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11 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
ano passado

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

8ª Turma

Publicação

Julgamento

Relator

Dora Maria Da Costa
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Rlj/Dmc/cb/jn

A) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. TRABALHADOR AVULSO. HORAS EXTRAS. INTERVALO INTRAJORNADA E INTERJORNADA. DOBRA DE TURNOS. É cediço que o art. , XXXIV, da CF assegura igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso. Assim, não há cogitar que as condições peculiares pertinentes ao trabalhador avulso são incompatíveis com as garantias constitucionais mínimas asseguradas aos trabalhadores, tais como a jornada especial do turno ininterrupto de revezamento, as horas extras, o intervalo intrajornada e o intervalo interjornada ( CF, art. , XIV e XVI), especialmente ante o caráter cogente de tais direitos, constituindo medidas de proteção, higiene e segurança do trabalho. Recurso de revista conhecido e provido. B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELO RECLAMADO OGMO. PRESCRIÇÃO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO. CANCELAMENTO DA OJ Nº 384 DA SDI-1 DO TST. Tendo em vista o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 384 da SDI-1 deste Tribunal Superior do Trabalho, que preconizava a incidência da prescrição bienal ao trabalhador avulso, e considerando o entendimento de que a relação que se estabelece entre o trabalhador avulso e o reclamado é única, portanto, de trato sucessivo e de forma continuada, conclui-se que somente haverá incidência de prescrição bienal na hipótese em que ocorrer a extinção do registro do trabalhador avulso no órgão gestor de mão de obra, o que não se verifica no caso. Óbice do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo nº TST- RRAg-XXXXX-54.2017.5.02.0442 , em que é Agravante e Recorrido ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO DO PORTO ORGANIZADO DE SANTOS – OGMO , Agravante e Recorrido ÓRGÃO DE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO DO PORTO ORGANIZADO DE SANTOS - OGMO e Agravado e Recorrente e Agravado e Recorrido SINDICATO DOS OPERADORES PORTUÁRIOS DO ESTADO DE SÃO PAULO - SOPESP. . NIVALDO JOSE DOS SANTOS

A Vice- Presidência do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, pela decisão de fls. 2.094/2.098, admitiu o recurso de revista interposto pelo reclamante.

Foram apresentadas contrarrazões.

O reclamado OGMO, por sua vez, interpôs recurso de revista adesivo, o qual teve seu seguimento denegado pela decisão singular da Vice- Presidência do Regional às fls. 2.134/2.136.

Inconformado, o Órgão de Gestão de Mão de obra do Trabalho Portuário Organizado de Santos - OGMO interpôs agravo de instrumento, insistindo na admissibilidade da revista.

A Procuradoria-Geral do Trabalho não foi consultada.

É o relatório.

V O T O

Em face de o agravo de instrumento interposto pelo reclamado originar-se de recurso de revista adesivo que teve seu processamento denegado, inverte-se a análise dos recursos para apreciar, inicialmente, o recurso de revista interposto pelo reclamante.

A) RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELO RECLAMANTE

I - CONHECIMENTO

Atendidos os pressupostos comuns de admissibilidade, examinam-se os específicos do recurso de revista.

TRABALHADOR AVULSO. HORAS EXTRAS . INTERVALO INTRAJORNADA E INTERJORNADA. DOBRA DE TURNOS .

Sobre o tema, assim decidiu o Tribunal Regional:

"Das horas extras (excedentes da 6ª diária e da 36ª semanal por trabalho em turno ininterrupto de revezamento, intervalo para refeição e descanso, intervalo dos arts. 66 e 67 da CLT)

Alega o autor, na peça de ingresso, que cumpre jornada integral das 7h às 13h, das 13h às 19h, das 19h às 01h ou das 01h às 07h, de segunda-feira a domingo, aduzindo que era escalado pelo réu para trabalhar no período subsequente ao seu turno, prestando serviços de forma contínua, sem concessão de intervalo intrajornada. Postula o pagamento de horas extras decorrentes da prorrogação de turno, e pela ausência de intervalo para repouso e alimentação e intervalo entrejornadas.

Na hipótese em mesa, é incontroverso que o demandante trabalha em turnos diferentes, em períodos autônomos de 06 horas, conforme noticiado na peça de ingresso e em defesa, não se tratando, necessariamente, de labor em turnos ininterruptos de revezamento (art. , XIV, da CF).

