jusbrasil.com.br
8 de Março de 2021
2º Grau
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
Subseção I Especializada em Dissídios Individuais
Publicação
27/11/2020
Julgamento
19 de Novembro de 2020
Relator
Alberto Luiz Bresciani De Fontan Pereira
Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(SDI-1)

GMALB/pat/AB/exo

I- AGRAVO INTERNO. RECURSO DE EMBARGOS. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PROFERIDO NO ÂMBITO DA TURMA. Demonstrada divergência jurisprudencial na forma do art. 894, II, da CLT, merece processamento o recurso de embargos. Agravo conhecido e provido. II - RECURSO DE EMBARGOS . ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PROFERIDO NO ÂMBITO DA TURMA. 1. A Eg. 4ª Turma, em juízo de retratação, deu provimento ao recurso de revista da ECT, para excluir a responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Concluiu que "não foi especificamente demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas". 2. Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/1993, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 760.931/DF (Tema 246 da Repercussão Geral), fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93", mantendo o entendimento de que a responsabilização subsidiária da Administração Pública, ante o reconhecimento da constitucionalidade do preceito - ADC nº 16/DF -, não é automática e somente pode ser admitida se demonstrada a sua conduta omissiva ou comissiva. 4. A Subseção Especializada em Dissídios Individuais I desta Corte, após o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 760.931/DF, decidiu, em sessão realizada no dia 12 de dezembro de 2019, em composição plena, ao apreciar o recurso de embargos nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, que, sendo obrigação da Administração Pública fiscalizar a regular execução do contrato, cabe-lhe o ônus processual de comprovar o seu regular cumprimento. 5. Também em composição plena, no julgamento do E-RR-992-25.2014.5.04.0101, em 4.6.2020, concluiu que "o convencimento quanto à culpa ‘in vigilando’ é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho". 6. No caso concreto, do quadro fático narrado no acórdão regional, transcrito pela Turma, depreende-se a ausência de prova da efetiva fiscalização e o não pagamento de FGTS, o que caracteriza a culpa "in vigilando" da reclamada. Recurso de embargos conhecido e provido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Recurso de Revista nº TST-E-RR-1599-04.2011.5.09.0651 , em que é Embargante ELÓI DE JESUS MARIANO e são Embargadas EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS - ECT e STACCO TERCEIRIZAÇÃO LTDA. - ME.

O reclamante interpõe agravo interno (fls. 2.086/2.095-PE) contra a decisão de fl. 2.083-PE, por meio da qual o Ministro Presidente da Eg. 4ª Turma negou seguimento ao seu recurso de embargos.

Foi apresentada impugnação pela ECT, a fls. 2.098/2.101-PE.

Os autos não foram remetidos ao d. Ministério Público do Trabalho (art. 95 do RI/TST).

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO INTERNO.

CONHECIMENTO.

O agravo é tempestivo (fls. 2.084 e 2.096-PE) e está subscrito por advogado habilitado nos autos (fl. 20-PE).

Presentes seus pressupostos objetivos e subjetivos, dele conheço (art. 265 do RI/TST).

MÉRITO.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PROFERIDO NO ÂMBITO DA TURMA.

Assim está posta a decisão agravada, na fração de interesse (fl. 2.083-PE):

"A 4ª Turma do TST, em acórdão da lavra do Min. Alexandre Luiz Ramos e em juízo de retratação (págs. 2.020-2.040), deu provimento ao recurso de revista da 2ª Reclamada, Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, para julgar improcedente o pedido de imputação de responsabilidade subsidiária ao referido ente público, tomador dos serviços, pelos créditos trabalhistas devidos ao Reclamante.

Inconformado, o Reclamante interpõe recurso de embargos à SBDI-1 desta Corte (págs. 2.043-2.080).

Sucede que o recurso de embargos é incabível, haja vista que o processo encontra-se em grau de recurso extraordinário interposto pela 2ª Reclamada (págs. 1.939-1.963), de sorte que já ultrapassada a fase de embargos para a SBDI-1 desta Corte.

Dessa forma, pendente o exame de admissibilidade do recurso extraordinário pela Vice-Presidência do TST, remetam-se os autos, imediatamente, à aludida Vice-Presidência."

Insurge-se o reclamante, requerendo, em síntese, a condenação subsidiária da segunda reclamada. Defende que o ônus da prova da culpa in vigilando é do Ente Público. Aponta contrariedade à Súmula 331, V, do TST e maneja divergência jurisprudencial .

De início, destaque-se que o acórdão turmário, ainda que proferido em juízo de retratação, após o julgamento de tema de repercussão geral e não pelo provimento de recurso extraordinário, é recorrível para esta Subseção, na forma do art. 894, II, do TST. Esta Subseção assim decidiu no AgR-E-ED-ED-RR - 282000-30.2006.5.12.0026, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, publicada no DEJT 4.8.2017, e, desde então, é este o entendimento que vem sendo aplicado.

Superado o óbice erigido no despacho agravado, passa-se ao exame do mérito do recurso de embargos.

Para melhor compreensão da controvérsia, transcrevo o inteiro teor do acórdão embargado (fls. 2.022/2.039-PE):

"B) RECURSO DE REVISTA. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. APLICAÇÃO DO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE. CONHECIMENTO E PROVIMENTO. I. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADC nº 16/DF, decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional. Todavia, entendeu que não há impedimento para o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, desde que comprovada a omissão do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora em relação a seus empregados. Por sua vez, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931/DF, com repercussão geral reconhecida (tema 246 da Tabela de Repercussão Geral), o Supremo Tribunal Federal firmou as seguintes teses sobre a controvérsia em exame: (a) não é possível a transferência automática da responsabilidade do Poder Público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas não quitados pela empresa prestadora dos serviços, sendo necessária a comprovação do nexo de causalidade entre o inadimplemento das obrigações trabalhistas e a conduta negligente dos integrantes da Administração Pública na fiscalização da prestadora de serviços, (b) a eficiência da fiscalização não é fator relevante para a responsabilização da Administração Pública, que se isenta de culpa com a fiscalização ainda que por amostragem, e (c) é do empregado o ônus de provar a conduta culposa da Administração Pública na fiscalização das empresas contratadas na forma da Lei nº 8.666/93 . II. No presente caso, a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária sem que fosse especificamente demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. Sob esse enfoque, impõe-se o conhecimento e o provimento do recurso. III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

[...]

2.1. RETORNO DOS AUTOS PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC/2015. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. APLICAÇÃO DO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE

Trata-se de discussão acerca da responsabilidade (subsidiária) de ente público tomador de serviços.

A questão já está resolvida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 246 da Tabela de Repercussão Geral daquela Corte. Assim sendo, o conhecimento e o provimento do recurso de revista é a única solução possível.

Isso porque, em se tratando de discussão jurídica já pacificada por tese firmada pelo STF em repercussão geral reconhecida, cabe às demais instâncias do Poder Judiciário tão-somente aplicá-la nos casos concretos, a fim de conferir efetividade ao julgamento da Suprema Corte. Vale dizer, verificado que o recurso preenche seus pressupostos extrínsecos de admissibilidade, é despicienda a análise de quaisquer outros pressupostos recursais, para efeito de aplicação da tese.

A sistemática da repercussão geral, criada pela Emenda Constitucional nº 45/2004, tem por propósito racionalizar o acesso, via recurso extraordinário, à jurisdição constitucional da Suprema Corte, mediante processo de seleção das questões que atendam a critérios de relevância jurídica, política, social ou econômica (art. 1035, § 1º, do CPC/2015), desde que transcendam aos interesses individuais das partes.

Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional (art. 1035, § 5º, do CPC/2015). Negada a repercussão geral, o presidente ou o vice-presidente do tribunal de origem negará seguimento aos recursos extraordinários sobrestados na origem que versem sobre matéria idêntica (art. 1035, § 8º, do CPC/2015). Por outro lado, admitida a repercussão geral e definida a tese, caberá ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido negar seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal (art. 1030, I, a, do CPC/2015) ou encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal (art. 1030, II, do CPC/2015).

