Não houve, sequer, menção, no relatório de dispensa, a respeito do relatório psiquiátrico de f. 101 que noticiou o tratamento psiquiátrico do autor devido a quadro de transtorno bipolar de humor, com uso de diversos medicamentos e utilização dos estabilizadores de humor (exaltação/depressão), assinado pelo Dr. Guilherme, multicitado pela perita oficial.

Na conclusão do Processo Administrativo n. 46 (f. 103/105 foram analisados apenas os eventos ocorridos no decorrer do vínculo empregatício, repita-se, nada mencionando acerca da defesa do obreiro. O último evento noticiado ocorreu em 11.11.2013. O documento está datado de 27.12.2013. Consignou, como fatos relevantes:

"O empregado, nos últimos 6 (seis) anos, teve 106 dias de afastamento pelo INSS - CID F310 (períodos: 26.02.2009 a 31.03.09 - 24 dias 11.05.2010 a 24.07.10 - 51 dias; 22.06.11 a 07.08.11 - 31 dias) e mais 55 dias de afastamento por doença em diferentes períodos.

Avaliações do empregado:

. Período 01.07.2007 a 31.12.2007 - NOTA 64 pontos (80%).

. Período 01.01.2008 a 30.06.2008 - NOTA 70 pontos (87,5%).

. Período 01.07.2008 a 31.12.2008 - NOTA 64 pontos (80%).

. Período 01.07.2009 a 30.06.2011 - NOTA 40 pontos (50%).

. Período 01.07.2011 a 31.12.2011 - NOTA 20 pontos (37,5%).

. Período 01.01.2012 a 30.06.2012 - NOTA 60 pontos (75%).

Conforme relatado em todo o processo, nota-se claramente que o empregado possui um total desequilíbrio no convívio com os seus colegas de trabalho e seus superiores, tornando-se insustentável e até temerário o trabalho diário com o mesmo, além do receio dos empregados de futuros acontecimentos mais graves, pondo em risco a segurança de todos no setor".

Repito que o último evento noticiado ocorreu em 11.11.2013. O documento está datado de 27.12.2013. A dispensa ocorreu em 11.03.2014 (f. 62), incorrendo, inicialmente, observância da imediatidade entre as alegadas faltas e a aplicação da pena capital.

Por outro lado, repito que, segundo a resposta da perita oficial ao quesito judicial (item 1, f. 193), evidenciou-se que o autor é "portador de Transtorno Afetivo Bipolar, que leva a importantes manifestações comportamentais como relatadas pelo próprio paciente, que ocorreram no trabalho, embora ele apresente uma versão diferente daquela que consta no procedimento investigativo interno e no depoimento da testemunha". Igualmente claro está o motivo da dispensa do autor: "o seu desequilíbrio" e a oscilação na produtividade, bem como o afastamento previdenciário para tratamento de doença (conclusão do Procedimento Administrativo n. 46, f. 105), acirrando o seu caráter segregador.

Totalmente descabida, portanto, a justa causa aplicada ao trabalhador.

Ressalte-se que o direito potestativo do empregador em proceder à dispensa imotivada do empregado não é absoluto, encontrando limites nos postulados constitucionais da dignidade da pessoa humana, dos valores sociais do trabalho e da não discriminação.

Desta feita, mantenho a decisão que declarou a nulidade da justa causa aplicada ao trabalhador.

Nego provimento."(grifos no original)

A reclamada alega que não há falar em conduta abusiva na dispensa do reclamante.

Alega que a doença do reclamante não era incapacitante e nem mantinha relação com suas atividades laborais. Sustenta ter sido comprovado que desde 2010 o autor apresentou um amplo histórico de agressões e de ofensas aos seus superiores e aos colegas de trabalho, tornando o ambiente de trabalho insuportável.

Aduz que após mais de três anos de reiteradas tentativas para que o autor permanecesse laborando, a empresa não teve alternativa senão pelo seu desligamento por justa causa, decisão devidamente motivada, tomada em sede de procedimento administrativo .

Indica violação do art. 482, h, da CLT.

Examino.

Hipótese em que o Tribunal Regional manteve a nulidade da justa causa aplicada ao reclamante. Verifica-se do acórdão recorrido que o autor é portador de Transtorno Afetivo Bipolar, que levou a importantes manifestações comportamentais que ocorreram no trabalho.