Pois bem. Muito embora a Constituição Federal tenha estabelecido igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo de emprego e o avulso (art. 7º, XXXIV), não se pode olvidar que este último tem características diferenciadas, pois é regido por legislação específica, que disciplina a relação entre o portuário e o OGMO (no caso, as Leis nos 8.630/93 - em vigor durante parte do período trabalhado - e Lei nº 12.815/13).

Nos termos, respectivamente, dos arts. 22 e 36 das referidas leis, o trabalho avulso portuário observa as normas do contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho, não se aplicando as regras da CLT, próprias para os trabalhadores com vínculo de emprego.

Assim, o portuário não tem jornada prescrita em lei. O art. 17, § 1º, XIV da Lei nº 12.815/13 especifica que cabe à administração do porto, exercida pela entidade concessionária do porto organizado, estabelecer os horários de funcionamento e dos portuários.

Nesse contexto, restou fixada a jornada de 06 (seis) horas, em turnos ininterruptos de revezamento, de acordo com a Resolução da Presidência da Companhia Docas do Estado de São Paulo - Codesp, n º 12.597 de 13/06/97, homologada pelo Conselho de Autoridade Portuária - CAP - Santos.

Ressalte-se que o trabalhador portuário avulso é remunerado por produção e não possui nem mesmo horário ou dia pré-definido a ser cumprido. Sequer é obrigado a concorrer à escalação diária e, ainda que seja escalado, pode até mesmo recusar o trabalho, aplicando-se a mesma sistemática para as dobras de turno. Não há nenhuma imposição ou exigência do órgão gestor de mão de obra para que o trabalhador concorra à escala ou aceite a escalação.

Assim, as disposições da CLT relativas à jornada e ao intervalo para refeição e descanso não se aplicam ao reclamante, que está sujeito à legislação especial e esta, assim como as normas coletivas aplicáveis, não lhe conferem os direitos vindicados no presente feito.

Por fim, ainda que se admita entendimento contrário, o demandando apresentou demonstrativos de movimento com a respectiva remuneração do autor (fls. 325/395), que não apontou, sequer por amostragem, os dias em que teriam ocorrido as dobras e a supressão dos intervalos intrajornada e entrejornadas, bem assim o trabalho noturno, sem a devida contraprestação.

Destarte, mantenho integralmente o decidido." (fls. 1.989/1.990)

Em sede declaratória, ficou consignado:

"No mérito, falece argumento ao embargante, visto que o r. aresto guerreado não padece dos defeitos inseridos no art. 1.022 do CPC.

Ora, as questões atinentes às horas extras foram analisadas de forma clara, objetiva e fundamentada, conforme se depreende do v. acórdão (fls. 1981/1982).

Consta expressamente na decisão embargada que"Muito embora a Constituição Federal tenha estabelecido igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo de emprego e o avulso (art. 7º, XXXIV), não se pode olvidar que este último tem características diferenciadas, pois é regido por legislação específica, que disciplina a relação entre o portuário e o OGMO (no caso, as Leis nos 8.630/93 - em vigor durante parte do período trabalhado - e Lei nº 12.815/13). Nos termos, respectivamente, dos arts. 22 e 36 das referidas leis, o trabalho avulso portuário observa as normas do contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho, não se aplicando as regras da CLT, próprias para os trabalhadores com vínculo de emprego. Assim, o portuário não tem jornada prescrita em lei. O art. 17, § 1º, XIV da Lei nº 12.815/13 especifica que cabe à administração do porto, exercida pela entidade concessionária do porto organizado, estabelecer os horários de funcionamento e dos portuários. (...) Assim, as disposições da CLT relativas à jornada e ao intervalo para refeição e descanso não se aplicam ao reclamante, que está sujeito à legislação especial e esta, assim como as normas coletivas aplicáveis, não lhe conferem os direitos vindicados no presente feito.". E, também, que" ainda que se admita entendimento contrário, o demandando apresentou demonstrativos de movimento com a respectiva remuneração do autor (fls. 325/395), que não apontou, sequer por amostragem, os dias em que teriam ocorrido as dobras e a supressão dos intervalos intrajornada e entrejornadas, bem assim o trabalho noturno, sem a devida contraprestação. ".