Essa racionalização do sistema recursal vem ao encontro das diretrizes principiológicas jurídico-constitucionais da segurança jurídica - na medida em que previne a fragmentação de decisões judiciais dissonantes no país; da eficiência da atividade jurisdicional - pois permite, pelo efeito multiplicador das teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal, a resolução em larga escala de processos cuja matéria tenha sido objeto de tema de repercussão geral; da razoável duração do processo - com redução do tempo de espera do julgamento de recursos; e, ainda, da economia processual, uma vez que, com a maior celeridade na resolução do litígio, possibilitam-se a otimização de gastos públicos com outros julgamentos e a redução das despesas que as partes têm que naturalmente suportar com a tramitação e o acompanhamento das demandas judiciais. Por fim, igualmente realiza o princípio da isonomia ao evitar-se que pessoas em igual situação tenham soluções diferentes para o seu caso, o que é inadmissível para o Direito.

Sob esse enfoque é que se deve reconhecer que as teses firmadas pelo Supremo Tribunal Federal em temas de repercussão geral possuem efeito vinculante e erga omnes e, assim, obrigam todos os órgãos e instâncias do Poder Judiciário à sua observância e estrita aplicação. Admitir-se a possiblidade de decisões, em casos concretos, em dissonância com as teses adotadas pela Suprema Corte implicaria ruptura do sistema e desarrazoada imposição, às partes, do oneroso encargo de alçarem à jurisdição constitucional, via recurso extraordinário, para preservarem a uniformidade de interpretação e a unidade na aplicação da questão jurídica já pacificada (exegese do art. 1035, § 3º, III, do CPC/2015).

Exatamente por essa razão é que, definida a tese em tema de repercussão geral, o juízo de retratação a ser exercido pelo órgão prolator do acórdão recorrido não constitui novo julgamento da matéria, mas mero cotejo entre aquilo que antes decidira e a tese então fixada, cabendo ao órgão julgador o exercício objetivo da retratação, a fim de conformar a hipótese concreta ao entendimento pacificado pela Alta Corte. Dessa decisão de retratação que aplica a tese ao caso não caberá recurso interno ou novo recurso extraordinário, à luz também da jurisprudência da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais deste Tribunal Superior, ora ilustrada:

‘AGRAVO REGIMENTAL. EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RETORNO DOS AUTOS. ARTIGO 543-B, § 3º, DO CPC DE 1973. ADESÃO A PDV. TRANSAÇÃO. QUITAÇÃO. EFEITOS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO REALIZADO PELA TURMA. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE EMBARGOS. I - CABIMENTO. O juízo de retratação no âmbito da repercussão geral não importa em novo julgamento da causa, cabendo ao órgão judicante prolator da decisão impugnada no recurso extraordinário apenas realizar o cotejo entre a tese por ele sufragada no acórdão recorrido e a tese eleita pelo STF no exame do tema . Assim, o órgão prolator da decisão objeto do recurso extraordinário não está emitindo um juízo de convencimento próprio, mas apenas cumprindo mister que lhe incumbe a lei processual de adequação à decisão do STF. Nesse quadro, a decisão colegiada de retratação, em regra, não comporta impugnação no âmbito da Corte do órgão que se retratou e tampouco novo recurso extraordinário , agora pela parte que, outrora vencedora, tornou-se vencida, pois não se abre a possibilidade para nenhum outro órgão judicante, nem mesmo para o próprio STF - salvo em overruling em outro processo -, proferir tese de mérito diversa quando presentes as mesmas circunstâncias do leading case . A sistemática da repercussão geral, introduzida pela Emenda Constitucional nº 45/2004, foi concebida no processo constitucional brasileiro como instrumento de racionalização do controle de constitucionalidade, atribuindo-se uma objetivação ao recurso extraordinário com o escopo de abreviar a multiplicidade de recursos endereçados ao STF, conferindo-se densidade aos princípios da razoável duração do processo e da segurança jurídica. Portanto, admitir o cabimento de recurso em face da decisão colegiada de retratação, quer seja para outro órgão julgador no âmbito da mesma Corte, quer seja para a interposição de novo recurso extraordinário, esvaziaria todo o propósito de celeridade processual e de segurança jurídica que animaram a adoção da atual sistemática de repercussão geral, porque, ou importaria na repetição do mesmo pronunciamento judicial, o que vulneraria a celeridade; ou implicaria a possibilidade de se proferir tese de mérito diversa, o que afrontaria a segurança jurídica, no caso, em nível de interpretação constitucional. De igual modo, uma vez submetido o processo à sistemática da repercussão geral, deve a Corte que procedeu ao juízo de retratação se imbuir do mesmo espírito da racionalização do processo constitucional. Nesse quadro, não se pode admitir a perpetuação da jurisdição constitucional em repercussão geral por meio de recursos internos, pois, conforme já declarou o Supremo Tribunal Federal na Questão de Ordem nº 760.358/SE, é preciso confiar na aplicação das decisões do STF em repercussão geral pelas Cortes de origem. Se tal crédito é depositado pelo próprio STF, por razões ainda mais fortes deve o Tribunal Superior do Trabalho acreditar no acerto do juízo de retratação exercido pelos seus órgãos fracionários, sendo incabíveis embargos para a SBDI-1. Robustece tal convicção a função eminentemente uniformizadora da jurisprudência trabalhista que incumbe à SBDI-1, pois, não sendo possível emitir tese de mérito diversa daquela consagrada pelo STF, não se verifica a possibilidade de exercício do papel uniformizador, de sorte que a interposição de embargos em face de acórdão de Turma proferido em juízo de retratação importaria na mera reprodução do quanto já decidido pela Turma, na contramão do princípio da celeridade’ (AgR-E-ED-RR-637900-29.2004.5.12.0014, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 16/06/2017, destaque acrescido).

O entendimento em destaque encontra amparo na jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, que há muito assentou tese de que ‘ após o exame da existência de repercussão geral da matéria versada no recurso extraordinário, pelo Supremo Tribunal Federal, compete às cortes de origem a aplicação da decisão aos demais casos ’ (ARE 761.661-AgR, rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe de 28/4/2014) e de que é ‘ inadmissível a interposição de recurso contra decisão que aplica a sistemática da repercussão geral ’ (AI 760.358-QO, rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 19/2/2010). No mesmo sentido: ARE 823.651, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16/9/2014; AI 846.808-AgR, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 10/11/2014; Rcl 11.940, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 14/2/2014; Rcl 12.395-AgR, rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe de 6/11/2013; Rcl 15.080-AgR, rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe de 18/2/2014; e Rcl 16.915-AgR, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 13/3/2014.

Se a questão jurídica resolvida em tema de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal é de observância e aplicação obrigatória pelos diversos órgãos do Poder Judiciário, com maior razão deve ser observada e aplicada por esta Corte Superior de uniformização, a fim de cumprir sua missão de pacificar e garantir segurança jurídica às relações trabalhistas no país.

Entendo que o alcance desta compreensão deve ser feito, principalmente, por ocasião do exame do recurso de revista, dada a vocação natural deste recurso como instrumento processual adequado à uniformização da jurisprudência trabalhista nacional pelo Tribunal Superior do Trabalho.

Em outras palavras, considero que, no exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso de revista, há de se apreciar esse apelo extraordinário a partir de um prisma sistêmico integrativo, a fim de incluí-lo, em uma dimensão recursal mais ampla, também sob a lógica da segurança jurídica, da eficiência da atividade jurisdicional, da razoável duração do processo e da economicidade processual que norteia o sistema da repercussão geral.

Por essa razão, reitero meu entendimento no sentido de que o recurso de revista deve ser obrigatoriamente admitido e provido também na hipótese em que estiver demonstrada a existência de decisão regional em dissonância com tese firmada pelo STF em tema da repercussão geral, em uma leitura do art. 896 da CLT mais consentânea com o sistema recursal brasileiro contemporâneo. Assim, é cabível o recurso de revista não apenas nos casos já expressamente descritos no art. 896, ‘a’, ‘b’ e ‘c’, da CLT, mas também por contrariedade a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de tema da repercussão geral.