Todavia, segundo destacou o Tribunal de origem, não há notícia nos autos de que o autor estivesse apto para o trabalho no ato da dispensa, uma vez que não foram apresentados exame médico demissional ou avaliação psicossocial.

Asseverou o Tribunal a quo ter ocorrido Processo Administrativo para dispensa do reclamante, mas que foram analisados apenas os eventos ocorridos no decorrer do vínculo empregatício, nada mencionando acerca da defesa do autor, na qual noticia ser vítima de patologia social grave ou quanto à alegação de que a dispensa configuraria abuso de direito e discriminação.

Nesse sentido, concluiu a Corte de origem que o motivo da dispensa do reclamante foi" o seu desequilíbrio "e a oscilação na produtividade, bem como o afastamento previdenciário para tratamento de doença, acirrando o seu caráter segregador.

Ademais, segundo se extrai da decisão recorrida, não houve imediatidade entre o evento faltoso do reclamante, em 11/11/2013, e a data de sua dispensa, em 11/3/2014.

Tais premissas fáticas revelam-se insuscetíveis de reexame nesta instância extraordinária, nos termos da Súmula nº 126 do TST. Assim, incólume o art. 482, h, da CLT.

Nego provimento.

2 – DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. REINTEGRAÇÃO.

O Tribunal Regional da 3ª Região, no que concerne ao tema em destaque, consignou:

" ESTABILIDADE. DOENÇA. VERBAS RESILITÓRIAS. REINTEGRAÇÃO

O reclamante argumenta que foi contratado mediante aprovação em concurso público, de forma que gozava de estabilidade e, ainda, que a decisão o joga em um "limbo jurídico", uma vez que não foi na forma da "legislação de regência" e, tampouco, lhe foi deferido o pagamento das verbas oriundas da rescisão do contrato de trabalho sem justa causa. Pretende o pagamento dos salários de todo o período, até a data em que for afastado pelo órgão previdenciário, em razão da patologia que lhe acomete.

Pois bem.

A despeito da declaração de nulidade da justa causa, o d. Juízo de origem entendeu que o autor não se encontrava sob o pálio de garantia de emprego. Adotou entendimento no sentido de que a ré é uma sociedade de economia mista, não se lhe aplicando a estabilidade estabelecida no art. 41, da Constituição da Republica, conforme interpretação consubstanciada na Súmula 390, II, do colendo TST. O d. Juízo descartou a hipótese de dispensa discriminatória, entendendo que o reclamante comportou de forma inadequada e, ainda, que a perita consignou no laudo que o seu comportamento pode gerar riscos aos outros colaboradores.

Primeiramente, ressalto que, estabelece o o artigo 173, § 1º, inciso II, da Constituição da Republica, a empresa pública se sujeita ao "regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e o obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributárias".

No caso vertente, o reclamante investiu no emprego público, após aprovação, classificando-se em primeiro lugar, no concurso, na forma consignada na Ficha de Registro de Empregado (f. 43). Neste caso, a reclamada respeitou os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, contidos no artigo 37 da Constituição da Republica de 1988. Na hipótese vertente, o d. Juízo de origem entendeu que o autor não detinha estabilidade no emprego, em face do entendimento consubstanciado na Súmula 390 e na Orientação Jurisprudencial n. 247 da SDI-I do colendo TST, que admite a dispensa imotivada do empregado público.

Destaco, contudo, entendimento mais recente, oriundo do Excelso Supremo Tribunal Federal no RE 5899998, proferido em 20.03.2013, segundo o qual o desligamento dos empregados da Administração Pública Indireta há de ser motivado, não podendo ficar ao livre arbítrio do administrador, da relatoria do Ministro Ricardo Lewandovski:

"EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO.

I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes.

II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso público, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa.

III - A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir.

IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho".

Na hipótese vertente, além de não haver motivo para a dispensa (situação já analisada alhures, em relação à justa causa aplicada), o reclamante foi vítima de dispensa discriminatória, por se encontrar acometido por doença grave.

Vejamos.

É certo que a Súmula nº 443, do c. TST, estabelece uma presunção relativa de que a dispensa imotivada de empregado portador de doença grave (especifica o caso do portador do vírus HIV) normalmente é discriminatória, não menos certo é que o órgão julgador deve apreciar a prova não somente sob um rigoroso crivo objetivo, observando fielmente a distribuição do ônus quanto a tanto entre os litigantes, mas revela-se imperioso avaliar todos os elementos de convicção dos autos.