O entendimento adotado é suficiente para dirimir as questões postas, restando atendido o dever de motivação.

Pertinente destacar que o Magistrado, ao julgar, não tem o dever de rebater pormenorizadamente todos os argumentos expendidos pelas partes, mas sim de apreciar a matéria de conformidade com o seu livre convencimento motivado, observado o conjunto probatório constante dos autos. Se os fundamentos estão ou não certos, na ótica da parte, o embate jurídico deve ser realizado através do recurso próprio.

Em suma, evidentemente, trata-se aqui de tentativa de obter a reapreciação da prova e a reforma do julgado, o que se afigura inadmissível através do meio processual adotado.

Rejeito." (fls. 2.021/2.022)

Nas razões de revista, às fls. 2.038/2.059, o reclamante insiste na condenação do reclamado ao pagamento das horas extras e do intervalo intrajornada e interjornada decorrentes das prorrogações de sua jornada de trabalho em função da escalação feita pelo OGMO, em atendimento às requisições de trabalhadores feitas pelos Operadores Portuários, para a movimentação de mercadorias nos navios.

Sustenta, em síntese que , em que pese ser regido pela Lei nº 12.815/2013, a Constituição Federal (art. 7º, XXXIV) prevê aos trabalhadores avulsos os mesmos direitos dos trabalhadores que possuem vínculo empregatício, especialmente no que se refere à limitação da jornada de trabalho e ao intervalo intrajornada.

Afirma que o OGMO é responsável pelo controle das escalas, nos termos do art. 33, V, da Lei nº 12.815/2013. Aduz que a jurisprudência do TST é no sentido de que as dobras devem ser remuneradas como horas extras, independentemente do interesse do trabalhador em cumpri-las.

Salienta que não se trata, aqui, de aplicar a CLT ao trabalhador avulso, mas sim os preceitos constitucionais de igualdade de direitos entre o empregado e o trabalhador avulso e de remuneração do serviço extraordinário (art. , XXXIV e XVI, da CF).

Aponta violação dos arts. , XIII, XIV, XVI, XXII, XXXIV, da CF, 66, 67, 71, § 4º, da CLT, 33, V, da Lei nº 12.815/2013, 29 da Lei nº 8.630/96 e e da Lei nº 9.719/98; contrariedade à Súmula nº 437 e às OJs nos 275 e 360 da SBDI-1 do TST; e divergência jurisprudencial.

Ao exame.

O Regional manteve a sentença que indeferiu a condenação do reclamado ao pagamento de horas extras, intervalo intrajornada e interjornada ao reclamante por entender que o trabalhador avulso é regido por legislação específica .

Segundo aquela Corte de origem "Muito embora a Constituição Federal tenha estabelecido igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo de emprego e o avulso (art. 7º, XXXIV), não se pode olvidar que este último tem características diferenciadas, pois é regido por legislação específica, que disciplina a relação entre o portuário e o OGMO (no caso, as Leis nos 8.630/93 - em vigor durante parte do período trabalhado - e Lei nº 12.815/13)".

Ora, é cediço que o art. , XXXIV, da CF assegura igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

Assim, não há cogitar que as condições peculiares pertinentes ao trabalhador avulso são incompatíveis com as garantias constitucionais mínimas asseguradas aos trabalhadores, tais como a jornada especial do turno ininterrupto de revezamento, as horas extras, intervalo intrajornada e interjornada ( CF, art. , XIV e XVI), especialmente ante o caráter cogente de tais direitos, constituindo medidas de proteção, higiene e segurança do trabalho.

Por sua vez, está disposto nos arts. e , parágrafo único, da Lei nº 9.719/98, que trata das normas e condições gerais de proteção ao trabalho portuário:

"Art. 5º A escalação do trabalhador portuário avulso, em sistema de rodízio, será feita pelo órgão gestor de mão-de-obra.

[...]

Art. 7º O órgão gestor de mão-de-obra deverá, quando exigido pela fiscalização do Ministério do Trabalho e do INSS, exibir as listas de escalação diária dos trabalhadores portuários avulsos, por operador portuário e por navio.