Aliás, a jurisprudência desta Corte Superior já se sedimentou no sentido de que as hipóteses de cabimento do recurso de revista não se restringem àquelas enumeradas literalmente no art. 896 da CLT, quando se verifique a existência de outras hipóteses de admissão do recurso de revista em decorrência da lógica, da unidade e da coerência do sistema processual recursal vigente. Assim ocorreu, por exemplo, com o reconhecimento do cabimento do recurso de revista por contrariedade a súmula vinculante do STF, mesmo antes da reforma legislativa de 2014 incluir , de forma expressa, essa hipótese no texto do art. 896 da CLT (Lei nº 13.015, de 21 de julho de 2014). Nesse sentido, cabe rememorar o seguinte julgado:

‘RECURSO DE EMBARGOS. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 896 DA CLT. CABIMENTO . A súmula aprovada e publicada pelo Supremo Tribunal Federal com fulcro no art. 103-A da Constituição da República vincula os demais órgãos do Poder Judiciário, de modo que esta Corte, ao examinar recurso que envolva matéria objeto de súmula vinculante, não pode deixar de fazer prevalecer o entendimento nela consolidado. Assim, presentes os pressupostos extrínsecos do Recurso de Revista, como no caso, deve-se observar, imediatamente e de ofício, o comando do art. 103-A da Constituição da República quando a matéria envolve discussão sobre tema já pacificado por súmula vinculante. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento’ (E-RR-2434200-40.2008.5.09.0013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, DEJT 02/08/2013).

São ainda concordes com esse entendimento os seguintes acórdãos da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST:

‘RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 11.496/2007. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE N.º 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FONTE FORMAL DO DIREITO. 1. A introdução do instituto da súmula vinculante, por meio da Emenda Constitucional n.º 45/2004, elevou a jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal, aprovada nos termos do artigo 103-A da Constituição da República, ao status de fonte formal do direito, devendo-se-lhe reconhecer força normativa e caráter constitucional. 2. Resulta, daí, a possibilidade de conhecimento do recurso de natureza extraordinária por contrariedade à Súmula Vinculante n.º 4 aprovada pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de conferir plena efetividade à interpretação exauriente dada, por seu intermédio, a dispositivo da Constituição da República. 3. Dessa forma, a fim de atender o comando expresso na súmula em comento, impõe-se observar o salário-mínimo no cálculo do adicional de insalubridade, ante a impossibilidade de se estabelecer base distinta mediante decisão judicial. Precedente da SBDI-I. 4. Recurso de embargos conhecido e provido’ (E-RR-58900-21.2008.5.15.0141, Ministro Lelio Bentes Corrêa, DEJT 14/9/2012).

‘PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SÚMULA VINCULANTE 8 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ART. 894, INC. II, DA CLT. 1. A súmula aprovada e publicada pelo Supremo Tribunal Federal com fulcro no art. 103-A da Constituição da República vincula os demais órgãos do Poder Judiciário, de modo que, esta Corte, ao examinar recurso que envolva matéria objeto de súmula vinculante não pode deixar de fazer prevalecer o entendimento nela consolidado. Assim, presentes os pressupostos extrínsecos do Recurso de Embargos, como no caso, deve-se observar, imediatamente e de ofício, o comando do art. 103-A da Constituição da República quando a matéria envolve discussão sobre tema já pacificado por súmula vinculante. 2. Sendo inconstitucionais os arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, consoante declarado pelo Supremo Tribunal Federal e objeto da Súmula Vinculante 8 daquela Corte, a prescrição aplicável é a constante do Código Tributário Nacional, o qual, no art. 174, fixa que a ação de cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva. Recurso de Embargos em que se constata a contrariedade à Súmula Vinculante 8 do Supremo Tribunal Federal a que se dá provimento ’ (E-ED-RR-74000-08.2006.5.09.0673, Ministro João Batista Brito Pereira, DEJT 28/9/2012).

Ainda, na mesma linha, os arestos de Turmas desta Corte Superior, publicados à época:

‘RECURSO DE REVISTA. PROCEDIMENTO SUMARÍSSIMO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SÚMULA VINCULANTE N.º 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FONTE FORMAL DO DIREITO. 1. A introdução do instituto da súmula vinculante, por meio da Emenda Constitucional n.º 45/2004, elevou a jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal, aprovada nos termos do artigo 103-A, da Constituição da República, ao status de fonte formal do direito, devendo-se-lhe reconhecer força normativa e caráter constitucional. 2 . Resulta, daí, a possibilidade de conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula Vinculante n.º 4 aprovada pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de conferir plena efetividade à interpretação exauriente dada, por seu intermédio, a dispositivo da Constituição da República . 3 . Dessa forma, a fim de atender o comando expresso na súmula em comento, impõe-se observar o salário mínimo no cálculo do adicional de insalubridade, ante a impossibilidade de se estabelecer base distinta mediante decisão judicial. 4 . Recurso de revista conhecido e provido, com ressalva do entendimento pessoal do Relator’ (RR-1663-78.2012.5.08.0013, 1ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Corrêa, DEJT 21/02/2014).

‘ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FONTE FORMAL DO DIREITO. A introdução do instituto da súmula vinculante, por meio da Emenda Constitucional nº 45/2004, elevou a jurisprudência iterativa do Supremo Tribunal Federal, aprovada nos termos do artigo 103-A da Constituição da República, ao status de fonte formal do direito, devendo-se-lhe reconhecer força normativa e caráter constitucional. Resulta, daí, a possibilidade de conhecimento do recurso de revista por contrariedade à Súmula Vinculante nº 4, aprovada pelo Supremo Tribunal Federal, a fim de conferir plena efetividade à interpretação dada por seu intermédio à dispositivo da Constituição da República. Assim, tendo em vista todo o exposto, verifica-se que o artigo 103-A da Constituição Federal instituiu uma nova hipótese de cabimento recursal, em acréscimo àquelas já previstas nos dispositivos de lei pertinente, que, no caso ora em análise, por se tratar de recurso de revista, estão dispostas no artigo 896 e alíneas da CLT. Considera-se, assim, possível, na linha desse entendimento, o conhecimento do recurso de revista por conflito com a Súmula vinculante nº 4 do STF, desde que apontada essa contrariedade pela parte nas razões do recurso. Dessa forma, a fim de atender o comando expresso na súmula em comento, impõe-se observar o salário mínimo no cálculo do adicional de insalubridade, ante a impossibilidade de se estabelecer base distinta mediante decisão judicial. Recurso de revista conhecido e provido’ (RR-584-52.2012.5.08.0114, 2ª Turma, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, DEJT 26/04/2013).

‘RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-MÍNIMO. 1. Na dicção da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. Combatida a Súmula 228 desta Casa, a Corte Maior decidiu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou de convenção coletiva (Medida Cautelar em Reclamação Constitucional nº 6.266/DF, Ministro Gilmar Mendes). Não há outra senda possível ao trânsito, sendo esta a solução que o caso evoca. 2. Não obstante o processo estar sob o rito sumaríssimo - que somente admite o recurso de revista por contrariedade a súmula do TST e por violação direta da Constituição Federal -, o seu conhecimento, por contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do STF, é medida que se impõe, na medida em que, após a Emenda Constitucional nº 45, a edição de súmula vinculante pelo STF sujeita os demais órgãos do Poder Judiciário a adotar o posicionamento sumulado. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido’ (RR-4687-86.2011.5.12.0030, 3ª Turma, Relator Ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, DEJT 13/09/2013).