A propósito, as seguintes ponderações expendidas pelo e. Ministro Gilmar Mendes, quando do julgamento do Vigésimo Sétimo Agravo Regimental, na Ação Penal nº 470/MG, verbis :

"Percebe-se, desse modo, que não estamos em face de um easy case , embora, na esteira de Dworkin e Castanheira Neves, não acredite na dicotomia easy-hard cases . Na verdade, o que determina a complexidade do caso é a relação circular que se estabelece entre a situação hermenêutica do intérprete e as circunstâncias que determinam o caso. Trata-se de uma questão de fusão de horizontes (Gadamer). Um dado caso pode parecer fácil porque o intérprete incauto se deixa levar logo pelos primeiros projetos de sentido que se instalam no processo interpretativo. Não há suspensão de prejuízos tampouco um ajuste hermenêutico com a coisa mesma ( die Sache selbst) . Assim, as diversas nuances e cores que conformam o caso escapam à compreensão do interprete e seu projeto interpretativo, inevitavelmente, fracassa. Por outro lado, por razões similares, um determinado caso pode se mostrar difícil em face da precariedade da situação hermenêutica do intérprete".

Pontuo, por oportuno, que ao aplicar a justa causa ao empregado portador de transtorno bipolar, a reclamada infringiu os princípios constitucionais básicos, tais como o da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III) e o dos valores sociais do trabalho (art. 1º, IV), bem como violou o direito do trabalhador a relação de emprego protegida contra dispensa arbitrária ou sem justa causa (art. 7º, I).

A Súmula 443 consiste em sedimentação de entendimento jurisprudencial que evidencia a preocupação de se inibir ato discriminatório do empregador que, mesmo ciente da doença do empregado, dispensa-o em razão desta condição peculiar do trabalhador, ferindo diversos preceitos constitucionais, como o da dignidade da pessoa humana (artigo , III, da CF), o da erradicação de qualquer tipo de preconceito e discriminação (artigo , IV da CF) e o da igualdade (artigo 5º, caput , e artigo 7º da CF) .

Reza o verbete sumular:

DISPENSA DISCRIMINATÓRIA. PRESUNÇÃO. EMPREGADO PORTADOR DE DOENÇA GRAVE. ESTIGMA OU PRECONCEITO. DIREITO À REINTEGRAÇÃO - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012. Presume-se discriminatória a despedida de empregado portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito. Inválido o ato, o empregado tem direito à reintegração no emprego.

Tal presunção, no entanto, é relativa, de modo que admite prova em contrário, isto é, de que a dispensa imotivada ocorreu por motivo outro que não a condição clínica do trabalhador. Nesse sentido o seguinte aresto do c. TST, verbis :

RECURSO DE REVISTA. REINTEGRAÇÃO. NULIDADE DA DISPENSA. EMPREGADO PORTADOR DE HIV. A ciência do empregador da condição do reclamante de portador do vírus HIV, gera a presunção relativa de despedida sem justa causa discriminatória. Inexistindo prova em contrário, faz jus o reclamante à sua reintegração. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido. (...) ( RR - 104600-17.2002.5.02.0036, Relator Ministro: Carlos Alberto Reis de Paula, Data de Julgamento: 20/08/2008, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 03/10/2008).

Já a Lei 9.029/95, assim dispõe:

Art. 4º - O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos moldes desta Lei, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:

I - a readmissão com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente, acrescidas dos juros legais;

II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.

Nessa senda, tenho que a recorrida exerceu de forma arbitrária, abusiva a possibilidade jurídica de dispensar o recorrente, incorrendo em ato ilícito, conforme preceitua o artigo 187 do Código Civil, aqui aplicado de forma subsidiária, verbis :

"Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes".

Não se trata de reconhecimento de contrato de trabalho ad eternum ou de se desconsiderar o direito potestativo do empregador de pôr termo ao contrato de trabalho - ou, ainda, na aplicabilidade do entendimento consubstanciado na Súmula 390 do colendo TST -, mas da irregularidade da dispensa de empregado doente, haja vista o princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. , III, da CF/88), o princípio do valor social do trabalho, bem como a proteção ostensiva que o ordenamento jurídico atribui à despedida discriminatória (arts. , inciso IV, , caput, 7º, I, da CR/88 e Lei nº 9.029/95).