Parágrafo único. Caberá exclusivamente ao órgão gestor de mão-de-obra a responsabilidade pela exatidão dos dados lançados nas listas diárias referidas no caput deste artigo, assegurando que não haja preterição do trabalhador regularmente registrado e simultaneidade na escalação."

Com efeito, o artigo da Lei nº 9.719/1998 preceitua que a escalação do trabalhador portuário avulso, em sistema de rodízio, será feita pelo órgão gestor de mão de obra. Assim, é dele a responsabilidade pela escalação do trabalhador portuário por dois turnos, devendo responder pela sobrejornada praticada pelo reclamante.

Dessa forma, se houve o efetivo serviço constante da escala diária, ultrapassando o limite previsto na Constituição Federal e na lei específica, a restrição da remuneração ofende as garantias mínimas asseguradas pelo art. , XIV e XVI, da CF.

Na mesma linha, os seguintes precedentes:

"[...] INTERVALO INTERJORNADAS. HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO AO TRABALHO PRESTADO AO MESMO OPERADOR PORTUÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. Reconhecida a responsabilidade do órgão gestor de mão de obra pelo trabalho em jornada extraordinária e ser o repouso entre jornadas norma afeta à saúde do trabalhador, nos termos do art. da Lei 9.719/98, não há falar em limitação do pagamento de horas extras apenas quando prestadas ao mesmo operador portuário. Precedentes. Recurso de Embargos de que não se conhece." (E- ED-RR- XXXXX-41.2012.5.09.0322, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, SDI-1, DEJT 31/3/2017)

"RECURSO DE EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI Nº 11.496/2007. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. (...) HORAS EXTRAS E INTERVALO INTERJORNADAS. JORNADA DE SEIS HORAS. LIMITAÇÃO AO MESMO OPERADOR PORTUÁRIO. Não se pode limitar o pagamento de horas extras às ocasiões em que a" segunda pegada "ocorreu ao mesmo tomador de serviços, pois é responsabilidade do órgão gestor da mão de obra organizar os turnos de trabalho, devendo zelar pelas normas de segurança, saúde e higiene do trabalhador avulso. Precedentes. Uma vez que a decisão embargada está em harmonia com o entendimento pacificado nesta Corte Superior, o aresto colacionado não enseja o conhecimento dos embargos, por superado. Recurso de embargos de que não se conhece." (E- ED-RR - XXXXX-10.2006.5.09.0411, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 01/09/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 16/09/2016)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC – (...). TRABALHADOR AVULSO - HORAS EXTRAS - TRABALHO EM DOIS TURNOS - DUPLA PEGADA - EXTRAPOLAÇÃO DA JORNADA PACTUADA. O entendimento desta Corte Superior é de que a igualdade entre trabalhadores com vínculo empregatício permanente e os avulsos, insculpida no art. , XXXIV, da Constituição Federal, abarca o direito ao percebimento de horas extras. Havendo prestação de serviços em duração maior que a pactuada (de 6 horas), é devido ao trabalhador o pagamento das horas extraordinárias. Julgados. (...)" ( AIRR - XXXXX-24.2015.5.02.0447, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 24/04/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/04/2019)

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. (...) 2. HORAS EXTRAS. TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. O entendimento desta Corte é o de que o art. , XXXIV, da Constituição Federal reconheceu que os trabalhadores avulsos têm os mesmos direitos dos trabalhadores com vínculo de emprego permanente, inclusive em relação às horas extras. Dessa forma, se houve o efetivo serviço constante da escala diária, ultrapassando o limite previsto na Constituição Federal e na lei específica, a restrição da remuneração ofende as garantias mínimas asseguradas pelo art. , XIV e XVI, da CF, insuscetíveis de supressão pela via coletiva ou arbitral. Óbice do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST. 3. INTERVALO INTRAJORNADA. Decisão regional em consonância com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, consubstanciada no item IV da Súmula nº 437, segundo o qual"ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT". Agravo de instrumento conhecido e não provido. (...)" ( ARR - XXXXX-44.2014.5.09.0411, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 17/10/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/10/2018)

"RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. (...) HORAS EXTRAS EXCEDENTES DA 6ª DIÁRIA E 36ª SEMANAL. São devidas horas extras a partir da sexta diária aos trabalhadores portuários avulsos que laboram em dois turnos consecutivos de 6 horas, independentemente do seu interesse na efetivação desse regime de trabalho ou da prestação de serviços ter sido executada em favor de operadores portuários distintos. Precedentes. Recurso de revista de que não se conhece. (...)" (TST- RR-XXXXX-39.2012.5.09.0411, 7ª Turma, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, DEJT 16/03/2018)

"(...). TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. JORNADA DE SEIS HORAS. DOBRA DE TURNOS. HORAS EXTRAS. Nos termos do disposto no artigo , XXXIV, da Constituição da Republica, são direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, dentre outros, a ‘igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso’. Verifica-se, portanto, que o referido dispositivo constitucional assegura aos trabalhadores avulsos todos os direitos devidos aos empregados com vínculo permanente, desde que compatíveis com sua condição peculiar. Conclui-se, dessarte, que não há razão para excepcionar o direito às horas extras laboradas além da jornada fixada no sistema de turnos ininterruptos de revezamento daqueles assegurados aos trabalhadores avulsos, sobretudo por constituir garantia concernente à segurança, saúde e higidez do trabalho. Recurso de revista não conhecido." (TST- RR-XXXXX-63.2012.5.02.0447, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, DEJT de 8/5/2015)

Outrossim, a legislação específica dos trabalhadores portuários avulsos não afasta a garantia ao intervalo intrajornada e interjornada mínimos asseguradas pelos arts. 66 e 71 da CLT, por força do comando constitucional contido no art. , XXXIV, da CF.

Nesse sentido, os seguintes julgados:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/2014 E DO NCPC – (...).. INTERVALO INTRAJORNADA 1. Em razão do reconhecimento da igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, insculpido no art. , XXXIV, da Constituição da Republica, as normas relativas ao intervalo intrajornada estendem-se aos trabalhadores avulsos. Julgados. 2. Na hipótese, o Eg. TRT aplicou corretamente o art. 71, caput e § 1º, da CLT, levando em consideração o período de trabalho contínuo efetivo para determinar a duração mínima do intervalo. Ressalta-se que o desrespeito a essa pausa justifica a aplicação do § 4º do art. 71 da CLT. 3. Frisa-se que o OGMO é responsável por administrar o fornecimento da mão de obra do trabalhador portuário avulso, devendo zelar pelas normas de saúde, higiene e segurança no trabalho portuário avulso, por força do que dispõe a Lei nº 12.815/2013 - bem como dispunha a Lei nº 8.630/1993. Nessa esteira, competia ao Reclamado o registro e o controle tanto da prestação de serviços do Autor quanto da concessão das pausas. 4. Acerca do ônus probatório, o art. 74, § 2º, da CLT estabelece que a pré-anotação do intervalo intrajornada resulta em presunção relativa em favor do Reclamado e confere ao Reclamante o ônus de demonstrar o direito pleiteado. No entanto, inexistente qualquer registro desta pré-assinalação, recai sobre o OGMO o ônus de comprovar a concessão regular do intervalo. Julgado. Agravo de Instrumento a que se nega provimento." ( AIRR - XXXXX-24.2015.5.02.0447, Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 24/04/2019, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/04/2019)

"A) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMADA. (...) 2. INTERVALO INTRAJORNADA. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. APLICABILIDADE DO ARTIGO 71 DA CLT E DA SÚMULA Nº 437 DO TST. No caso, não se divisa violação dos dispositivos invocados, uma vez que a legislação específica dos trabalhadores portuários avulsos não afasta a garantia ao intervalo intrajornada mínimo assegurada pelo art. 71 da CLT, por força do comando constitucional contido no art. , XXXIV, da CF. Agravo de instrumento conhecido e não provido. (...)" (ARR - XXXXX-32.2014.5.02.0447, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 22/08/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/08/2018)

"RECURSO DE REVISTA - REGÊNCIA PELA LEI Nº 13.015/2014 - TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. INTERVALO INTERJORNADAS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - VERBAS VENCIDAS E VINCENDAS. ART. 896, § 1º-A, I, DA CLT. Nos temas em epígrafe, o recorrente não observou, o disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT, que determina ser ônus da parte, sob pena de não conhecimento, a indicação do trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista. Recurso de revista de que não se conhece. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. HORAS EXTRAS APÓS A SEXTA DIÁRIA. Esta Corte firmou o entendimento no sentido de que são devidas as horas extraordinárias, acrescidas do respectivo adicional, a partir da sexta diária aos portuários avulsos que trabalham em dois turnos consecutivos de seis horas, independentemente do interesse pecuniário dos trabalhadores e da dobra de turnos ocorrer em relação ao mesmo operador portuário. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." ( RR - XXXXX-08.2013.5.09.0022, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 12/12/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/12/2018)