‘ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO MÍNIMO. POSSIBILIDADE DO CONHECIMENTO DO RECURSO DE REVISTA POR CONTRARIEDADE A SÚMULA VINCULANTE Nº 4 DO STF. Os requisitos que ensejam o conhecimento do recurso de revista estão elencados no art. 896 da CLT. Em razão da natureza extraordinária do recurso de revista e da função precípua do Tribunal Superior do Trabalho – uniformizar a jurisprudência no âmbito da Justiça do Trabalho, discute-se, nesta Corte Superior, se dentro dos requisitos supra poder-se-ia inserir o conhecimento do recurso de revista via contrariedade à Súmula Vinculante do Supremo Tribunal. Levando-se em consideração o art. 103-A da CF e a principal função desta Corte Superior, não se pode desconsiderar a possibilidade de se conhecer do recurso de revista ante a contrariedade à Súmula Vinculante, tendo em vista a própria Constituição Federal imprimir a observância da Súmula Vinculante em todas as Instâncias do Poder Judiciário . Assim sendo, é correto o raciocínio de que esta passa a integrar a jurisprudência sumulada dos demais tribunais. Portanto, o conhecimento do presente recurso de revista é possível por contrariedade à Súmula Vinculante nº 4 do STF . Assim sendo, após a edição da Súmula Vinculante 4 do STF, e até o advento de nova lei dispondo sobre a base de cálculo do adicional de insalubridade, ou até que as categorias interessadas se componham em negociação coletiva para estabelecer a base de cálculo aplicável, tal parcela deve continuar a ser calculada sobre o salário-mínimo nacional. Recurso de revista conhecido e provido’ (RR-96400-90.2007.5.04.0003, 6ª Turma, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, DEJT 09/05/2014).

O Supremo Tribunal Federal vem, de longa data, reconhecendo o efeito ultra partes e de caráter expansivo das suas decisões de declaração de inconstitucionalidade, inclusive em controle difuso, como se pode observar do ilustrativo julgamento da Reclamação nº 4.335/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, merecendo destaque o seguinte excerto:

‘Ainda que a questão pudesse comportar outras leituras, é certo que o legislador ordinário, com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, considerou legítima a atribuição de efeitos ampliados à decisão proferida pelo Tribunal, até mesmo em sede de controle de constitucionalidade incidental .

[…]

O Supremo Tribunal Federal percebeu que não poderia deixar de atribuir significado jurídico à declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de controle incidental, ficando o órgão fracionário de outras Cortes exonerado do dever de submeter a declaração de inconstitucionalidade ao plenário ou ao órgão especial, na forma do art. 97 da Constituição. Não há dúvida de que o Tribunal, nessa hipótese, acabou por reconhecer efeito jurídico transcendente à sua decisão . Embora na fundamentação desse entendimento fale-se em quebra da presunção de constitucionalidade, é certo que, em verdade, a orientação do Supremo acabou por conferir à sua decisão algo assemelhado a um efeito vinculante, independentemente da intervenção do Senado. Esse entendimento está hoje consagrado na própria legislação processual civil (CPC, art. 481, parágrafo único, parte final, na redação da Lei n. 9756, de 17.12.1998).

[…]

De qualquer sorte, a natureza idêntica do controle de constitucionalidade, quanto às suas finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado, não mais parece legitimar a distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas no controle direto e no controle incidental .

[…]

De fato, é difícil admitir que a decisão proferida em ADI ou ADC e na ADPF possa ser dotada de eficácia geral e a decisão proferida no âmbito do controle incidental - esta muito mais morosa porque em geral tomada após tramitação da questão por todas as instâncias - continue a ter eficácia restrita entre as partes’.

Na mesma linha, o Ministro Roberto Barroso destaca as três finalidades constitucionais para observância dos precedentes do STF e à expansão de seus efeitos erga omnes e vinculante:

‘[…] a primeira é a segurança jurídica . Na medida em que os tribunais inferiores respeitem, de uma maneira geral, as decisões dos tribunais superiores, cria-se um direito mais previsível e, consequentemente, menos instável. E, hoje em dia, há um entendimento que se generaliza de que a norma não é apenas aquele relato abstrato que está no texto. As normas jurídicas são um produto da interação entre o enunciado normativo e a realidade. Portanto, o Direito é, em última análise, o que os tribunais dizem que é. Além disso, essa disseminação do respeito aos precedentes atende o princípio da isonomia , na medida em que evita-se que pessoas em igual situação tenham desfechos diferentes para o seu caso, o que é, em alguma medida, sempre repugnante para o Direito. E, por fim, o respeito aos precedentes valoriza o princípio da eficiência , porque torna a prestação jurisdicional mais fácil, na medida em que o juiz ou os tribunais inferiores possam simplesmente justificar as suas decisões à luz de uma jurisprudência que já se formou’.

Em momento mais recente, ao julgar a constitucionalidade das disposições normativas do CPC/15, contidas no art. 525, § 1º, III e §§ 12 e 14, que permite a arguição de inexigibilidade de ‘ obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal , ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso ’, na impugnação à execução ou embargos à execução, conforme autoriza o § 12 do art. 525, o Supremo Tribunal Federal assentou que:

‘São dispositivos que, buscando harmonizar a garantia da coisa julgada com o primado da Constituição , vieram agregar ao sistema processual brasileiro um mecanismo com eficácia rescisória de sentenças revestidas de vício de inconstitucionalidade qualificado , assim caracterizado nas hipóteses em que (a) a sentença exequenda esteja fundada em norma reconhecidamente inconstitucional – seja por aplicar norma inconstitucional, seja por aplicar norma em situação ou com um sentido inconstitucionais; ou (b) a sentença exequenda tenha deixado de aplicar norma reconhecidamente constitucional; e (c) desde que, em qualquer dos casos, o reconhecimento dessa constitucionalidade ou a inconstitucionalidade tenha decorrido de julgamento do STF realizado em data anterior ao trânsito em julgado da sentença exequenda’ (ADI nº 2.418, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Julg. 04/05/2016).

Importante observar que, na hipótese, a Suprema Corte fixou as seguintes premissas:

(a) são constitucionais os art.5255,§ 1ºº, III, e§§ 122 e144, e art.5355,§ 5ºº, doCPC/20155.

(b) constitui coisa julgada inconstitucional a decisão de deixa de observar o julgamento do STF que (b1) declara norma inconstitucional, (b2) declara norma constitucional e (b3) declara norma constitucional com interpretação conforme.

(c) natureza do precedente do STF nesses casos pode decorrer de controle de constitucionalidade concentrado ou difuso , razão pela qual restou superada esta distinção, tal como consta do voto do Ministro Teori Zavascky, Relator:

‘O regime atual tem como novidades, além da explicitação de que as decisões do Supremo ali referidas podem ser ‘ em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso ’, os acréscimos e explicitações constantes nos parágrafos 13 a 15 do art. 525, matéria não tratada pelo Código revogado.

[…]

O novo Código de Processo Civil tomou partido na matéria, estabelecendo expressamente que o precedente do STF pode ser ‘em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso’.

[…]

Também não se fazia alusão nem distinção, à época, entre precedente em controle incidental ou concentrado. Como agora explicita o novo Código, essa distinção é irrelevante . […] A distinção restritiva, entre precedentes em controle incidental e em controle concentrado, não é compatível com a evidente intenção do legislador, já referida, de valorizar a autoridade dos precedentes emanados do órgão judiciário guardião da Constituição, que não pode ser hierarquizada simplesmente em função do procedimento em que a decisão foi tomada. Sob este enfoque, há idêntica força de autoridade nas decisões do STF tanto em ação direta quanto nas proferidas em via recursal, estas também com natural vocação expansiva, conforme reconhecer o SF no julgamento da Reclamação 4.335, Min. Gilmar Mendes, Dje 22.10.14, a evidenciar que está ganhando autoridade a recomendação da doutrina clássica de que a eficácia erga omnes das decisões que reconhecem a inconstitucionalidade, ainda que incidentalmente, deveria ser considerada ‘ efeito natural da sentença ’ (Bittencourt, Lúcio, op. cit., p. 143; Castro Nunes, José. Teoria e prática do Poder Judiciário . Rio de Janeiro: Forense, 1943. P. 592). É exatamente isso que ocorre, alias, nas hipóteses previstas no parágrafo único do art. 481 do CPC/73, que submete os demais tribunais à eficácia vinculante das decisões do plenário do STF em controle de constitucionalidade , indiferentemente de terem sido tomadas em controle concentrado ou difuso ’.

