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23 de Maio de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Publicação
19/03/2021
Julgamento
10 de Março de 2021
Relator
Breno Medeiros
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GMBM/ALL/PMNO

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE SAÚDE. DESCONTOS SALARIAIS. LIMITAÇÃO. TETO CONSTITUCIONAL. Agravo a que se dá provimento para examinar o agravo de instrumento em recurso de revista. Agravo provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE SAÚDE. DESCONTOS SALARIAIS. LIMITAÇÃO. TETO CONSTITUCIONAL. Em razão de provável caracterização de ofensa ao art. 37, XI, da Constituição Federal, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE SAÚDE. MÉDICO. PLANTÕES. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. DESCONTOS SALARIAIS. LIMITAÇÃO. TETO CONSTITUCIONAL. A previsão constitucional de um teto de limite máximo de pagamento de retribuição dos servidores e dos agentes públicos objetiva maior eficiência, controle e transparência dos gastos públicos, correções de distorções no sistema remuneratório, moralização das despesas com pessoal, tudo com vistas a proteger o erário e, em última análise, a própria sociedade, que é a responsável última pelo custeio dos serviços públicos que lhe são prestados. Na hipótese, o reclamante foi contratado como médico pela Fundação Hospitalar de Saúde – FHS, fundação pública de direito privado, integrante da Administração Pública Indireta, que presta serviços de saúde no Estado de Sergipe, estando, portanto, sujeita aos ditames dos princípios constitucionais norteadores da Administração Pública, previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal, quais sejam: a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência. Considerando, portanto, se tratar de fundação que, embora regida por direito privado, presta serviços e políticas voltadas à consecução do direito fundamental à saúde estadual, desempenhando, por conseguinte, típica atividade de Estado, conforme previsão prevista nos arts. 5.º, 196 e seguintes da Constituição Federal, tem incidência a limitação do teto remuneratório de que trata o inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal . Frise-se, inclusive, que, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 339 da SBDI-1, " As empresas públicas e as sociedades de economia mista estão submetidas à observância do teto remuneratório previsto no inciso XI do art. 37 da CF/88, sendo aplicável, inclusive, ao período anterior à alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 19/98" . A singularidade do caso concreto reside na inclusão das horas extraordinárias realizadas pelo médico, ora recorrido, no cálculo do teto remuneratório e a consequente possibilidade de se efetivar ou não a glosa da referida parcela na sua remuneração. Nesse sentido, para se saber da aplicação ou não do teto constitucional em relação a uma determinada vantagem pecuniária, torna-se imprescindível fixar a sua natureza jurídica, se de caráter remuneratório ou indenizatório. Isso porque o artigo 37, § 11, da Constituição expressamente estabelece que "Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei ". Ou seja, toda e qualquer vantagem de caráter remuneratório , incluídas vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, sujeita-se ao limite constitucional. Nessa diretriz, inclusive, a Corte Suprema já decidiu, no julgamento do Recurso Extraordinário 609381, que o teto estabelecido pela EC 41/2003 possui eficácia imediata, submetendo à referência de valor máximo todas as verbas remuneratórias percebidas, ainda que adquiridas em regime legal anterior. Pois bem, de acordo com o acórdão regional, os descontos salariais na remuneração do reclamante ocorreram de forma ilícita, visto que o ente público utilizou-se da sobrecarga de trabalho do autor, ao determinar a prestação de horas extras, para depois, com base na alegação de observância do teto, não pagar as horas extras desempenhadas. Ocorre, todavia, que o adicional de horas extraordinárias possui natureza remuneratória e, portanto, deve, sim, se sujeitar ao teto remuneratório constitucional . Observe-se que, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fixada em repercussão geral, o pagamento de remunerações superiores aos tetos de retribuição de cada um dos níveis federativos traduz exemplo de violação qualificada do texto constitucional . Ou seja, o pagamento efetuado em desconformidade com o teto constitucional é inconstitucional e, portanto, ilícito. Desse modo, em sendo ilícito o pagamento de vantagens acima do teto remuneratório, por determinação constitucional, não há que se falar em violação do direito adquirido, da irredutibilidade de vencimentos e do direito de propriedade, já que as referidas garantias constitucionais possuem o condão de proteger somente o que foi adquirido licitamente. É dizer, o respeito ao teto constitucional representa condição de legitimidade para o pagamento da remuneração. Também em razão da ilicitude dos valores pagos acima do teto, não há que se falar em enriquecimento ilícito por parte do empregador, em face da ausência de contraprestação do serviço prestado. Isso porque, no caso, o enriquecimento ilícito da Administração pressupõe vantagem obtida licitamente pelo empregado público, sendo que, no caso, a inobservância ao limite previsto na Constituição constitui a própria ilicitude, devendo ser mantida a conduta de se aplicar o teto sobre os valores percebidos por serviços extraordinários, bem como a devolução dos valores retidos a esse título. Não há, portanto, que se falar em enriquecimento sem causa por parte da Administração, valendo, inclusive, lembrar que qualquer servidor que trabalha a jornada normal de trabalho e que tem sua remuneração glosada no abate-teto, não pode optar por trabalhar uma carga de trabalho menor, com fundamento no enriquecimento ilícito da Administração. Destaca-se, por fim, que a distorção do caso concreto pode ser resolvida por meio de prestações alternativas por parte da Administração, a exemplo da utilização de sistema de compensação de jornada, não se podendo admitir seja o limite do teto ultrapassado, infringindo, dessa forma, a letra da Constituição. Recurso de revista conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST- RR-1437-89.2016.5.20.0016 , em que é Recorrente FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE SAÚDE - FHS e Recorrido ADEILDO JOSÉ FERREIRA DA SILVA .

Trata-se de agravo interposto contra decisão monocrática que negou seguimento a agravo de instrumento.

Na minuta de agravo, a parte sustenta, em síntese, a viabilidade do seu agravo de instrumento.

Não houve contrarrazões do agravado.

É o relatório.

V O T O

AGRAVO

1 - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.

2 - MÉRITO

FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE SAÚDE. DESCONTOS SALARIAIS. LIMITAÇÃO. TETO CONSTITUCIONAL

A decisão que denegou prosseguimento à revista, cujos fundamentos foram adotados na decisão agravada, foi proferida nos seguintes termos:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 05/04/2017 - fl. ID 5F7163F; recurso apresentado em 17/04/2017 - fl. Id 4d10ce2).

Regular a representação processual, às fls Id 0c4c859.

Satisfeito o preparo (fls. Id da27f0d, Id 64abd57, Id 64abd57 e Id b0e1bf0).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

REMUNERAÇÃO, VERBAS INDENIZATÓRIAS E BENEFÍCIOS / DESCONTOS SALARIAIS - DEVOLUÇÃO.

Alegação (ões):

- violação do (s) artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal.

Alega a Recorrente que a ‘demanda em apreço tem como cerne da discussão a aplicabilidade da limitação ao ‘teto remuneratório’, previsto no art. 37, XI, da Constituição Federal, a empregado público, detentor de duplo vínculo de médico com a Recorrente, bem como da incidência de horas extraordinárias laboradas pelo obreiro no dito limite constitucional’.