"HORAS EXTRAS. INTERVALO INTERJORNADAS. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. LIMITAÇÃO EM RAZÃO DE LABOR A OPERADOR PORTUÁRIO DISTINTO 1. O art. da Lei nº 9.719/98 assegura ao trabalhador portuário avulso o intervalo mínimo de onze horas entre duas jornadas, ressalvadas apenas as situações expressamente previstas em norma coletiva. 2. Presentemente, a SbDI-1 do TST posiciona-se, de forma majoritária, no sentido de que é devido o pagamento de horas extras ao trabalhador portuário avulso, por inobservância do intervalo interjornadas, ainda que a prestação de serviços no dia subsequente se ultime em favor de operador portuário distinto. Precedentes. 3. Embargos do Reclamado de que não se conhece. Aplicação da norma do art. 894, § 2º, da CLT." (E- RR-XXXXX-83.2006.5.09.0411, Rel. Min. João Oreste Dalazen, SDI-1, DEJT 20/10/2017)

"[...] INTERVALO INTERJORNADAS. HORAS EXTRAS. LIMITAÇÃO AO TRABALHO PRESTADO AO MESMO OPERADOR PORTUÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. Reconhecida a responsabilidade do órgão gestor de mão de obra pelo trabalho em jornada extraordinária e ser o repouso entre jornadas norma afeta à saúde do trabalhador, nos termos do art. da Lei 9.719/98, não há falar em limitação do pagamento de horas extras apenas quando prestadas ao mesmo operador portuário. Precedentes. Recurso de Embargos de que não se conhece." (E- ED-RR- XXXXX-41.2012.5.09.0322, Rel. Min. João Batista Brito Pereira, SDI-1, DEJT 31/3/2017)

"[...] HORAS EXTRAORDINÁRIAS. INTERVALOS ENTRE JORNADAS. LIMITAÇÃO DO PAGAMENTO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO MESMO OPERADOR PORTUÁRIO. NÃO PROVIMENTO. 1. A discussão cinge-se em torno da possibilidade de se limitar a condenação referente ao pagamento de horas extraordinárias, decorrentes da inobservância dos intervalos interjornadas, às hipóteses de prestação de serviços ao mesmo operador portuário. 2. O artigo , XXXIV, da Constituição Federal dispõe que os trabalhadores avulsos têm os mesmos direitos dos trabalhadores com vínculo de emprego permanente, razão pela qual, a princípio, não se lhes pode retirar o direito à limitação da jornada diária máxima. 3. É certo que, tal como o intervalo intrajornada, o intervalo de 11 horas entre uma jornada e outra constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho (artigos 66 da CLT e 7º, XXII, da Constituição Federal). Tanto é que esta Corte sedimentou o entendimento de que a inobservância do intervalo mínimo interjornadas acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no § 4º do artigo 71 da CLT e na Súmula nº 110, sendo devidas as horas que foram subtraídas do intervalo. 4. Em se tratando de trabalhador avulso, tem-se que a legislação específica dessa categoria (artigo da Lei nº 9.719/98) estabelece que na escalação diária do trabalhador portuário avulso deverá sempre ser observado um intervalo mínimo de onze horas consecutivas entre duas jornadas, permitindo-se que, em situações excepcionais, não seja observado tal intervalo mínimo, desde que referidas situações constem de acordo ou convenção coletiva de trabalho. 5. No caso, verifica-se que não restou caracterizada qualquer situação excepcional que justificasse a não observância do interregno mínimo de 11 horas entre dois turnos, sendo, portanto, devidas as horas extraordinárias decorrentes da inobservância dos intervalos entre jornadas, não havendo que se falar em limitação às hipóteses em que ocorra a prestação de serviços a um mesmo operador portuário. Precedentes. 6. Recurso de embargos de que se conhece e a que se nega provimento." (E- ED-RR-XXXXX-51.2012.5.09.0322, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, SDI-1, DEJT 24/2/2017)

Dessa forma, o Regional, ao entender que as disposições constantes da CLT não eram aplicáveis ao trabalhador avulso, incorreu em violação da garantia inserta no art. , XXXIV, da CF.