No mesmo caminho, em seu voto, o Ministro Edson Fachin ressalta que:

‘Sua excelência deixou suplantada a diferença na hipótese de controle concentrado e controle difuso com [eficácia] erga omnes , estou também acolhendo essa superação…’

Por fim, não se pode olvidar a fixação de tese no Tema nº 733 da Tabela da Repercussão Geral, no qual se assentou que:

‘A decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das decisões anteriores que tenham adotado entendimento diferente. Para que tal ocorra, será indispensável a interposição de recurso próprio ou, se for o caso, a propositura de ação rescisória própria, nos termos do art. 485 do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495)’.

Ora, à luz do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 2.418, no sentido de que o pronunciamento do STF sobre constitucionalidade vincula todas as decisões judiciais supervenientes e que a inobservância do entendimento fixado em controle concentrado (ADI, ADC ou ADPF) ou difuso (repercussão geral), indistintamente, gera uma decisão revestida de ‘ vício de inconstitucionalidade qualificado ’, é imperioso reafirmar a conclusão de que, às demais instâncias do Poder Judiciário, cabe apenas aplicar o entendimento da Suprema Corte aos casos concretos. A observância do Tema nº 733 da Tabela da Repercussão Geral assim o determina, enquanto o processo não transitar em julgado, ou seja, enquanto pendente de recurso, mesmo no caso de recurso excepcional, como é a hipótese do recurso de revista. Do contrário, teríamos a inadmissível situação de, caso não aplicada a tese fixada pelo Supremo Tribunal, impelir a parte a ajuizar ação rescisória, cujo prazo, a partir do novo CPC conta-se do trânsito em julgado da decisão do STF e não da sentença rescindenda.

No presente caso , conforme se observa do acórdão recorrido, a Corte Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária sem que fosse especificamente demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas.

Diante do exposto, exerço o juízo de retratação para adequar a decisão à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria e dou provimento ao agravo de instrumento, para determinar o processamento do seu recurso de revista, observando-se o disposto no ATO SEGJUD.GP Nº 202/2019 do TST.

B) RECURSO DE REVISTA

1. CONHECIMENTO

1.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. APLICAÇÃO DO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE

Pelas razões já consignadas no provimento do agravo de instrumento, conheço do recurso de revista.

2. MÉRITO

2.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. APLICAÇÃO DO TEMA 246 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL. EFEITO VINCULANTE

Em razão do conhecimento do recurso de revista, seu provimento é medida que se impõe, para julgar improcedente o pedido de responsabilização subsidiária do ente público ora Reclamado pelo adimplemento das parcelas trabalhistas deferidas."

Ademais, consta do acórdão que foi objeto do juízo de retratação (fls. 2.024/2.039-PE):

"2. MÉRITO

A decisão denegatória tem o seguinte teor:

‘PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA.

Alegação (ões):

- contrariedade à Súmula 331, item V, do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

- violação dos artigos , , incisos II e LV, 22, inciso XXVII, 37, ‘caput’, inciso XXI e § 6º, 97, 102, inciso I, letra ‘a’, e § 2º, 103-A e 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal.

- violação da (o) Lei 8.666/1993, artigos 27, ‘caput’ e incisos I a V, 31, incisos I, II e III e § 1º, 71, ‘caput’ e § 1º; Decreto-lei 200/1967, artigo 10.

- divergência jurisprudencial.

A pretensão recursal está dirigida à revisão do posicionamento adotado pelo Colegiado de que a ora recorrente deve responder de maneira subsidiária pelo pagamento dos créditos reconhecidos na ação como devidos ao autor.

Fundamentos do acórdão proferido em 10/02/2015:

Examinados os elementos de prova, constatam-se como os seguintes fatos: a) a existência de contrato de prestação de serviços firmado entre a Stacco Terceirização Ltda. [ME] e a ECT (fls.487/501), tendo por objeto a prestação de serviços de limpeza, conservação, higienização e desinfecção nas instalações prediais da ECT em Curitiba e região metropolitana (fl. 488); b) a admissão da autora pela empresa terceirizada e o trabalho daquela em benefício da ora recorrente (ECT); c) a inobservância da legislação trabalhista pela Stacco, sendo devidas diversas verbas à autora, conforme constatado pelo Juízo de origem.

No processo de terceirização, o tomador do serviço assume o risco de responder pelos danos causados ao trabalhador, no caso de inadimplência da prestadora. Porém, quando o tomador do serviço for integrante da Administração Pública, direta ou indireta, essa responsabilidade só ocorre quando ficarem demonstradas, além da inadimplência do empregador direto, a culpa in vigilando (falta de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas) e/ou a culpa in eligendo (má escolha da prestadora de serviços). Inclusive, ao determinar o retorno dos autos a este Tribunal, o TST o fez com base no item V de sua Súmula nº 331.

Portanto, o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador não gera responsabilidade subsidiária automática do integrante da Administração Pública, tomador dos serviços. O ente público poderá ser responsabilizado somente se evidenciada conduta culposa no cumprimento dos deveres previstos na Lei nº 8.666/1993 (Lei de licitações e contratos), sobretudo na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço em relação ao empregado.

Esse entendimento está consubstanciado no item V da Súmula nº 331 do TST, de acordo, aliás, com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que proíbe a mera responsabilização do ente público sem que haja a efetiva demonstração de elementos concretos da omissão culposa na fiscalização do contratado:

‘SÚMULA Nº 331 DO TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

(...)

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada’

De fato, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, somente vedou a transferência consequente e automática, fundada no mero inadimplemento, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços para o ente público tomador de serviços, ressalvando que ‘isso não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos’ (ADC 16, Relator: Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DEJT 09.09.2011).

Seguindo essa linha de raciocínio, nas reclamações submetidas ao exame do STF, tem-se destacado ser admissível a responsabilidade subsidiária quando constarem no acórdão impugnado ‘elementos concretos para demonstrar a omissão culposa da Administração Pública na fiscalização do contratado’ (Rcl 14579, Ministro Luiz Fux, DEJT 16.10.2012).

No presente caso, patente a culpa in vigilando da ré, na medida em que não há prova da fiscalização efetiva, sendo certo que o beneficiário direto da prestação de serviços não pode se eximir da responsabilidade de fiscalização, sendo dele o ônus de prová-la, em razão do princípio da aptidão para a prova.

Frisa-se que a fiscalização que permite afastar a conduta culposa do ente público deve ser efetiva, isto é, aquela que permite de fato a identificação da irregularidade, conforme observa Marçal JUSTEN FILHO:

‘(...) a única solução para a Administração consiste em adotar todas as medidas preventivas possíveis. Isso envolve a desclassificação de propostas que não comportem o cumprimento adequado e satisfatório dos encargos trabalhistas, a fiscalização exata e precisa sobre o cumprimento das obrigações laborais e a identificação antecipada de riscos nesse setor. Caberá exigir que o contratado comprove a absoluta regularidade no pagamento da remuneração devida aos próprios empregados e o cumprimento de outras obrigações acessórias eventualmente incidentes’ (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 819).

Como visto, a fiscalização exigida pela Lei de Licitações impõe a anotação em registro próprio de todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato (art. 67, § 1º da Lei nº 8.666/1993).

A omissão na fiscalização durante o contrato está evidenciada, como se verifica, por exemplo, da constatação que não foram depositados FGTS nos meses de julho, agosto e setembro/2011 (fl. 23), fato este que nem foi observado pela ré ECT, que apenas notificou a ré Stacco por atraso no pagamento de salários, vale alimentação e vale transporte (fl. 831), o que importa no que a doutrina chama de culpa in vigilando, ou seja, culpa por não fiscalizar o contrato de forma eficiente, nascendo dessa conduta omissiva a responsabilidade subsidiária da recorrente.

Insta salientar que o tomador é beneficiário da força produtiva que vem justamente do labor realizado em seu favor, propiciando-lhe retorno econômico e fazendo com que a figura do empregado seja também sua fonte de riqueza, circunstância que o torna, por esse fato, devedor subsidiário, sob pena de restar maculado o princípio constitucional de valorização do trabalho humano (art. , IV e arts. 170 e 193 da Constituição da República).