A sedimentação do entendimento jurisprudencial em verbete sumular (Súmula 443/TST) evidencia a preocupação de se inibir ato discriminatório do empregador que, mesmo ciente da doença do empregado, dispensa-o em razão desta condição peculiar do trabalhador, ferindo diversos preceitos constitucionais, como o da dignidade da pessoa humana (artigo , III, da CF), o da erradicação de qualquer tipo de preconceito e discriminação (artigo , IV da CF) e o da igualdade (artigo , caput, e artigo da CF).

Reconheço, portanto, que na hipótese vertente o obreiro não reunia condições para ser dispensado e assim declaro a ilicitude da dispensa e, por conseguinte, determino a reintegração do empregado ao emprego.

Registro que a reintegração do embargado não viola o primado da legalidade, uma vez que não estamos modificando a decisão originária que declarou a ausência da estabilidade em face de o autor ter sido admitido por meio de concurso púbico, a despeito de a sua Ficha de Registro de Empregado noticiar que o obreiro foi aprovado no Concurso Público - edital 11/04 em 18.05.2004 -, classificando-se em 1º lugar.

Ressalto que o provimento dado não implica reconhecimento do direito do reclamante à estabilidade provisória e tampouco às parcelas que lhe seriam correlatas. Mas, sim, da constatação de que o empregado foi dispensado quando se encontrava doente, incapacitado, o que não pode prevalecer.

Vale dizer que as alusões ao entendimento consubstanciado no verbete 443 do TST e à lei n. 9029/95, seguem-se alinhados como fundamentos de reforço ao primado do princípio fundamental da dignidade da pessoa humana e do princípio do valor social do trabalho, estes invocados como fundamento da decisão.

Posto isso, resta perscrutar os efeitos jurídicos da dispensa em consonância aos pedidos formulados nesta ação, uma vez que a pretensão inicial do autor é a sua reintegração no cargo público, bem como o recebimento de todos os direitos devidos, inclusive salários correspondentes aos dias em que permanecer afastado das atividades, ou seja, de 11.03.2014.

Pelas razões expendidas, dou provimento parcial ao recurso para declarar a ilicitude da dispensa formalizada em 11.03.2014 determinando a reintegração do reclamante aos quadros da reclamada em função compatível com o seu estado de saúde e reabilitação.

A reintegração deve ser realizada imediatamente, após a ciência da reclamada do trânsito em julgado, haja vista a situação peculiar e gravosa porque passa o obreiro, sob tratamento médico e sem a sua remuneração, sob pena de pagamento de multa pecuniária diária no importe de R$100,00, até o limite de R$50.000,00, com supedâneo no art. 536 do NCPC.

Ao reintegrar o reclamante, a reclamada deverá pagar ao obreiro os salários vencidos, inclusive 13º salário, férias acrescidas de 1/3 e FGTS, e demais benefícios concedidos aos empregados da ativa - por força do uso e costume, leis ou disposições convencionais -, a partir da data do desligamento, sem prejuízo dos aumentos legais e convencionais revertidos aos componentes da categoria do autor, acrescidas da correção monetária e juros legais, garantida a indenização substitutiva ou o equivalente em relação às prestações que se exauriram com o transcurso do tempo.

Fica autorizada a compensação das verbas rescisórias pagas, bem como a dedução dos salários relativos aos períodos em que o obreiro esteve em gozo de benefício previdenciário.

Provejo, nestes termos."

A reclamada alega que, por ser Sociedade de Economia Mista, o reclamante não é detentor de estabilidade no emprego, sendo indevido o pleito de reintegração.

Insiste que a doença desenvolvida pelo reclamante não guarda relação com as atividades que desempenhava na agravante, podendo esta dispensá-lo a qualquer tempo, uma vez que ele vinha praticando, constantemente, atos de insubordinação.

Indica violação do art. 41 da CF e contrariedade à Súmula nº 390, II, do TST.

Examino.

Na hipótese, concluiu a Corte de origem que, além de não haver motivo para a dispensa, o reclamante foi vítima de dispensa discriminatória, por se encontrar acometido por doença grave.