Conheço do recurso de revista por ofensa ao referido dispositivo da Constituição.

II – MÉRITO

Como corolário lógico do conhecimento do recurso de revista por ofensa ao art. , XXXIV, da CF, dou-lhe provimento , para determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem para que prossiga no exame dos pedidos do reclamante, como entender de direito.

B) AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA ADESIVO INTERPOSTO PELO OGMO.

I – CONHECIMENTO

Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento interposto.

II – MÉRITO

PRESCRIÇÃO BIENAL. TRABALHADOR AVULSO. CANCELAMENTO DA OJ Nº 384 DA SDI-1 DO TST.

Sobre o tema, decidiu o Regional:

"Da prescrição bienal

A Constituição Federal de 1988 garantiu aos trabalhadores o direito de ação quanto aos créditos resultantes da relação de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos, até o limite de dois anos após a extinção do contrato. Cuidou também de assegurar a igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso (art. 7º, incisos XXIX e XXXIV).

Entendo, dessa forma, que a inexistência de contrato formalizado - uma vez que o demandante não é" registrado ", mas meramente" cadastrado "- e, consequentemente, a impossibilidade de sua extinção, não tem o poder de reduzir o prazo de que dispõe o empregado para o exercício de seu direito de ação, que é quinquenal, como acertadamente estabelecido a fls. 196vº.

Nessa medida, não há que se falar em prescrição bienal, ficando mantida a r. decisão que declarou prescritas eventuais parcelas anteriores a 28/09/2012.

Ademais, o resultado do feito torna desnecessários maiores comentários acerca da matéria.

Nada a reformar." (fls. 1.987/1.988)

O reclamado agravante, fls. 2.122/2.133, argumenta que não se pode aplicar a prescrição bienal considerando a inscrição do avulso no Ogmo, uma vez que o marco inicial da prescrição é o término de cada serviço prestado aos tomadores.

Aponta violação dos arts. , XXIX e XXXIV, da CF e 11, I, da CLT, à Lei nº 12.815/13 32 e divergência jurisprudencial.

Sem razão.

Nos termos da Súmula nº 221 desta Corte, o conhecimento do recurso de revista por violação tem como pressuposto a indicação expressa do dispositivo legal ou constitucional tido por violado. Dessa forma, a alegação genérica de afronta à Lei nº 12.812/2013 não autoriza o processamento do recurso de revista, uma vez que não houve indicação do dispositivo tido como violado.

Outrossim, tendo em vista o cancelamento da OJ nº 384 da SDI-1 do TST, e considerando o atual entendimento de que a relação que se estabelece entre o avulso e o reclamado - OGMO - é única, de trato sucessivo e de forma continuada, conclui-se que somente haverá incidência de prescrição bienal na hipótese em que ocorrer a extinção do registro do trabalhador avulso no Órgão Gestor de Mão de Obra, nas formas previstas no § 3º do artigo 41 da Lei nº 12.815/2013, uma vez que, enquanto o trabalhador avulso estiver apto para nova escalação, não há solução de continuidade na relação de trabalho. Nesse sentido, inclusive, o art. 37, § 4º, da Lei nº 12.815/2013.

No caso em exame, não é possível extrair do acórdão regional que a inscrição do reclamante no OGMO tenha sido cancelada.

Nesse contexto, irrepreensível a decisão recorrida ao considerar aplicável ao caso concreto apenas a prescrição quinquenal, uma vez que não foi evidenciado o descredenciamento da inscrição do trabalhador portuário avulso no OGMO.