Esclarece que ‘possui natureza jurídica formal de pessoa jurídica de direito privado, contratando seu pessoal sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho. Todavia, por caracterizar-se como entidade integrante da administração pública indireta estadual, está jungida ao regime jurídico administrativo e aos princípios administrativos constitucionais’, ressaltando que ‘não explora atividade econômica, detém patrimônio integralmente afetado à prestação de serviço público, bem como orçamento vinculado diretamente ao orçamento estatal, merecendo, como entidade prestadora de serviço público - delegatária, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, gozar de prerrogativas inerentes às pessoas de Direito Público, sempre em vista ao atendimento do interesse público, que, no presente caso, diz respeito à assistência hospitalar e pré-hospitalar móvel estadual’.

Afirma que restou incontroverso que o Recorrido é empregado público com duplo vínculo empregatício e que houve extrapolação do teto constitucional em virtude da prestação de horas extras.

Defende a aplicabilidade do artigo 37, XI, da CF, ‘que impõe um limite remuneratório aos ocupantes de cargos e empregos públicos, afirmação ratificada pelo § 9º, do art. 37 e pela OJ 339, da SDI-1, desta Colenda Corte".

Salienta que ‘equívoco da Administração Pública ao determinar a prestação de horas extras sem mensurar, antecipadamente, o limite do teto constitucional, não exclui a conduta do trabalhador de laborar sem observar a extrapolação do mencionado ‘teto’, vez que não se pode furtar ao conhecimento e à aplicabilidade de norma legal, nos termos do art. do Decreto-Lei n. 4.657/42 (Lei de Introdução às normas do direito brasileiro)’.

Consta do v. acórdão, Id 415bd91:

(...)

Inviável o seguimento do recurso neste tópico, diante da conclusão do Regional, no sentido de que ‘os descontos efetuados no salário do Obreiro, a título do limite constitucional, albergando as horas extras laboradas pelo Autor, ocorreram de forma ilícita, ferindo o que dispõe a CLT, tendo em vista que a Demandada utilizou-se da sobrecarga/força de trabalho do Demandante para atingir o teto remuneratório, para após efetuar os descontos salariais’, considerando tratar a Recorrente de pessoa jurídica de direito privado, que rege suas relações laborais com base na CLT, a existência de duplo vínculo laboral firmado com o Recorrido, a autorização e, principalmente, a determinação da Fundação de que o Obreiro prestasse horas extras. Nesse segmento, não vislumbro violação ao dispositivo constitucional apontado.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista de FUNDACAO HOSPITALAR DE SAÚDE."

Nas razões de recurso de revista, renovadas em agravo de instrumento, a parte ora agravante apontou ofensa ao art. 37, XI, da CF.

Registrou, a Fundação, ter sido "constituída com o escopo de executar, no âmbito do Estado de Sergipe, serviços e políticas públicas de saúde, notadamente a prestação de serviços em todos os níveis de assistência hospitalar, incluindo os de atendimento pré-hospitalar móvel de urgências, nos moldes arts. , e , da Lei 6.347/08, 1º e 2º do Decreto estadual n. 25.389/08 e a Cláusula 1ª dos Contratos Estatais de Serviços n. 02/2009, 03/2010 e 03/2015, ora anexados".

Sustentou possuir natureza jurídica formal de pessoa jurídica de direito privado, contratando seu pessoal sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho, mas se caracteriza como entidade integrante da administração pública indireta estadual, estando jungida ao regime jurídico administrativo e aos princípios administrativos constitucionais.

Realçou que não explora atividade econômica, detém patrimônio integralmente afetado à prestação de serviço público, bem como orçamento vinculado diretamente ao orçamento estatal, merecendo, como entidade prestadora de serviço público - delegatária, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, gozar de prerrogativas inerentes às pessoas de Direito Público, sempre em vista ao atendimento do interesse público, que, no presente caso, diz respeito à assistência hospitalar e pré-hospitalar móvel estadual.

Aduziu, dessa forma, ser aplicável o artigo 37, XI, da Constituição, que impõe um limite remuneratório aos ocupantes de cargos e empregos públicos, nos termos do artigo 37, § 9º, da CF e da OJ 399 da SBDI-1 do TST.

Na minuta de agravo, afirma que seu agravo de instrumento reúne condições de conhecimento e provimento.

Merece reforma a decisão agravada.

Destaco, de início, que a parte cuidou de indicar, no recurso de revista, o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto da insurgência, atendendo ao disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT.

O e. TRT consignou, quanto ao tema:

" DOS DESCONTOS RELATIVOS À LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL

Insurge-se a Recorrente com a decisão de piso que julgou no sentido de que não há de se respeitar o teto constitucional no caso dos autos.

Colaciona vários arestos acerca da aplicação do teto remuneratório em casos de cumulação de cargos permitidos pela Constituição Federal.

Assevera que:

Segundo a Lei 7.618 de 14 de Maio de 2013, que prevê o subsídio do Desembargador do Poder Judiciário do Estado de Sergipe e a Instrução Normativa nº 001/2014, a partir do mês de novembro de 2014 serão abatidos os valores que ultrapassem o teto constitucional, previsto no inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal, no pagamento das remunerações dos servidores/empregados/contratados que se enquadrem em tal situação, inclusive os cedidos pela Fundação.

E ainda, seguindo decisão cautelar exarada pelo Tribunal de Contas de Sergipe, no Relatório do Processo TC 2013/2014, ainda em curso, no seu inciso VI, o pagamento da remuneração global do servidor será até o limite do subsídio do Governador do Estado de Sergipe, AINDA QUE HAJA DUPLO VÍNCULO, sendo este o presente entendimento adotado até o trânsito em julgado do referido processo, sob pena de multa.

Desta feita, requer a reforma do decisum.

Aprecia-se.

Perlustrando todo o acervo probatório, verifica-se que restou incontroverso nos autos, o duplo vínculo laboral do Autor, como também que existia regime de sobrejornada, com jornadas excessivas .

Ora, este Relator entende que os descontos efetuados no salário do Obreiro, a título do limite constitucional , albergando as horas extras laboradas pelo Autor, ocorreram de forma ilícita , ferindo o que dispõe a CLT, tendo em vista que a Demandada utilizou-se da sobrecarga/força de trabalho do Demandante para atingir o teto remuneratório, para após efetuar os descontos salariais , como bem esposou o Juízo de primeiro grau , a qual peço vênia para transcrever, ex vi:

a) reembolso de todos os descontos realizados nos contracheques do reclamante a título de ‘limitador de teto’; que as horas extras mencionadas não sejam computadas para o limitador de teto constitucional.

