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20 de Janeiro de 2022
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
ano passado
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
01/02/2021
Relator
Mauricio Godinho Delgado
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Inteiro Teor

Agravante: PRESERVE SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA.

Advogado :Dr. Emmanuel Bezerra Correia

Agravado : MURILO JOSE DE PAIVA

Advogada :Dra. Anna Raquel Souza de Freitas

GMMGD/rmc

D E C I S Ã O

O primeiro juízo de admissibilidade do recurso de revista, ao exame do tema “ horas extras ”, denegou-lhe seguimento. A Parte Recorrente interpõe o presente agravo de instrumento. Dispensada a remessa dos autos ao MPT, nos termos do art. 95, § 2º, do RITST.

PROCESSO SOB A ÉGIDE DAS LEIS 13.015/2014 E 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO.

Esclareça-se serem inaplicáveis as disposições da Lei 13.467/17 aos contratos trabalhistas firmados em momento anterior à sua entrada em vigor, os quais devem permanecer imunes a modificações posteriores, inclusive legislativas, que suprimam direitos já exercidos por seus titulares e já incorporados ao seu patrimônio jurídico – caso dos autos.

Nesse sentido:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nº 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017. GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO PERCEBIDA POR MAIS DE DEZ ANOS. DIREITO ADQUIRIDO À INCORPORAÇÃO. SÚMULA 372/TST. APLICABILIDADE. INOVAÇÕES INTRODUZIDAS NA CLT PELA LEI Nº 13.467/2017. IRRETROATIVIDADE. TUTELA INIBITÓRIA. POSSIBILIDADE. A Lei nº 13.467/2017 não retroage para alcançar fatos ocorridos antes de sua vigência, nem seus efeitos futuros. Caso fosse intenção do legislador a aplicação das normas materiais da Reforma Trabalhista aos contratos em curso, o que implica retroatividade mínima, haveria norma expressa em tal sentido. A anomia quanto à vigência da Lei para esses contratos, entretanto, inviabiliza a aplicação imediata pretendida. Na hipótese de exercício de função gratificada superior a dez anos é vedada a supressão ou redução da respectiva gratificação, salvo se comprovada a justa causa, em observância aos princípios da estabilidade econômico-financeira e da irredutibilidade salarial. Inteligência da Súmula 372/TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido" (AIRR-922-45.2017.5.12.0015, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 04/10/2019).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DAS LEIS Nos 13.015/2014, 13.105/2015 E 13.467/2017 - DESCABIMENTO. 1. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL . Decisão contrária aos interesses da parte não importa negativa de prestação jurisdicional, não havendo que se falar em ofensa aos arts. 832 da CLT, 489 do CPC e 93, IX, da Constituição Federal. 2. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. Inegável o direito ao adicional de periculosidade quando a decisão recorrida revela que parte das atividades desenvolvidas pelo empregado era realizada dentro da área de risco fixada pela NR 16 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho. 3. INCIDÊNCIA DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE NA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS . O apelo esbarra no óbice do art. 896, § 7º, da CLT, uma vez que o acórdão regional está em conformidade com as Súmulas 132, I, e 264, ambas do TST. 4. INTERVALO INTRAJORNADA. SÚMULA 437/TST. APLICABILIDADE. INOVAÇÕES INTRODUZIDAS NA CLT PELA LEI Nº 13.467/2017. IRRETROATIVIDADE. A Lei nº 13.467/2017 não retroage para alcançar fatos ocorridos antes de sua vigência, nem seus efeitos futuros. Caso fosse intenção do legislador a aplicação das normas materiais da Reforma Trabalhista aos contratos em curso, o que implica retroatividade mínima, haveria norma expressa nesse sentido. A anomia quanto à vigência da lei para esses contratos, entretanto, inviabiliza a aplicação imediata pretendida. Na hipótese, a concessão parcial do intervalo implica o pagamento do período total correspondente e a natureza salarial da parcela refletem a inteligência da Súmula 437, I e II/TST. Agravo de instrumento conhecido e desprovido" (AIRR-1000987-10.2016.5.02.0444, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 04/10/2019).

Ultrapassada essa questão, o Tribunal Regional assim decidiu, na parte que interessa:

(...)