A corroborar, citam-se os seguintes precedentes da SDI-1 desta Corte Superior:

"EMBARGOS. CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. TESE JURÍDICA SUPERADA POR ITERATIVA E NOTÓRIA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. ARTIGO 894, § 2º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. 1. Esta Corte superior, na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14/9/2012, decidiu cancelar o entendimento contido na Orientação Jurisprudencial n.º 384 da SBDI-I, quanto à aplicação da prescrição bienal prevista no artigo , XXIX, da Constituição da Republica de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço. 2. Afinadas com o aludido cancelamento da Orientação Jurisprudencial n.º 384, e decerto em face do amadurecimento dos debates acerca da matéria, a SBDI-1 e as Turmas do TST recentemente pacificaram a controvérsia. Consolidou-se o entendimento de que a incidência da prescrição bienal só se justifica em caso de extinção do registro do trabalhador perante o Órgão Gestor de Mão de Obra. Caso contrário, incide tão somente a prescrição quinquenal, contada a partir da ultimação de cada prestação de serviços aos tomadores. 3. Não enseja o conhecimento de Embargos, por divergência jurisprudencial, a indicação de aresto paradigma cuja tese jurídica encontra-se ultrapassada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Aplicação da norma insculpida no artigo 894, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho. 4. Recurso de Embargos de que não se conhece." (E- ED-RR- XXXXX-71.2008.5.02.0251, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, SDI-1, DEJT 24/8/2018)

"AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS. PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR AVULSO. DIVERGÊNCIA SUPERADA PELA ITERATIVA, NOTÓRIA E ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. A Subseção de Dissídios Individuais I do TST decidiu recente e reiteradamente que, após o cancelamento da OJ 384 da SbDI-1 do TST e decisão do Tribunal Pleno a propósito da permanência do registro perante o OGMO mesmo diante da aposentadoria espontânea, definiu-se no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho que, à luz do art. , XXIX, da Constituição Federal, incide a prescrição bienal apenas quando do cancelamento do registro ou do cadastro do trabalhador avulso no Órgão Gestor de Mão-de-Obra - OGMO. Acórdão embargado em consonância com a atual, iterativa e notória jurisprudência desta Corte não desafia embargos, nos termos do artigo 894, § 2º, da CLT. [...]" (Ag-E- RR- XXXXX-04.2012.5.09.0022, Rel. Min. Márcio Eurico Vitral Amaro, SDI-1, DEJT 31/8/2018)

"AGRAVO EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO. INÍCIO DO PRAZO. DESCREDENCIAMENTO OU CANCELAMENTO DO REGISTRO OU DO CADASTRO NO ÓRGÃO GESTOR DE MÃO DE OBRA. Após o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 384 da SBDI-1, esta Corte firmou jurisprudência no sentido de que não se conta o prazo prescricional ao término de cada trabalho avulso, mas sim ao término do vínculo com o Órgão Gestor da Mão-de-obra - OGMO, a partir do cancelamento do registro nesse órgão. Deve, portanto, ser observada a prescrição quinquenal em relação à pretensão dos trabalhadores portuários avulsos, somente incidindo a prescrição bienal em hipóteses nas quais tenha ocorrido o cancelamento do registro ou do cadastro no órgão gestor de mão de obra. Na hipótese, não há nos autos elementos que permitam concluir que tenha havido o descredenciamento do trabalhador, razão pela qual não há falar em prescrição bienal, mas, sim, na quinquenal, como decidido pela egrégia Corte Regional. Tal como proferida, a decisão embargada está em consonância com a pacífica jurisprudência desta Corte. Incide, portanto, o art. 894, § 2º, da CLT como óbice ao processamento do recurso de embargos. Agravo conhecido e não provido." (Ag-E- ARR - XXXXX-69.2009.5.09.0411, Rel. Min. Breno Medeiros, SDI-1, DEJT 21/9/2018)

Dessa forma, não se viabiliza o processamento do recurso de revista, nos termos do artigo 896, § 7º, da CLT e da Súmula nº 333 do TST, tendo em vista que o acórdão regional foi prolatado em consonância com a iterativa, notória e atual jurisprudência deste Tribunal Superior.

Nego provimento .

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do recurso revista interposto pelo reclamante, por ofensa ao art. , XXXIV , da CF, e, no mérito, dar-lhe provimento , para determinar o retorno dos autos à Vara do Trabalho de origem para que prossiga no exame dos pedidos do reclamante, como entender de direito; b) conhecer do agravo de instrumento em recurso de revista adesivo interposto pelo reclamado e negar-lhe provimento .

Brasília, 10 de março de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1212508632/rrag-10014095420175020442/inteiro-teor-1212508735

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