O reclamante alega na Inicial, em síntese, que ingressou na reclamada em 10.07.2010, mediante concurso público, submetida ao regime celetista, para laborar na função de Médico Obstetra, no hospital Nossa Senhora da Glória com remuneração base no valor de R$ 2.105,00 (dois mil, cento e cinco reais) além de remuneração variável de R$2.000,00 (dois mil reais), estando em curso o contrato de trabalho.

O Obreiro afirma que foi contratado pela mesma empresa em 01/02/2012, mediante contrato de trabalho para exercer a função de Médico Ginecologista, no mesmo hospital de Nossa Senhora da Glória, percebendo como remuneração base a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais), estando em curso o contrato de trabalho.

O Demandante sustenta que se trata de hipótese de cumulação de cargo público, perfeitamente admitida pela Constituição Federal, NÃO podendo a Reclamada proceder, como o fez, ou seja, efetuar descontos nos contracheques do Obreiro, a título de ‘limitador de teto’, a partir do mês de novembro de 2014, sob a alegação de que fora atingido o valor para ocorrência do redutor constitucional, sendo abatidos valores nos meses de novembro de 2014, janeiro de 2015, abril de 2015, maio de 2015, janeiro de 2016, fevereiro de 2016, março de 2016, abril de 2016, maio de 2016 e agosto de 2016, tudo devidamente demonstrado nas fichas financeiras anexada aos autos pelo reclamante.

Por fim, o Autor sustenta que, inúmeras vezes, buscou o departamento pessoal da Demandada, para obter informações, mas, não obteve nenhuma resposta satisfatória. E, inclusive, no período dos descontos o reclamante desfrutou de férias, tendo redução considerável nos rendimentos mensais e reflexos, sem nenhum critério, nem parâmetro para a incidência dos descontos, configurando redução da quantia, sem objetividade e clareza.

A Reclamada, por sua vez, sustenta, em sua Defesa, que efetuou os descontos na remuneração do Reclamante, com base na jurisprudência dominante nos tribunais, acerca da aplicação do teto remuneratório em casos de cumulação de cargos permitidos pela Constituição Federal, inclusive, abrangendo a incidência das horas extraordinárias no teto remuneratório, tudo com base, ainda, na Lei 7.618 de 14 de Maio de 2013, que prevê o subsídio do Desembargador do Poder Judiciário do Estado de Sergipe e a Instrução Normativa nº 001/2014, a partir do mês de novembro de 2014, que dispõe sobre o abatimento dos valores que ultrapassarem o teto constitucional, previsto no inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal, quanto ao pagamento das remunerações dos servidores/empregados/contratados que se enquadrem em tal situação, inclusive os cedidos pela Fundação.

Diz ainda a Reclamada que, seguindo decisão cautelar exarada pelo Tribunal de Contas de Sergipe, no Relatório do Processo TC 2013/2014, ainda em curso, no seu inciso VI, o pagamento da remuneração global do servidor será até o limite do subsídio do Governador do Estado de Sergipe, AINDA QUE HAJA DUPLO VÍNCULO, sendo este o presente entendimento adotado até o trânsito em julgado do referido processo, sob pena de multa e que, por tais razões, são improcedentes os pedidos do Reclamante.

Definidas as alegações das partes, na Inicial e na Defesa, consta-se que o fato, objeto da lide, é incontroverso, ou seja, que realmente a Reclamada efetuou descontos nos contracheques do Reclamante, a título de ‘limitador de teto’, incluindo, inclusive, no teto global da remuneração do Obreiro, o duplo vínculo laboral e as horas extraordinárias laboradas pelo Demandante, para efeito dos descontos realizados.

Desse modo, resta a este Juízo dirimir a controvérsia estabelecida entre as partes, de acordo com os princípios que regem o Direito do Trabalho, notadamente, o e da Princípio da Primazia da Realidade legislação aplicável ao caso concreto, determinando se o Autor tem ou não direito à sua pretensão.

Assim, no que pese a vasta, robusta e bem fundamentada Defesa da Reclamada, este Juízo, após minuciosa e profunda análise dos fatos e do direito debatido na demanda, concluiu que RAZÃO ASSISTE ao Reclamante, pelos seguintes motivos:

PRIMEIRO, porque a Fundação Hospitalar de Saúde é uma pessoa jurídica de direito privado, com CNPJ nº 10.436.979/0001-07, regendo suas relações laborais com base na Consolidação das Leis do Trabalho, daí ter firmado com o Reclamante dois Contratos Individuais de Trabalho, insertos aos autos, não descaracterizando o regime celetista, imposto às partes na relação contratual, o fato de se constituir o Empregador sob a forma de Fundação, muito menos a obrigatoriedade de ingresso na referida "fundação", através de concurso público. O certo é que, não devemos perder de vista que a Reclamada, Fundação Hospitalar de Saúde, é uma pessoa jurídica de direito privado, sendo o Reclamante EMPREGADO e a Fundação seu EMPREGADOR. Os aspectos orgânicos e intrínsecos da "engenharia jurídica" que resultaram na criação da referida Fundação, não é objeto da análise nesta demanda, apesar de ser pública e notória sua controvérsia, limitando-se este Juízo ao objeto da lide.

SEGUNDO, porque, dúvida não há nos autos, quanto a existência do duplo vínculo laboral do Demandante, bem como, ao fato de que o Reclamante ultrapassou seu teto remuneratório, em razão da DETERMINAÇÃO do seu Empregador, Fundação Hospitalar de Saúde, através do chefe imediato do Obreiro, para que o mesmo laborasse em regime de sobrejornada, realizando excessiva jornada de trabalho extraordinário, por força de escalas de serviço. Esses fatos são incontroversos, não só porque as partes admitem expressamente, como também, pelos documentos residentes nos autos.

TERCEIRO, porque os descontos salariais efetuados nos contracheques do Reclamante, a título de ‘limitador de teto’, incluindo as horas extraordinárias laboradas pelo Demandante, se constituem, para a CLT, desconto salarial ilícito, acarretando ilegítima redução salarial e, mais grave ainda, enriquecimento ilícito do empregador , por determinar que o empregado labore uma determinada carga de trabalho, extrapolando sua jornada legal, para depois invocar, a seu favor, determinada legislação, para não pagar a prestação do serviço do Obreiro, utilizando-se de sua energia e força de trabalho de forma ilícita, pois, não haveria a contraprestação do serviço realizado. Ora, se a Reclamada entende que o ‘teto remuneratório’ do Demandante não poderia extrapolar determinado limite , como alega em sua Contestação, NÃO deveria ter permitido, muito menos, DETERMINADO o labor do Reclamante em sobrejornada. Tal atitude da Fundação Hospitalar de Saúde equivale ao fato de querer se beneficiar da própria torpeza, NÃO podendo este Juízo concordar ou aquiescer com esse comportamento da Demandada.

QUARTO, porque na análise da presente Demanda, não se trata de estabelecer, se o entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe (TCE) sobre a Lei 7.618/2013 ou o Parecer do Procurador Chefe da FHS está certo ou errado, e sim, analisar sob o aspecto da verdade dos FATOS, o caso concreto sob a ótica do PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA VERDADE e sob o que dispõe a CLT sobre a contraprestação do serviço do Obreiro. Por isso que a legislação laboral tem regras próprias, pois, mesmo nulo o contrato de trabalho, o que não é o caso dos autos, deve ser pago o salário do Obreiro, evitando o enriquecimento ilícito do tomador dos serviços.