MÉRITO

Da justa causa imputada ao trabalhador (recurso da reclamada)

Iniciada a prestação de serviços de caráter empregatício, com a integração do trabalhador à dinâmica empresarial, vigora o princípio da continuidade da relação de emprego, que se alinha perfeitamente com os princípios fundamentais e a diretriz teleológica do Direito do Trabalho. É fatídico, entretanto, que eventualmente ocorra a extinção do pacto laboral, a qual se opera por diversas modalidades, inclusive em razão da justa causa operária.

A dispensa por justa causa, contudo, ademais de violar o princípio da continuidade, consubstancia a mais grave penalidade imposta ao trabalhador no âmbito da relação de emprego, porque impõe mácula à vida profissional do obreiro, além de implicar em severo prejuízo financeiro, na medida em que o trabalhador perde o direito a parcelas rescisórias asseguradas na modalidade de extinção contratual sem justo motivo.

Desse modo, o deslinde contratual fundamentado na falta grave do empregado exige a comprovação robusta da ocorrência da conduta imputada. É imperioso, ainda, que a gravidade do comportamento reprimido seja proporcional à punição aplicada, na forma estabelecida pelo art. 482 da CLT.

Logo, existem diversos requisitos a serem obrigatoriamente observados, a fim de que seja legítima a dispensa por justa causa. E o encargo probatório, na espécie, em regra, incumbe ao empregador, que é quem aproveita tal forma de resolução, consoante artigo 818, II, da CLT.

Há, de acordo com a lição do eminente jurista Maurício Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho, 15ª edição), três grupos de pressupostos - objetivos, subjetivos e circunstanciais - cuja presença é necessária para configurar a falta grave obreira.

Os requisitos objetivos, seguindo os ensinamentos do aludido doutrinador, dizem respeito à tipicidade da conduta obreira, de acordo com as hipóteses taxadas no art. 482 da CLT; à natureza da matéria, ou seja, é necessário um comportamento desrespeitoso às obrigações contratuais, prejudicial ao empregador e ao ambiente laboral; e à gravidade, que atua na dosagem da pena.

Os requisitos subjetivos, por seu turno, tratam da autoria, elemento autoevidente, e da existência de dolo ou culpa, sendo necessária, senão a intenção, ao menos negligência, imprudência ou imperícia.

Finalmente, ainda com base nas lições do juslaboralista, existem os requisitos circunstanciais, os quais investigam a atuação disciplinar do empregador. Na hipótese, são considerados fatos como o "nexo causal entre a falta e a penalidade; adequação entre a falta e a pena aplicada; proporcionalidade entre elas; imediaticidade da punição; ausência de perdão tácito; singularidade da punição (non bis in idem); inalteração da punição; ausência de discriminação; caráter pedagógico do exercício do poder disciplinar, com a correspondente gradação de penalidade" (op. cit. p. 1325).

No caso, a reclamada rescindiu o contrato de trabalho por justa causa (artigo 482, m, da CLT - perda da habilitação para exercício da profissão), consoante aviso de dispensa acostado sob o ID. dd3100d (fl. 58). Confira-se:

"Pelo presente aviso, comunica-se, nesta data, a rescisão do seu contrato de trabalho por justa causa, tendo em vista a perda dos requisitos estabelecidos em lei para exercício da profissão, não realizando o curso de reciclagem para vigilante"

Pelo TRCT (ID. 4eeeda8 - fls. 98-99), verifica-se que o pacto laboral perdurou de 21/11/1990 a 07/11/2018.

Pois bem.

Apesar da profissão de vigilante exigir requisitos de ordem física e psicológica, dado o manuseio de armas de fogo, não se deve considerar que a reprovação (sem dolo ou culpa do autor) em teste psicotécnico, no curso do contrato de trabalho, constitua falta grave obreira.

É, inclusive, discutível que tal situação seja imputável ao trabalhador, uma vez que a reprovação derivou de uma opinião diferente dos profissionais que conduziram todos os outros exames psicológicos, realizados durante o transcurso do pacto laboral (que perdurou por quase 28 anos!). E, ainda, estranhamente, apesar da comprovação da aptidão do reclamante para exercício da profissão de vigilante, em 09/04/2019, quando já findo o contrato de trabalho (ID. 0580df9 - fl.330), o trabalhador foi considerado inapto para o curso de reciclagem, conforme avaliação psicológica requerida pela empresa ré em 17/10/2018 (ID. be483f7 - fls. 924-925).