Nesse sentido, com amparo na Lei nº 9.029/95 e n a Súmula nº 443 desta Corte, declarou a ilicitude da dispensa formalizada em 11/3/2014 e determinou a reintegração do reclamante aos quadros da reclamada em função compatível com o seu estado de saúde e reabilitação.

Não se trata, portanto, do reconhecimento de estabilidade prevista no art. 41 da CF, de forma que não há falar em violação direta e literal de tal dispositivo legal, tampouco em contrariedade à Súmula nº 390, II, do TST.

Nego provimento.

3 – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

O Tribunal Regional da 3ª Região, no que concerne ao tema em destaque, consignou:

" INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

A reclamada não se conforma com a sua condenação ao pagamento de R$15.000,00, a título de indenização por dano moral, alegando ter adotado todas as medidas possíveis para evitar a dispensa do trabalhador.

O autor, por sua vez, afirma que o porte da empresa (valor do seu capital social), aliado ao dano sofrido (ter sido dispensado por justa causa, jogado ao desamparo e passado por dificuldades financeiras), justifica a majoração do valor fixado na origem para a reparação dos danos.

Pois bem.

Conforme já analisado alhures, o reclamante foi dispensado por justa causa, sob o fundamento de insubordinação e má-conduta, enquanto que a empresa se encontrava plenamente ciente de que o mesmo sofria de transtorno bipolar. O exercício do poder diretivo, em descompasso com o fundamento e objetivos constitucionais citados alhures, configura abuso de direito, ou seja, ato ilícito (artigo 187 do Código Civil), ensejando a devida reparação (arts. 186 e 927 do Código Civil), em caso de dano.

É inequívoco o abalo moral que sobreveio ao empregado que, após mais de 10 anos de efetivo labor, é dispensado peremptoriamente e de forma discriminatória, por encontrar-se acometido de patologia grave.

Nesse diapasão, pelos mesmos fundamentos esposados pelo d. Juízo de origem, entendo que restou configurado o dano moral.

Quanto ao valor da indenização por danos morais, conforme o prudente arbítrio do Juiz, a compensação pelo dano deve levar em conta o caráter punitivo em relação ao empregador e compensatório em relação ao empregado. Deve-se evitar que o valor fixado propicie o enriquecimento sem causa do ofendido, mas também que não seja tão inexpressivo a ponto de nada representar como punição ao ofensor, considerando sua capacidade de pagamento, salientando-se não serem mensuráveis economicamente aqueles valores intrínsecos atingidos.

Nesse sentido, considerados fatores como: o grau de culpabilidade da empresa, a gravidade e extensão do dano, a intensidade do dolo ou grau de culpa, as condições econômicas e sociais do ofensor e o desestímulo da prática de ato ilícito; ressaltando que a última remuneração do reclamante foi no importe de R$2.748,86, conforme TRCT (f. 63) e que se manteve o vínculo de emprego, mantenho a indenização por danos morais em R$15.000,00.

Nada a prover."

A reclamada insurge-se contra sua condenação ao pagamento de indenização por danos morais, ao fundamento de que a dispensa do reclamante não pode ser considerada discriminatória. Aduz serem inaplicáveis à hipótese a Lei nº 9.029/95 e a Súmula nº 443 do TST.

Indica violação do art. 186 do CC.

Examino.

Registro, incialmente, que estão preclusas todas as violações trazidas no recurso de revista e não renovadas no agravo de instrumento.

O Tribunal Regional manteve a condenação da reclamada ao pagamento de indenização por danos morais ao reclamante.

Consignou que o reclamante foi dispensado por justa causa, sob o fundamento de insubordinação e má-conduta, ao passo que a empresa se encontrava plenamente ciente de que ele sofria de transtorno bipolar.

Aduziu ser inequívoco o abalo moral que sobreveio ao empregado que, após mais de 10 anos de efetivo labor, é dispensado peremptoriamente e de forma discriminatória, por encontrar-se acometido de patologia grave.

De exposto, para se concluir de forma distinta, seria imprescindível a reapreciação da prova coligida nos autos, procedimento vedado em sede de recurso de revista, nos termos da Súmula nº 126 do TST.

Incólume, portanto, o art. 186 do CC.

Nego provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo de instrumento.

Brasília, 17 de março de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1212521768/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-7905720145030010/inteiro-teor-1212521973

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