QUINTO, porque ao se permitir a redução salarial imposta pela Reclamada ao Reclamante, estaremos diante de típico caso de prestação de serviço sem a devida correspondência , ou seja, sem a contraprestação por parte do empregador, do tomador do serviço.

SEXTO, porque, como já dito acima, cabe à Fundação Hospitalar de Saúde, adotar todas as providências cabíveis, através de seus gestores e prepostos, para que nenhum EMPREGADO da FHS extrapole o teto remuneratório, evitando-se a controvérsia estabelecida nesta Demanda, porque, se permitir ou determinar tal fato, terá que pagar por ele.

Por tais razões, DEFIRO os pedidos em destaque.

Desta feita, mantenho incólume a sentença ora fustigada."(destacou-se) (fls. 249/251)

Observa-se que o Tribunal Regional manteve a r. sentença que deferiu a devolução dos descontos salariais ao autor, sob o fundamento de que: a) A Fundação é uma pessoa jurídica de direito privado; b) houve duplo vínculo laboral do demandante, com jornadas excessivas de trabalho; c) os descontos efetuados nos contracheques dos reclamante, a título de limitação de teto, incluindo as horas extraordinárias prestadas, constituem descontos salariais ilícitos; d) houve prestação de serviços sem a devida correspondência, beneficiando-se a Fundação da própria torpeza, em flagrante enriquecimento ilícito.

Cinge-se, pois, a controvérsia acerca da natureza jurídica da Fundação Hospitalar de Saúde, para fins de limitação de teto remuneratório e, por consequência, a possibilidade de limitação, quando o valor é ultrapassado em virtude da prestação de horas extraordinárias.

Pois bem.

No caso, o reclamante foi contratado como médico pela Fundação Hospitalar de Saúde – FHS, fundação pública de direito privado, integrante da Administração Pública Indireta, que presta serviços de saúde no Estado de Sergipe, estando, portanto, sujeita aos ditames aos princípios constitucionais norteadores da Administração Pública, previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal, quais sejam a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência.

Considerando, portanto, se tratar de fundação que, embora regida por direito privado, presta serviços e políticas voltadas à consecução do direito fundamental à saúde estadual, desempenhando, por conseguinte, típica atividade de Estado, conforme previsão prevista nos arts. 5.º, 196 e seguintes da Constituição Federal, se aplica a limitação do teto remuneratório de que trata o inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal, in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional , dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Frise-se, inclusive, que nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 339 da SBDI-1,"As empresas públicas e as sociedades de economia mista estão submetidas à observância do teto remuneratório previsto no inciso XI do art. 37 da CF/88, sendo aplicável, inclusive, ao período anterior à alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 19/98".

No mais, quanto às horas extraordinárias, por possuírem caráter remuneratório, sujeitam-se à incidência do teto constitucional.

Assim sendo, incorreu a decisão regional em possível ofensa ao art. 37, XI, da Constituição Federal.

Do exposto, verificando possível ofensa ao art. 37, XI, da Constituição Federal, dou provimento ao agravo para melhor exame do agravo de instrumento.

AGRAVO DE INSTRUMENTO

I - CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos recursais, conheço do agravo de instrumento.

II - MÉRITO

FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE SAÚDE. DESCONTOS SALARIAIS. LIMITAÇÃO. TETO CONSTITUCIONAL

Tendo em vista os fundamentos expostos quando do provimento do agravo, verifica-se potencial ofensa ao art. 37, XI, da Constituição Federal, razão pela qual dou provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na sessão ordinária subsequente ao término do prazo de cinco dias úteis contados da data da publicação da respectiva certidão de julgamento (RITST, arts. 256 e 257 c/c art. 122).

RECURSO DE REVISTA

I - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.

FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE SAÚDE. MÉDICO. PLANTÕES. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. DESCONTOS SALARIAIS. LIMITAÇÃO. TETO CONSTITUCIONAL

O e. TRT consignou, quanto ao tema:

" DOS DESCONTOS RELATIVOS À LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL

Insurge-se a Recorrente com a decisão de piso que julgou no sentido de que não há de se respeitar o teto constitucional no caso dos autos.

Colaciona vários arestos acerca da aplicação do teto remuneratório em casos de cumulação de cargos permitidos pela Constituição Federal.

Assevera que:

Segundo a Lei 7.618 de 14 de Maio de 2013, que prevê o subsídio do Desembargador do Poder Judiciário do Estado de Sergipe e a Instrução Normativa nº 001/2014, a partir do mês de novembro de 2014 serão abatidos os valores que ultrapassem o teto constitucional, previsto no inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal, no pagamento das remunerações dos servidores/empregados/contratados que se enquadrem em tal situação, inclusive os cedidos pela Fundação.

E ainda, seguindo decisão cautelar exarada pelo Tribunal de Contas de Sergipe, no Relatório do Processo TC 2013/2014, ainda em curso, no seu inciso VI, o pagamento da remuneração global do servidor será até o limite do subsídio do Governador do Estado de Sergipe, AINDA QUE HAJA DUPLO VÍNCULO, sendo este o presente entendimento adotado até o trânsito em julgado do referido processo, sob pena de multa.

Desta feita, requer a reforma do decisum.

Aprecia-se.

Perlustrando todo o acervo probatório, verifica-se que restou incontroverso nos autos, o duplo vínculo laboral do Autor, como também que existia regime de sobrejornada, com jornadas excessivas .

Ora, este Relator entende que os descontos efetuados no salário do Obreiro, a título do limite constitucional , albergando as horas extras laboradas pelo Autor, ocorreram de forma ilícita , ferindo o que dispõe a CLT, tendo em vista que a Demandada utilizou-se da sobrecarga/força de trabalho do Demandante para atingir o teto remuneratório, para após efetuar os descontos salariais , como bem esposou o Juízo de primeiro grau , a qual peço vênia para transcrever, ex vi:

a) reembolso de todos os descontos realizados nos contracheques do reclamante a título de ‘limitador de teto’; que as horas extras mencionadas não sejam computadas para o limitador de teto constitucional.

O reclamante alega na Inicial, em síntese, que ingressou na reclamada em 10.07.2010, mediante concurso público, submetida ao regime celetista, para laborar na função de Médico Obstetra, no hospital Nossa Senhora da Glória com remuneração base no valor de R$ 2.105,00 (dois mil, cento e cinco reais) além de remuneração variável de R$2.000,00 (dois mil reais), estando em curso o contrato de trabalho.

O Obreiro afirma que foi contratado pela mesma empresa em 01/02/2012, mediante contrato de trabalho para exercer a função de Médico Ginecologista, no mesmo hospital de Nossa Senhora da Glória, percebendo como remuneração base a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais), estando em curso o contrato de trabalho.