A situação dos autos autorizaria, quando muito, a dispensa sem justa causa (como consignado na origem), já que a penalidade máxima trabalhista não encontra respaldo no contexto fático dos autos. Observe-se que o artigo 482, m, da CLT, exige que a perda da habilitação para exercício da profissão - justificadora da dispensa por justa causa - decorra de conduta dolosa do empregado e, no caso dos autos, o reclamante não provocou dolosamente a reprovação no curso de reciclagem.

Destarte, não havendo, na situação dos autos, hipótese legal que autorize a ruptura do liame empregatício na forma em que se deu, entendo inválida a resilição contratual por justo motivo.

Nessas condições, mantenho a dispensa imotivada reconhecida no Juízo de origem e nego provimento ao apelo da parte ré, no ponto.

Da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT (recurso da reclamada)

Pleiteia a reclamada o afastamento da aplicabilidade da multa prevista no artigo 477, § 8º, da CLT.

Carece de razão, todavia.

A reversão da justa causa em Juízo autoriza a condenação da empregadora ao pagamento da multa disciplinada no artigo 477, § 8º, da CLT, conforme item III, da Súmula 23, deste Regional. Confira-se:

"MULTA DO ARTIGO 477, § 8º, DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO.

I - A multa cominada no artigo 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho apenas é cabível na hipótese de pagamento intempestivo das verbas rescisórias, por culpa do empregador, não sendo devida em razão de diferenças reconhecidas em juízo.

II - Efetuado o pagamento das verbas rescisórias, no prazo fixado no artigo 477, § 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, não se configura a mora por homologação tardia do termo de rescisão do contrato de emprego.

III - A reversão da justa causa em juízo autoriza a condenação ao pagamento da multa disciplinada no artigo 477, § 8º, da Consolidação das Leis do Trabalho".

A questão dispensa maiores comentários, sendo pacífica nesse Regional e no Colendo TST.

Nessas condições, nego provimento ao apelo patronal, quanto ao tema.

Dos pedidos relativos à jornada laboral (análise conjunta dos apelos)

Requer a empresa ré a exclusão da condenação o pagamento de horas extras e reflexos, alegando que "as horas de trabalho do reclamante (...) eventualmente laboradas em horário extraordinário, encontram-se na sua totalidade ilustradas nos cartões de ponto e corretamente pagas, consoante documentos oportunamente anexados aos autos" (sic).

Por sua vez, o reclamante insiste no pleito de supressão do intervalo intrajornada, "TANTO do período que foram acostados os pontos e não possuem registros nos mesmos, QUANTO do período em que não foram acostadas as folhas de ponto, a teor da súmula 338 do TST".

Analiso.

De início, cumpre anotar que o Juízo do 1º grau concluiu pela veracidade dos horários de trabalho do autor assentados nos controles de pontos anexados e não houve insurgência recursal no aspecto, restando, portanto, superada a questão.

Dito isso, analisando os contracheques (fls. 686-815), verifico que os controles de frequência (fls. 428-549) indicam horas extras não remuneradas, como bem analisado pelo Magistrado da origem. Confira-se:

"De fato, por amostragem, verifico que os cartões de ponto evidenciam labor em média de 12h diárias, com 1h intervalar, de segunda a sexta-feira e de 10h diárias, com 1h de intervalo, em pelo menos dois sábados no mês. Tal cenário, repita-se, adotado por amostragem, resulta em labor de 64h horas por semana, o que dá direito ao obreiro a 20h extras semanais e 90 horas extras mensais (considerando-se o mês com 4,5 semanas). Não há pagamentos nesse importe (ou mesmo próximo a isso) nos correspondentes contracheques.

Assim, de tal quadro fático, tem-se que as horas extraordinárias reconhecidas e pagas pela reclamada nos contracheques anexados, não retratam a realidade das horas laboradas, havendo diferenças de horas extras a serem quitadas, como acima delineado" (destaques originais).