Além disso, sendo a terceirização uma exceção ao contrato de trabalho firmado diretamente entre empregado e empregador (arts. , , 442 e 444 da CLT), não se pode admiti-la em prejuízo ao mencionado princípio constitucional.

Fica evidente o desrespeito a diversos direitos trabalhistas durante todo o período contratual da autora, como a ausência do pagamento de salários, verbas rescisórias, tíquete refeição, vale transporte e recolhimento do FGTS, por exemplo.

Assim sendo, ficou caracterizada a culpa in vigilando da ré ECT, ao deixar de fiscalizar a execução do contrato de trabalho da autora, atraindo a aplicação ao caso do disposto no item V da Súmula nº 331 do TST.

Diante de tais constatações, impõe-se reconhecer a responsabilidade subsidiária da ré Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, pois agiu com culpa in vigilando no caso ora sob apreciação, em que é manifesta a ausência de fiscalização da execução do contrato, uma vez que a primeira ré (Stacco) não pagava as verbas trabalhistas corretamente e a tomadora dos serviços deixava de fiscalizar e de impor que aos empregados fossem aplicadas as corretas regras trabalhistas.

Incontroverso o fato de que houve o aproveitamento da mão de obra da autora em prol da ECT (tomadora dos serviços), e observado que esta deixou de fiscalizar corretamente as condições em que se desenvolveu o trabalho da autora, deve arcar por eventuais dívidas relacionadas ao contrato de trabalho se o efetivo empregador deixar de adimpli-las.

Anote-se que a hipótese não é de mero inadimplemento da empresa prestadora de serviços, mas de culpa in vigilando da recorrente, o que impõe a responsabilização subsidiária, a teor do art. 186 do Código Civil e da Súmula nº 331, IV, do TST.

Não se trata de debater a licitude ou não do contrato havido entre as rés. O que importa é o fato de a contratante ter sido beneficiária dos serviços prestados pela parte autora, levando-a a responder subsidiariamente pelo débito reconhecido em Juízo.

O dever de a Administração Pública realizar prévia licitação para a contratação de serviços e de ter que contratar a vencedora não a exime da responsabilidade pelas verbas não pagas pela prestadora de serviços, sendo irrelevante qualquer argumento relativo à inexistência de prova de irregularidade no procedimento de contratação, pois o empregado não pode arcar com o insucesso, a contenção de despesas do ente público ou com os riscos da atividade econômica (art. 2º da CLT) e essa circunstância não a desonera da discussão acerca da culpa in vigilando.

A Súmula nº 331 do TST, a despeito do julgado no ADC nº 16, que declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei nº 8.666/1993, é perfeitamente aplicável ao caso, pois, conforme já demonstrado acima, não se trata de mero inadimplemento, mas sim da constatação da culpa in vigilando do tomador de serviços.

Reitera-se a observação de que essa responsabilização está de acordo com a orientação traçada pelo E. STF, o qual, a despeito de ter declarado (ADC nº 16) a constitucionalidade do art. 71, § 1º da Lei nº 8.666/1993, ressalvou de forma expressa a possibilidade de responsabilização com base nas condições verificadas em cada caso concreto, sobretudo a ausência de fiscalização ou a fiscalização inadequada do prestador de serviços por parte do ente público.

Respeita-se, desse modo, a dignidade humana (art. 1º, III), os valores sociais do trabalho (art. 1º, IV), a valorização do trabalho humano (art. 170, caput) e o primado do trabalho e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais (art. 192), todos extraídos da Constituição da República.

Assim, reconhecida a culpa ‘in vigilando’ da ré ECT, mantém-se a responsabilidade subsidiária da ré ECT pelos créditos deferidos na presente demanda declarada na origem, sem que isso importe afronta à decisão prolatada na ADC nº 16, nem tampouco vai de encontro ao disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993.

(...)

A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços pelos créditos oriundos da ação trabalhista não se limita a determinadas verbas salariais, trabalhistas e/ou rescisórias. Abrange todas as verbas devidas, decorrentes do contrato de trabalho mantido entre as partes, independentemente de sua natureza jurídica, inclusive, por exemplo, as verbas rescisórias, FGTS com indenização compensatória de 40%, multas (arts. 467 e 477 da CLT), nos termos da Súmula nº 331, IV, V e VI, do TST.

Inaplicável, ao caso, o disposto no parágrafo único do art. 467 da CLT, uma vez que a ré ECT figura como responsável subsidiária e não como empregadora da autora.

Reitero que a responsabilidade subsidiária abarca também as verbas de natureza indenizatória, como é o caso da indenização substitutiva caso a ex-empregadora não forneça as guias necessárias à habilitação para percepção do benefício do seguro-desemprego, uma vez que a delimitação da responsabilidade dos tomadores dos serviços a determinadas verbas significaria o adimplemento apenas parcial do crédito devido ao empregado e, portanto, uma transferência do risco do negócio à pessoa do trabalhador, circunstância não permitida pelo Direito do Trabalho.

(...)

Nada a prover.

Não é possível aferir a alegada violação dos artigos 27, ‘caput’ e incisos I a V, e 31, incisos I, II e III e § 1º, da Lei 8.666/1993, 10 do Decreto-lei 200/1967 e 2º, 5º, incisos II, e LV, 22, inciso XXVII, 37, ‘caput’, inciso XXI e § 6º, 97, 102, inciso I, letra ‘a’, e § 2º, 103-A e 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal porque não atendida a exigência do prequestionamento, uma vez que a egrégia Turma não se pronunciou a respeito da aplicação ao caso em apreço, tampouco solucionou a controvérsia à luz do que dispõem tais normas, atraindo a incidência das diretrizes contidas na Orientação Jurisprudencial 118 da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais e na Súmula 297, ambas do colendo Tribunal Superior do Trabalho.

No mais, a egrégia Turma reconheceu a responsabilidade subsidiária da ora recorrente porque evidenciado que incorreu em culpa, uma vez que não cumpriu as obrigações previstas na Lei 8.666/1993. A decisão, pois, foi proferida em consonância com os itens IV, V e VI da Súmula 331 do colendo Tribunal Superior do Trabalho. Nesse sentido converge precedente da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais da colenda Corte Superior antes mencionada retratado na seguinte ementa:

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.496/2007. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. No julgamento da ADC 16, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ressalvou a possibilidade de a Justiça do Trabalho constatar, no caso concreto, a culpa in vigilando da Administração Pública e, ante isso, atribuir responsabilidade ao ente público pelas obrigações, inclusive trabalhistas, inobservadas pelo contratado. A própria Lei de Licitações impõe à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos, conforme se depreende dos artigos 58, III, e 67, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Partindo dessas premissas, compete ao ente público, quando pleiteada em juízo sua responsabilização pelos créditos trabalhistas inadimplidos pelo contratado, apresentar as provas necessárias à demonstração de que cumpriu a obrigação prevista em Lei, sob pena de restar caracterizada a culpa in vigilando da Administração Pública, decorrente da omissão quanto ao dever de fiscalização da execução do contrato administrativo. Conforme ficou consignado no acórdão embargado, verificou-se, no caso concreto, a existência de culpa in vigilando. Verifica-se a conduta culposa, por omissão, da Administração Pública (culpa in vigilando), razão pela qual se atribui a responsabilidade subsidiária ao ente público, com fundamento nos artigos 186 e 927, caput, do CC, pelo pagamento dos encargos trabalhistas devidos. Recurso de Embargos não conhecido. (E-ED-RR - 60900-56.2007.5.21.0013; Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula, DEJT 04/11/2011)

Logo, o recurso de revista não se credencia por divergência jurisprudencial, diante do óbice contido no § 7º do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.

Considerando que a Súmula 331 reflete a exegese da colenda Corte Superior da Justiça do Trabalho acerca dos dispositivos legais que disciplinam a responsabilidade da Administração Pública nos casos de terceirização de serviços, não se vislumbra nem a alegada contrariedade a referido verbete sumular nem violação direta e literal ao disposto no artigo 71 da Lei 8.666/1993.