O Demandante sustenta que se trata de hipótese de cumulação de cargo público, perfeitamente admitida pela Constituição Federal, NÃO podendo a Reclamada proceder, como o fez, ou seja, efetuar descontos nos contracheques do Obreiro, a título de ‘limitador de teto’, a partir do mês de novembro de 2014, sob a alegação de que fora atingido o valor para ocorrência do redutor constitucional, sendo abatidos valores nos meses de novembro de 2014, janeiro de 2015, abril de 2015, maio de 2015, janeiro de 2016, fevereiro de 2016, março de 2016, abril de 2016, maio de 2016 e agosto de 2016, tudo devidamente demonstrado nas fichas financeiras anexada aos autos pelo reclamante.

Por fim, o Autor sustenta que, inúmeras vezes, buscou o departamento pessoal da Demandada, para obter informações, mas, não obteve nenhuma resposta satisfatória. E, inclusive, no período dos descontos o reclamante desfrutou de férias, tendo redução considerável nos rendimentos mensais e reflexos, sem nenhum critério, nem parâmetro para a incidência dos descontos, configurando redução da quantia, sem objetividade e clareza.

A Reclamada, por sua vez, sustenta, em sua Defesa, que efetuou os descontos na remuneração do Reclamante, com base na jurisprudência dominante nos tribunais, acerca da aplicação do teto remuneratório em casos de cumulação de cargos permitidos pela Constituição Federal, inclusive, abrangendo a incidência das horas extraordinárias no teto remuneratório, tudo com base, ainda, na Lei 7.618 de 14 de Maio de 2013, que prevê o subsídio do Desembargador do Poder Judiciário do Estado de Sergipe e a Instrução Normativa nº 001/2014, a partir do mês de novembro de 2014, que dispõe sobre o abatimento dos valores que ultrapassarem o teto constitucional, previsto no inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal, quanto ao pagamento das remunerações dos servidores/empregados/contratados que se enquadrem em tal situação, inclusive os cedidos pela Fundação.

Diz ainda a Reclamada que, seguindo decisão cautelar exarada pelo Tribunal de Contas de Sergipe, no Relatório do Processo TC 2013/2014, ainda em curso, no seu inciso VI, o pagamento da remuneração global do servidor será até o limite do subsídio do Governador do Estado de Sergipe, AINDA QUE HAJA DUPLO VÍNCULO, sendo este o presente entendimento adotado até o trânsito em julgado do referido processo, sob pena de multa e que, por tais razões, são improcedentes os pedidos do Reclamante.

Definidas as alegações das partes, na Inicial e na Defesa, consta-se que o fato, objeto da lide, é incontroverso, ou seja, que realmente a Reclamada efetuou descontos nos contracheques do Reclamante, a título de ‘limitador de teto’, incluindo, inclusive, no teto global da remuneração do Obreiro, o duplo vínculo laboral e as horas extraordinárias laboradas pelo Demandante, para efeito dos descontos realizados.

Desse modo, resta a este Juízo dirimir a controvérsia estabelecida entre as partes, de acordo com os princípios que regem o Direito do Trabalho, notadamente, o e da Princípio da Primazia da Realidade legislação aplicável ao caso concreto, determinando se o Autor tem ou não direito à sua pretensão.

Assim, no que pese a vasta, robusta e bem fundamentada Defesa da Reclamada, este Juízo, após minuciosa e profunda análise dos fatos e do direito debatido na demanda, concluiu que RAZÃO ASSISTE ao Reclamante, pelos seguintes motivos:

PRIMEIRO, porque a Fundação Hospitalar de Saúde é uma pessoa jurídica de direito privado, com CNPJ nº 10.436.979/0001-07, regendo suas relações laborais com base na Consolidação das Leis do Trabalho, daí ter firmado com o Reclamante dois Contratos Individuais de Trabalho, insertos aos autos, não descaracterizando o regime celetista, imposto às partes na relação contratual, o fato de se constituir o Empregador sob a forma de Fundação, muito menos a obrigatoriedade de ingresso na referida "fundação", através de concurso público. O certo é que, não devemos perder de vista que a Reclamada, Fundação Hospitalar de Saúde, é uma pessoa jurídica de direito privado, sendo o Reclamante EMPREGADO e a Fundação seu EMPREGADOR. Os aspectos orgânicos e intrínsecos da "engenharia jurídica" que resultaram na criação da referida Fundação, não é objeto da análise nesta demanda, apesar de ser pública e notória sua controvérsia, limitando-se este Juízo ao objeto da lide.

SEGUNDO, porque, dúvida não há nos autos, quanto a existência do duplo vínculo laboral do Demandante, bem como, ao fato de que o Reclamante ultrapassou seu teto remuneratório, em razão da DETERMINAÇÃO do seu Empregador, Fundação Hospitalar de Saúde, através do chefe imediato do Obreiro, para que o mesmo laborasse em regime de sobrejornada, realizando excessiva jornada de trabalho extraordinário, por força de escalas de serviço. Esses fatos são incontroversos, não só porque as partes admitem expressamente, como também, pelos documentos residentes nos autos.

TERCEIRO, porque os descontos salariais efetuados nos contracheques do Reclamante, a título de ‘limitador de teto’, incluindo as horas extraordinárias laboradas pelo Demandante, se constituem, para a CLT, desconto salarial ilícito, acarretando ilegítima redução salarial e, mais grave ainda, enriquecimento ilícito do empregador , por determinar que o empregado labore uma determinada carga de trabalho, extrapolando sua jornada legal, para depois invocar, a seu favor, determinada legislação, para não pagar a prestação do serviço do Obreiro, utilizando-se de sua energia e força de trabalho de forma ilícita, pois, não haveria a contraprestação do serviço realizado. Ora, se a Reclamada entende que o ‘teto remuneratório’ do Demandante não poderia extrapolar determinado limite , como alega em sua Contestação, NÃO deveria ter permitido, muito menos, DETERMINADO o labor do Reclamante em sobrejornada. Tal atitude da Fundação Hospitalar de Saúde equivale ao fato de querer se beneficiar da própria torpeza, NÃO podendo este Juízo concordar ou aquiescer com esse comportamento da Demandada.

QUARTO, porque na análise da presente Demanda, não se trata de estabelecer, se o entendimento do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe (TCE) sobre a Lei 7.618/2013 ou o Parecer do Procurador Chefe da FHS está certo ou errado, e sim, analisar sob o aspecto da verdade dos FATOS, o caso concreto sob a ótica do PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA VERDADE e sob o que dispõe a CLT sobre a contraprestação do serviço do Obreiro. Por isso que a legislação laboral tem regras próprias, pois, mesmo nulo o contrato de trabalho, o que não é o caso dos autos, deve ser pago o salário do Obreiro, evitando o enriquecimento ilícito do tomador dos serviços.

QUINTO, porque ao se permitir a redução salarial imposta pela Reclamada ao Reclamante, estaremos diante de típico caso de prestação de serviço sem a devida correspondência , ou seja, sem a contraprestação por parte do empregador, do tomador do serviço.