Destarte, restando horas extras a serem pagas, faz jus o autor ao respectivo pagamento.

Recurso patronal negado provimento, no ponto.

Em relação ao pleito obreiro de horas extras intervalares, passo à análise.

Na inicial, o autor alegou a supressão do intervalo intrajornada, nos seguintes termos:

"Trabalhava de segunda a sexta-feira, das 07:00 às 19:30/20:00/20:30h, e aos sábados, das 07:00 às 17:30/18:00h, com vinte minutos de intervalo.

Ocorre que, a partir de julho de 2016, o demandante passou a gozar de uma hora de intervalo intrajornada.

Vale ressaltar ainda que o labor em feriados se dava também por escala, cumprindo jornada das 07:00 às 17/17:30, com 30 minutos de intervalo, porém os pagamentos não eram feitos de maneira correta".

Por outro lado, na defesa, a reclamada sustentou o gozo regular da pausa intrajornada, conforme cartões de ponto anexados (fls. 428-549).

No ID. b4270b1 (fls. 863-867), o trabalhador apresentou impugnação aos documentos juntados pela ré.

Na audiência de instrução de ID. 37e10c9 (fls. 926-927), o reclamante "confirmou a veracidade das marcações de entrada e saída, bem como quanto aos dias trabalhados e intervalos intrajornada", além de que, em relação aos "espaços em branco relativos às pausas intervalares (fls 448, por exemplo), o depoente afirma que estes eram gozados na rua; que regularmente dava menos de uma hora esses intervalo, mas havia oportunidades em que conseguia gozar de uma hora; que em determinada época a reclamada realizou o pagamento dos intervalos intrajornada em folha".

Não houve prova testemunhal.

Pois bem.

O próprio reclamante confirmou, em audiência, a veracidade das anotações presentes nos controles de ponto (inclusive quanto ao intervalo intrajornada). Disse, ainda, que os "espaços em branco" referem-se a pausas intervalares usufruídas na rua, sendo algumas inferiores a uma hora; contudo, não quantificou os dias dos interregnos suprimidos, nem impugnou oportunamente os valores pagos a título de intervalo intrajornada irregular.

Quanto aos lapsos temporais em que ausentes folhas de frequência (primeiras quinzenas dos meses de janeiro e fevereiro de 2014), não é crível que esses curtos períodos destoem do contexto fático dos autos.

E, por fim, esclareço que o cotejo analítico desenvolvido pelo reclamante no seu apelo, quanto ao intervalo intrajornada, deveria ter sido apresentado na impugnação de ID. b4270b1 (fls. 863-867) - o que não aconteceu, sendo inovatória a tese recursal.

Recurso obreiro negado provimento, no ponto.

Em conclusão, nego provimento a ambos os apelos, quanto ao tema sob epígrafe.

(...)

A Parte Recorrente, em suas razões recursais, pugna pela reforma do acórdão recorrido.

Sem razão.

Conforme se observa dos destaques feitos na transcrição do acórdão regional, a pretensão recursal esbarra no óbice da Súmula 126/TST, uma vez que, somente com o revolvimento do conteúdo probatório dos autos, este Tribunal poderia extrair fatos diversos daqueles estampados no acórdão regional e, assim, realizar enquadramento jurídico distinto.

Desse modo, a par do quadro fático delineado na decisão recorrida, fica inviável a reformulação do julgado em relação ao tema.

Como se sabe, no sistema processual trabalhista, o exame da matéria fática dos autos é atribuição da Instância Ordinária. Sendo o recurso de revista um apelo de caráter extraordinário, em que se examinam potenciais nulidades, a interpretação da ordem jurídica e as dissensões decisórias em face da Jurisprudência do TST, somente deve a Corte Superior Trabalhista se imiscuir no assunto fático se houver manifestos desajustes ou contradições entre os dados fáticos expostos e a decisão tomada, o que não é o caso dos autos.

As vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Pelo exposto, com arrimo no art. 932, III e IV, do CPC/2015 (art. 557, caput , do CPC/1973), NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

Publique-se.

Brasília, 18 de dezembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1212290248/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-912720195060004/inteiro-teor-1212291322

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