CONCLUSÃO

Denego seguimento’ (fls. 67/74 do documento sequencial eletrônico 10).

Nas razões do recurso de revista, a segunda Reclamada procedeu à indicação dos trechos do acórdão regional que entende configurar o prequestionamento, a pretexto de atender ao disposto no art. 896, § 1º-A, da CLT.

Ao contrário do que sustenta o Agravante, a decisão agravada não merece reforma, pelas seguintes razões:

2.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. EMPRESA PÚBLICA

O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário interposto pela segunda Reclamada, para manter a responsabilidade subsidiária reconhecida na sentença.

Na minuta de agravo de instrumento, a segunda Reclamada ECT insiste no processamento do recurso de revista, por violação dos arts. 37, caput e § 6º, 97 e 102, § 2º, da Constituição Federal, 818 da CLT e 333, II, do CPC, e 27 e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, contrariedade à Súmula nº 331, IV e V, do TST e à Súmula Vinculante nº 10 do STF e divergência jurisprudencial.

Sustenta que ‘ o v. Acórdão de forma genérica fundamentou que a fiscalização não ocorreu em vista de não haver cobrança quanto o pagamento de verbas acessórias do salário, apesar de haver a cobrança em relação ao pagamento da parcela núcleo da contraprestação trabalhista’ (fl. 81 do documento sequencial eletrônico 10).

Argumenta que, ‘ como se pode observar do acórdão ora atacado o mesmo reconheceu a falta de fiscalização tão somente pelo reconhecimento em Juízo de verbas em favor da recorrida, ou seja, o reconhecimento de culpa se deu unicamente pelo mero inadimplemento das obrigações trabalhistas, que não possibilita o reconhecimento da culpa para fins de responsabilidade subsidiária, como bem reconhecido pelo item V da Súmula 331 desta c. Corte Superior’ (fl. 81 do documento sequencial eletrônico 10).

Aduz que ‘ a fiscalização para fins de responsabilidade subsidiária não implica no total adimplemento das verbas trabalhistas, mas sim na tomada de atitudes para que estas sejam quitadas pela empresa contratada, aplicadas aas multas contratuais e, caso necessário, seja rescindido o contrato administrativo com a devida retenção das verbas devidas a prestadora de serviços a fim de pagar os débitos trabalhistas de seus empregados’ (fl. 82 do documento sequencial eletrônico 10).

Afirma que ‘ o v. Acórdão ao ter aplicado a responsabilidade subsidiária a Agravante com fundamento na Súmula nº. 331, nada mais fez do que afastou a presunção de constitucionalidade da Lei de Licitações, deixando de aplicá-la ao caso para adotar como fundamento de sua decisão pronunciamento jurisprudencial que também não declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do dispositivo da Lei de Licitações ’ (fl. 85 do documento sequencial eletrônico 10).

Alega que ‘ não há que se reconhecer culpa in vigilando da forma posta pelo v. Acórdão, pois não há que se cogitar que o simples descumprimento do contrato de trabalho da parte Reclamante por parte da empresa interposta acarrete a ocorrência de culpa da Administração ’ e que ‘ era ônus probatório da parte Reclamante comprovar a falta de fiscalização por parte da Agravante’ (fl. 88 do documento sequencial eletrônico 10).

No julgamento da ADC 16/DF, o Supremo Tribunal Federal decidiu que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é constitucional .

Porém, conforme consta do acórdão daquele julgamento, a declaração de constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/91 não impede o reconhecimento da responsabilidade da Administração Pública, quando constatada a omissão do tomador de serviços na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora em relação a seus empregados. No mesmo sentido, a decisão proferida no Agravo Regimental na Reclamação nº 12.580-SP (DJE 13/03/2013, Relator Ministro Celso de Mello).

Não se evidencia violação odo art. 97 da Constituição Federal e nem contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, porque a Turma Regional não declarou a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Da mesma forma, o item V da Súmula 331 do TST prevê a possibilidade de responsabilização subsidiária da Administração Pública, ‘ caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora ’.

No caso em exame, o Tribunal Regional consignou:

‘No presente caso, patente a culpa in vigilando da ré, na medida em que não há prova da fiscalização efetiva, sendo certo que o beneficiário direto da prestação de serviços não pode se eximir da responsabilidade de fiscalização, sendo dele o ônus de prová-la, em razão do princípio da aptidão para a prova.

Frisa-se que a fiscalização que permite afastar a conduta culposa do ente público deve ser efetiva , isto é, aquela que permite de fato a identificação da irregularidade’ (fl. 35 do documento sequencial eletrônico 10 – destaques no original).

[...]

‘A omissão na fiscalização durante o contrato está evidenciada, como se verifica, por exemplo, da constatação que não foram depositados FGTS nos meses de julho, agosto e setembro/2011 (fl. 23), fato este que nem foi observado pela ré ECT, que apenas notificou a ré Stacco por atraso no pagamento de salários, vale alimentação e vale transporte (fl. 831), o que importa no que a doutrina chama de culpa in vigilando , ou seja, culpa por não fiscalizar o contrato de forma eficiente, nascendo dessa conduta omissiva a responsabilidade subsidiária da recorrente’ (fl. 36 do documento sequencial eletrônico 10 – grifo no original).

E concluiu que ‘ a hipótese não é de mero inadimplemento da empresa prestadora de serviços, mas de culpa in vigilando da recorrente, o que impõe a responsabilização subsidiária, a teor do art. 186 do Código Civil e da Súmula nº 331, IV, do TST’ (fl. 37 do documento sequencial eletrônico 10).

Assim, o entendimento da Corte Regional está em harmonia com a interpretação do STF, no exame da ADC 16/DF, e com a Súmula 331, V, do TST, o que obsta o processamento do recurso de revista, inclusive por divergência jurisprudencial, nos termos do art. 896, § 7º, da CLT (redação da Lei 13.015/14) e da Súmula 333 do TST c/c art. 557, caput, do CPC.

A indicação ode violação dos arts. 818 da CLT e 333, II, do CPC não constou das razões de recurso de revista, constitui inovação recursal na minuta de agravo de instrumento, e, por isso, não comporta apreciação.

A Corte Regional não emitiu tese sobre a matéria tratada nos arts. 37, caput e § 6º, e 102, § 2º, da Constituição Federal e 27 da Lei nº 8.666/93. Ausente o prequestionamento incide o contido na Súmula nº 297 do TST.

Além disso, tratando-se de acórdão publicado após a publicação da Lei nº 13.015/2014 (intimação publicada em 20/03/2015), competia à Recorrente proceder ao cotejo analítico de cada preceito legal ou constitucional cuja violação alega, nos termos do inciso IIdo § 1º-A do art. 896 CLT, o que não foi feito.

Diante do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

O aresto de fl. 1.092-PE, formalmente válido, também apresentado no recurso de embargos, oriundo da 2ª Turma desta Corte, de relatoria do Ministro José Roberto Freire Pimenta, publicada no DEJT de 19.12.2019, enseja o conhecimento do recurso, por divergência jurisprudencial, ao sufragar tese oposta à defendida pela Turma. Consta do paradigma:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E NO JULGAMENTO DO RE Nº 760.931-DF (TEMA Nº 246 DA REPERCUSSÃO GERAL). SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (artigo 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o artigo da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a essa última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os artigos 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os artigos 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do artigo da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, das obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso foi consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar a Súmula nº 331, atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo o item V, nos seguintes termos: ‘ SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada ‘ (destacou-se). Por ocasião do julgamento do RE nº 760.931-DF, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. Provocado, por meio de embargos de declaração da União e de dois amici curiae, a se manifestar sobre a qual parte cabe o ônus da prova referente à ocorrência, ou não, da efetiva fiscalização da contratação terceirizada, prevaleceu então o entendimento, naquela Corte Suprema, de que não se poderia enfrentar, em embargos de declaração, questões não definidas no julgamento do recurso principal (destacou-se), já que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar a tese de repercussão geral, optou por uma redação minimalista. Por consequência, este Tribunal Superior do Trabalho, ao entender que é do ente público o ônus da prova acerca das medidas fiscalizatórias exigidas pela Lei nº 8.666/93 nos casos de contratação terceirizada, não está descumprindo as referidas decisões do STF. Na hipótese dos autos, constata-se não haver, no acórdão regional, nenhuma referência ao fato de que o ente público demandado praticou os atos de fiscalização do cumprimento, pelo empregador contratado, das obrigações trabalhistas referentes aos trabalhadores terceirizados, o que era de seu exclusivo onus probandi e suficiente, por si só, para assentir a presença da conduta omissiva da Administração Pública, configuradora de sua culpa in vigilando . Agravo de instrumento desprovido."(AIRR-100546-93.2017.5.01.0073).