SEXTO, porque, como já dito acima, cabe à Fundação Hospitalar de Saúde, adotar todas as providências cabíveis, através de seus gestores e prepostos, para que nenhum EMPREGADO da FHS extrapole o teto remuneratório, evitando-se a controvérsia estabelecida nesta Demanda, porque, se permitir ou determinar tal fato, terá que pagar por ele.

Por tais razões, DEFIRO os pedidos em destaque.

Desta feita, mantenho incólume a sentença ora fustigada."(destacou-se) (fls. 249/251)

Nas razões de recurso de revista, a recorrente indica ofensa ao art. 37, XI, da CF.

Registra ter sido "constituída com o escopo de executar, no âmbito do Estado de Sergipe, serviços e políticas públicas de saúde, notadamente a prestação de serviços em todos os níveis de assistência hospitalar, incluindo os de atendimento pré-hospitalar móvel de urgências, nos moldes arts. , e , da Lei 6.347/08, 1º e 2º do Decreto estadual n. 25.389/08 e a Cláusula 1ª dos Contratos Estatais de Serviços n. 02/2009, 03/2010 e 03/2015, ora anexados".

Sustenta possuir natureza jurídica formal de pessoa jurídica de direito privado, contratando seu pessoal sob a égide da Consolidação das Leis do Trabalho, mas se caracteriza como entidade integrante da administração pública indireta estadual, estando jungida ao regime jurídico administrativo e aos princípios administrativos constitucionais.

Realça que não explora atividade econômica, detém patrimônio integralmente afetado à prestação de serviço público, bem como orçamento vinculado diretamente ao orçamento estatal, merecendo, como entidade prestadora de serviço público - delegatária, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, gozar de prerrogativas inerentes às pessoas de Direito Público, sempre em vista ao atendimento do interesse público, que, no presente caso, diz respeito à assistência hospitalar e pré-hospitalar móvel estadual.

Aduz, dessa forma, ser aplicável o artigo 37, XI, da Constituição, que impõe um limite remuneratório aos ocupantes de cargos e empregos públicos, nos termos do artigo 37, § 9º, da CF e da OJ 399 da SBDI-1 do TST.

Menciona que a própria sentença reconhece a natureza salarial das verbas descontadas, ao afirmar que os valores em excesso ao teto remuneratório decorreram de horas extraordinárias laboradas.

Insurge-se contra o entendimento do acórdão regional no sentido de que os descontos violam aos princípios da irredutibilidade de vencimentos e do direito adquirido.

Em síntese, requer a reforma do acórdão regional, sob o fundamento de que se trata de fundação pública de direito privada instituída pelo Poder Executivo Estadual, e, portanto se sujeita ao teto remuneratório em relação às horas extraordinárias prestadas.

Ao exame.

A previsão constitucional de um teto de limite máximo de pagamento de retribuição dos servidores e dos agentes públicos objetiva maior eficiência, controle e transparência dos gastos públicos, correções de distorções no sistema remuneratório, moralização das despesas com pessoal, tudo com vistas a proteger o erário e, em última análise, a própria sociedade, que é a responsável última pelo custeio dos serviços públicos que lhe são prestados.

Na hipótese, o reclamante foi contratado como médico pela Fundação Hospitalar de Saúde – FHS, fundação pública de direito privado, integrante da Administração Pública Indireta, que presta serviços de saúde no Estado de Sergipe, estando, portanto, sujeita aos ditames dos princípios constitucionais norteadores da Administração Pública, previstos no caput do art. 37 da Constituição Federal, quais sejam: a legalidade, a impessoalidade, a moralidade, a publicidade e a eficiência.

Considerando, portanto, se tratar de fundação que, embora regida por direito privado, presta serviços e políticas voltadas à consecução do direito fundamental à saúde estadual, desempenhando, por conseguinte, típica atividade de Estado, conforme previsão prevista nos arts. 5.º, 196 e seguintes da Constituição Federal, tem incidência a limitação do teto remuneratório de que trata o inciso XI do artigo 37 da Constituição Federal , in verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional , dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza , não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Frise-se, inclusive, que, nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 339 da SBDI-1,"As empresas públicas e as sociedades de economia mista estão submetidas à observância do teto remuneratório previsto no inciso XI do art. 37 da CF/88, sendo aplicável, inclusive, ao período anterior à alteração introduzida pela Emenda Constitucional nº 19/98".

A singularidade do caso concreto reside na inclusão das horas extraordinárias realizadas pelo médico, ora recorrido, no cálculo do teto remuneratório e a consequente possibilidade de se efetivar ou não a glosa da referida parcela na sua remuneração.

Nesse sentido, para se saber da aplicação ou não do teto constitucional em relação a uma determinada vantagem pecuniária, torna-se imprescindível fixar a sua natureza jurídica, se de caráter remuneratório ou indenizatório. Isso porque o artigo 37, § 11, da Constituição expressamente estabelece que "Não serão computadas, para efeito dos limites remuneratórios de que trata o inciso XI do caput deste artigo, as parcelas de caráter indenizatório previstas em lei ".

Ou seja, toda e qualquer vantagem de caráter remuneratório , incluídas vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, sujeita-se ao limite constitucional.

Nessa diretriz, inclusive, a Corte Suprema já decidiu, no julgamento do Recurso Extraordinário 609381, que o teto estabelecido pela EC 41/2003 possui eficácia imediata, submetendo à referência de valor máximo todas as verbas remuneratórias percebidas, ainda que adquiridas em regime legal anterior :

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. TETO DE RETRIBUIÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL 41/03. EFICÁCIA IMEDIATA DOS LIMITES MÁXIMOS NELA FIXADOS. EXCESSOS. PERCEPÇÃO NÃO RESPALDADA PELA GARANTIA DA IRREDUTIBILIDADE . 1. O teto de retribuição estabelecido pela Emenda Constitucional 41/03 possui eficácia imediata, submetendo às referências de valor máximo nele discriminadas todas as verbas de natureza remuneratória percebidas pelos servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ainda que adquiridas de acordo com regime legal anterior . 2. A observância da norma de teto de retribuição representa verdadeira condição de legitimidade para o pagamento das remunerações no serviço público. Os valores que ultrapassam os limites pré-estabelecidos para cada nível federativo na Constituição Federal constituem excesso cujo pagamento não pode ser reclamado com amparo na garantia da irredutibilidade de vencimentos. 3. A incidência da garantia constitucional da irredutibilidade exige a presença cumulativa de pelo menos dois requisitos: (a) que o padrão remuneratório nominal tenha sido obtido conforme o direito, e não de maneira ilícita, ainda que por equívoco da Administração Pública; e (b) que o padrão remuneratório nominal esteja compreendido dentro do limite máximo pré-definido pela Constituição Federal. O pagamento de remunerações superiores aos tetos de retribuição de cada um dos níveis federativos traduz exemplo de violação qualificada do texto constitucional. 4. Recurso extraordinário provido.( RE 609.381 RG/GO, TRIBUNAL PLENO, RELATOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI, JULGADO EM 02/10/22014, PUBLIC. 11/12/2014)

Na mesma linha, convém trazer à baila precedentes do Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TETO REMUNERATÓRIO A PARTIR DA EDIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/03. APLICAÇÃO. DIREITO ADQUIRIDO AOS PROVENTOS ANTERIORES. INEXISTÊNCIA. 1. Em consonância com o decidido pela Corte Suprema, este Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente se pronunciado no sentido de que não há direito adquirido ao recebimento dos vencimentos ou proventos acima do teto constitucional, incluindo-se aí os valores recebidos a título de adicional por tempo de serviço, dada a sua natureza remuneratória. Precedentes. 2. Desse modo, a partir de 19/12/2003, data da promulgação da EC n. 41/03, as vantagens pessoais, de qualquer espécie, devem ser incluídas no redutor do teto remuneratório, conforme entendimento pacífico do STF e deste STJ. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RMS 46.173/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/09/2014, DJe 26/09/2014)

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA DE MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EC 41/2003. REDUÇÃO DE VANTAGENS. QÜINQÜÊNIOS. LIMITAÇÃO. PRECEDENTES DO STF. 1. A jurisprudência do STJ pacificou que não há direito adquirido ao recebimento de salários ou proventos superiores ao fixado no teto constitucional, da mesma forma que, com a entrada em vigor da EC 41/2003, incluem-se as vantagens pessoais no somatório da remuneração para apurar se o valor recebido ultrapassa o máximo. 2. Não fere o princípio da irredutibilidade de vencimentos a limitação de vantagem econômica reconhecida ao servidor que, ao ser somada à sua remuneração, venha a ultrapassar o constitucionalmente previsto ."1. O Superior Tribunal de Justiça, na linha do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal ( MS 24.875/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE), tem decidido que, a partir da promulgação da Emenda Constitucional 41/03, que deu nova redação ao art. 37, XI, da Constituição Federal: a) não há falar em direito adquirido ou ato jurídico perfeito, extensível à coisa julgada, que se sobreponha ao teto remuneratório dos servidores públicos; b) as vantagens de caráter pessoal, ou de qualquer outra natureza, passam a integrar o cálculo do referido limite; c) o princípio da irredutibilidade de vencimentos não é violado quando a remuneração é reduzida para que seja observado o teto, ressaltando que 'somente são irredutíveis os vencimentos e proventos constitucionais e legais'"( MS 21.659/DF, Rel. Min. Eros Grau). 3. A Súmula 359/STF versa sobre legislação aplicável no momento em que se reivindica a aposentadoria, porquanto os proventos devem ser regulados pela legislação em vigor quando reunidos, pelo servidor ou pelo militar, os requisitos para a inatividade, ainda que requeridos durante vigência de lei posterior menos favorável, sem, contudo, mencionar o teto constitucional. É a inteligência do princípio do tempus regit actum. 4. Assente a jurisprudência do STF e do STJ no sentido de que, se a morte do servidor ocorreu na vigência da EC 41/03 e da Lei 10.887/04, o correspondente benefício de pensão devido à viúva está sujeito a essas disposições normativas. 5. Agravo Regimental não provido. ( AgRg no RMS 32.799/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/03/2011, DJe 04/04/2011)

Pois bem, de acordo com o acórdão regional, os descontos salariais na remuneração do reclamante ocorreram de forma ilícita, visto que o ente público utilizou-se da sobrecarga de trabalho do autor, ao determinar a prestação de horas extras, para depois, com base na alegação de observância do teto, não pagar as horas extras desempenhadas.

Ocorre, todavia, que o adicional de horas extraordinárias possui natureza remuneratória e, portanto, deve, sim, se sujeitar ao teto remuneratório constitucional .

Observe-se que, de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, fixada em repercussão geral, o pagamento de remunerações superiores aos tetos de retribuição de cada um dos níveis federativos traduz exemplo de violação qualificada do texto constitucional . Ou seja, o pagamento efetuado em desconformidade com o teto constitucional é inconstitucional e, portanto, ilícito.

Desse modo, em sendo ilícito o pagamento de vantagens acima do teto remuneratório, por determinação constitucional, não há que se falar em violação do direito adquirido, da irredutibilidade de vencimentos e do direito de propriedade, já que as referidas garantias constitucionais possuem o condão de proteger somente o que foi adquirido licitamente. É dizer, o respeito ao teto constitucional representa condição de legitimidade para o pagamento da remuneração.

Também em razão da ilicitude dos valores pagos acima do teto, não há que se falar em enriquecimento ilícito por parte do empregador, em face da ausência de contraprestação do serviço prestado.

Isso porque, no caso, o enriquecimento ilícito da Administração pressupõe vantagem obtida licitamente pelo empregado público, sendo que, no caso, a inobservância ao limite previsto na Constituição constitui a própria ilicitude, devendo ser mantida a conduta de se aplicar o teto sobre os valores percebidos por serviços extraordinários, bem como a devolução dos valores retidos a esse título.

Nesse sentido, tragam-se à colação os seguintes precedentes que versam a aplicação do teto na prestação de horas extraordinárias:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDOR PÚBLICO. TETO REMUNERATÓRIO. INCLUSÃO DAS VANTAGENS PESSOAIS APÓS O ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 41/2003. EXCLUSÃO DAS PARCELAS DE CARÁTER INDENIZATÓRIO (EMENDA CONSTITUCIONAL N. 47/2005). PARCELA REFERENTE À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EXTRAORDINÁRIOS E AO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO COMISSIONADA. NATUREZA REMUNERATÓRIA E PESSOAL. OBSERVÂNCIA DO TETO.

1. A fixação do teto remuneratório para os servidores públicos, em todas as esferas do poder, veio à lume com a Constituição Federal de 1988. 2. A partir da vigência da Emenda Constitucional nº 41/2003, as vantagens pessoais passaram a integrar o somatório da remuneração para apuração do teto constitucional. Precedentes do STF.

2. A Emenda Constitucional nº 47/2005, alterando a redação do artigo 37, parágrafo XI, da Constitucional Federal, excluiu do teto remuneratório tão-somente as parcelas de natureza indenizatória

3. A parcela relativa à prestação de serviços extraordinários não se inclui entre as vantagens de natureza indenizatória, eis que se trata de acréscimo pecuniário pelo serviço prestado pelo servidor. Precedente do STJ.

4. Devem ser incluídas no redutor do teto remuneratório as parcelas referentes ao exercício de função comissionada e à participação em comissão, por serem vantagens de cunho pessoal e remuneratório.

5. A redução ao teto não implica em ofensa ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que não há direito adquirido ao recebimento de salários ou proventos superiores ao fixado no teto constitucional,

6. Ausente o periculum in mora, pois as rubricas questionadas constituem apenas uma parcela da remuneração dos servidores em comento que, em caso de procedência da ação, poderão ser pagas ao final.

7 . Agravo regimental não provido. (TRF 1ª Região, AgRg em AI 0045525-54.2011.4.01.0000 / DF, Relatora: DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, Revisora: DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA ALVES DA SILVA, 2ª Turma, Julgado em : 21/09/2011, e-DJF de 10/11/2011).

DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MÉDICOS. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. HORAS EXTRAS. TETO REMUNERATÓRIO. INCLUSÃO NO CÔMPUTO. LEGALIDADE. 1 - Na forma do art. 46 da Lei 9.099/1995, a ementa serve de acórdão. Recurso próprio, regular e tempestivo. 2 - Serviços extraordinários. Teto remuneratório. O art. 101 da lei complementar 840/11 estabelece, expressamente, as parcelas as que possuem caráter indenizatório, as quais não são computadas para efeito do teto remuneratório. Não há previsão dos valores percebidos a título de horas extraordinárias como caráter indenizatório por se tratarem de retribuição pelo serviço prestado, de modo que estas são consideradas verbas de caráter remuneratório, agregando-se à remuneração e sujeitas ao teto remuneratório (Acórdão n.1085201, 07065696320178070016, 1ª Turma Recursal). 3 - Cálculo do teto remuneratório. Legalidade. Nos termos do art. 37, incisos XI da Constituição Federal, é constitucional a fixação do teto remuneratório para os servidores públicos em geral. Não há qualquer ilegalidade na lei complementar 840/11, devendo, portanto, ser computado os valores pagos a título de horas extras na aplicação do teto remuneratório . (Acórdão nº 645494). Recurso a que se dá provimento para julgar improcedentes os pedidos iniciais. 4 - Recurso conhecido e provido. Sem custas e sem honorários advocatícios, na forma do art. 55 da Lei 9.099/1995, inaplicáveis as disposições do CPC. (TJDFT 20160110275130 DF 0027513-12.2016.8.07.0001, Relator: AISTON HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 02/08/2018, 1ª TURMA RECURSAL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 30/08/2018)

RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE RIO GRANDE. HORAS EXTRAS. TETO REMUNERATÓRIO. O art. 60, parágrafo único, da Lei Municipal nº 5.819/03 exclui do teto de remuneração as indenizações com diárias de viagem e transporte, gratificação natalina, gratificação de férias, licença prêmio por assiduidade e adicional de serviços extraordinários e seus reflexos . Trata-se, no entanto, de previsão legal incompatível com o art. 37, XI, da CF/88, pois as horas extras detêm nítido caráter remuneratório. Assim, as horas extras devem ser consideradas para aferição do teto constitucional , razão pela qual correto o procedimento adotado pela municipalidade. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA. RECURSO INOMINADO PROVIDO. (TJ-RS- Recurso Cível Nº 71007602246, Segunda Turma Recursal da Fazenda Pública, Turmas Recursais, Relator: Thais Coutinho de Oliveira, Redator: Rosane Ramos de Oliveira Michels, Julgado em 28/11/2018).

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDORES PÚBLICOS. HORAS EXTRAS. TETO REMUNERATÓRIO. INCIDÊNCIA. 1. As verbas recebidas a título de adicional por horas extraordinárias possuem caráter remuneratório, sujeitando-se, portanto, à incidência do teto constitucional dos servidores públicos. 2. Deu-se provimento ao reexame necessário e à apelação cível. (TJDFT 20140110446133APC - ( 0010055-96.2014.8.07.0018), Relator: J.J. COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 15/02/2017, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE: 02/03/2017).

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CARGO PRIVATIVO DE MÉDICO. PRELIMINAR. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. NÃO PAGAMENTO. TETO CONSTITUCIONAL. NATUREZA REMUNERATÓRIA . Inexiste violação ao art. 514, II, do CPC, se da peça recursal é possível extrair as razões de fato e de direito pelas quais o recorrente entende que a sentença deva ser reformada. Na hipótese de acumulação de cargos, nos casos em que autorizada pela Constituição Federal e pela Lei Orgânica do Distrito Federal, a acumulação de remunerações e a inclusão de horas extraordinárias no cálculo da remuneração são situações que se submetem ao teto remuneratório previsto na própria Constituição, eis que a Lei Maior não é um livro composto de capítulos estanques, desgarrados e separados. Correta a aplicação do teto remuneratório sobre valores percebidos a título de horas extras trabalhadas, porque tais verbas possuem natureza remuneratória, não havendo razão para que sejam excluídas do teto previsto no artigo 37, inciso XI, da Constituição Federal. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida. (TJDFT - Acórdão nº 680895, 20100112047078APC ( 0065196-93.2010.8.07.0001), Relator: ESDRAS NEVES, Revisor: MARIO-ZAM BELMIRO, 3ª Turma Cível, Data de Julgamento: 22/05/2013, Publicado no DJE: 03/06/2013)

Não há, portanto, que se falar em enriquecimento sem causa por parte da Administração, valendo, inclusive, lembrar que qualquer servidor que trabalha a jornada normal de trabalho e que tem sua remuneração glosada no abate-teto, não pode optar por trabalhar uma carga de trabalho menor, com fundamento no enriquecimento ilícito da Administração.

Destaca-se, por fim, que a distorção do caso concreto pode ser resolvida por meio de prestações alternativas por parte da Administração, a exemplo da utilização de sistema de compensação de jornada, não se podendo admitir seja o limite do teto ultrapassado, infringindo, dessa forma, a letra da Constituição.

Assim sendo, entendo que a decisão regional incorreu em ofensa ao art. 37, XI, da Constituição Federal.

Logo, conheço do recurso de revista.

II - MÉRITO

FUNDAÇÃO HOSPITALAR DE SAÚDE. DESCONTOS SALARIAIS. LIMITAÇÃO. TETO CONSTITUCIONAL

Conhecido o recurso, por ofensa ao art. 37, XI, da Constituição Federal, consequência lógica é o seu provimento para deferir os descontos salariais, referentes aos valores que ultrapassem teto remuneratório. Invertido o ônus da sucumbência, dos quais fica isento o reclamante em face do pedido do benefício da justiça gratuita.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: a) conhecer do agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para melhor exame do agravo de instrumento; b) conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para, convertendo-o em recurso de revista, determinar a reautuação do processo e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento do recurso de revista se dará na sessão ordinária subsequente ao término do prazo de cinco dias úteis contados da data da publicação da respectiva certidão de julgamento (RITST, arts. 256 e 257 c/c art. 122). Por maioria, conhecer do recurso de revista, por ofensa ao art. 37, XI, da Constituição Federal, e, no mérito, dar-lhe provimento para deferir os descontos salariais, referentes aos valores que ultrapassem teto remuneratório. Invertido o ônus da sucumbência, dos quais fica isento o reclamante em face do pedido do benefício da justiça gratuita. Vencido o Exmo. Ministro Douglas Alencar Rodrigues.

Brasília, 10 de março de 2021.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

BRENO MEDEIROS

Ministro Relator

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