Dessa forma, demonstrada a divergência jurisprudencial, na forma do art. 894, II, da CLT, dou provimento ao agravo, para determinar o regular processamento do recurso de embargos.

II – RECURSO DE EMBARGOS.

Tempestivo o recurso (fls. 2.042 e 2.081-PE), regular a representação (fl. 20-PE) e dispensado o preparo, estão preenchidos os pressupostos genéricos de admissibilidade.

1 – CONHECIMENTO.

1.1 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA OU INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PROFERIDO NO ÂMBITO DA TURMA.

Reporto-me aos fundamentos lançados, quando do exame do agravo, para consignar que o recurso de embargos merece conhecimento, por divergência jurisprudencial.

1.2 – MÉRITO.

Diante da salvaguarda inscrita no art. 71 da Lei nº 8.666/1993, a responsabilidade subjetiva e subsidiária da Administração Pública Direta ou Indireta encontra lastro em caracterizadas ação ou omissão culposa na fiscalização e adoção de medidas preventivas ou sancionatórias ao inadimplemento de obrigações trabalhistas por parte de empresas prestadoras de serviços contratadas (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993).

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, em 24.11.2010 (Rel. Min. Cezar Peluso, DJe de 9.9.2011), concluiu ser necessária, para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, a efetiva demonstração de culpa, na linha da teoria da responsabilidade subjetiva extracontratual, não se aplicando, ao caso, o art. 37, § 6º, da Constituição Federal.

Após essa decisão, o Tribunal Superior do Trabalho acresceu os itens V e VI a Súmula 331, assim redigidos:

"V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral."

Ante o reconhecimento da higidez do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, o Supremo Tribunal Federal reputou constitucional a questão manejada no recurso extraordinário nº RE-603.397/SC, interposto contra acórdão desta Corte, e reconheceu a existência de repercussão geral, adotando-o como paradigma representativo do tema. Contudo, por tramitar aquele processo em segredo de justiça, foi substituído, em 18.3.2014, pelo recurso extraordinário nº RE-760.931/DF.

A Suprema Corte, ao apreciar o tema 246 da repercussão geral, conheceu, em parte, do recurso extraordinário e deu-lhe provimento para afastar a responsabilidade subsidiária atribuída à União. Fixou, ainda, a seguinte tese:" O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ".

Contra tal decisão, foram opostos três embargos de declaração, nos quais se questionavam os seguintes aspectos:

1) Qual seria o alcance do advérbio" automaticamente ", para que se pudesse delimitar a responsabilidade da Administração Pública pelos débitos trabalhistas de pessoas jurídicas por ela contratadas;

2) A quem competiria o ônus da prova relativamente à omissão no dever de fiscalizar o regular adimplemento das verbas devidas aos empregados;

3) Se a inserção do adjetivo" solidário "não pode ensejar a interpretação de que, em alguma situação, seria possível a responsabilização solidária da Administração Pública por obrigações titularizadas pelos empregados do contratado.

Os embargos de declaração foram rejeitados, nos termos do voto do Ministro Edson Fachin.

Eis a ementa:

"EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados."(RE 760931 ED, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Relator (a) p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 05-09-2019 PUBLIC 06-09-2019).

Transcrevo a fundamentação do voto vencedor (fls. 26/27 do acórdão):

"O SENHOR MINISTRO EDSON FACHIN: Trata-se de embargos declaratórios opostos em face de decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal, em que se decidiu pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, alegando-se contradição entre a parte dispositiva do julgado e a tese aprovada na sistemática da repercussão geral. Afirma-se que:

‘(...) para evitar interpretações equivocadas da tese fixada sob a sistemática de repercussão geral, revela-se prudente que sua redação não contemple a ideia de solidariedade, a fim de que sejam repelidos eventuais entendimentos no sentido de que, ainda que não automaticamente, seria possível responsabilizar o Estado de forma solidária por débitos trabalhistas.’

No que diz respeito à alegação de contradição, não prosperam os presentes embargos declaratórios. A tese aprovada no contexto da sistemática da repercussão geral reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado.

E não há obscuridade quanto à responsabilização do Estado pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelos contratados, desde que, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, houver comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando por parte do Poder Público, o que se impõe diante de sua inarredável obrigação de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade.

A responsabilidade não é automática, conforme preconizou o legislador infraconstitucional, no artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações, mas não pode o poder público dela eximir-se quando não cumpriu com o seu dever de primar pela legalidade estrita na escolha ou fiscalização da empresa prestadora de serviços.

Ante o exposto, rejeito os presentes embargos declaratórios."(destaquei)

Manteve-se o entendimento de que a responsabilização subsidiária da Administração Pública, ante o reconhecimento da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, no julgamento da ADC nº 16/DF, não é automática e somente pode ser admitida se demonstrada sua conduta omissiva ou comissiva.

Em razão disso, a Subseção Especializada em Dissídios Individuais I desta Corte, em composição plena, em sessão realizada no dia 12 de dezembro de 2019, decidiu, no julgamento do recurso de embargos nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Brandão, que, sendo obrigação da Administração Pública fiscalizar a regular execução do contrato, cabe-lhe o ônus processual de comprovar o seu regular cumprimento.

Eis a ementa do julgado:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI . ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’. O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido."(E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandão, in DEJT 22.5.2020).

A Subseção reafirmou esse entendimento no seguinte julgado:

"RECURSO DE EMBARGOS - INTERPOSIÇÃO SOB A REGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA IN VIGILANDO - ÔNUS DA PROVA DA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS - SÚMULA Nº 331, V E VI, DO TST 1. Nos termos dos itens V e VI da Súmula nº 331 do TST, há responsabilização subsidiária do ente público com o reconhecimento de conduta culposa na fiscalização do cumprimento do contrato. 2. Compete à Administração Pública o ônus da prova quanto à fiscalização, considerando que, (i) a existência de fiscalização do contrato é fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Reclamante; (ii) a obrigação de fiscalizar a execução do contrato decorre da lei (artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993); e (iii) não se pode exigir do trabalhador a prova de fato negativo ou que apresente documentos aos quais não tenha acesso, em atenção ao princípio da aptidão para a prova. 3. O E. STF, ao julgar o Tema nº 246 de Repercussão Geral - responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, RE 760931 -, não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas. Embargos conhecidos e providos."(E-RR-903-90.2017.5.11.0007, Ac. Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, in DEJT 6.3.2020).

Em razão de tudo quanto dito, retomo a compreensão anterior acerca da matéria, no sentido de que o poder-dever constitucional de zelar pela correta aplicação dos recursos públicos, inclusive aqueles relativos a contratos e convênios de prestação de serviços, recai sobre a Administração Pública e não sobre o particular (arts. 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/1993). Assim, é o Ente Público que possui recursos probatórios (documentos, processos administrativos etc) capazes de demonstrar a eficiente fiscalização da execução do contrato administrativo, sendo que não há razão para a recusa à apresentação desses elementos probatórios em juízo. De outra face, é evidente que o cidadão-trabalhador não tem em sua posse os processos administrativos relativos à licitação (ou sua dispensa), às multas administrativas eventualmente aplicadas ou aos procedimentos de retenção de créditos e garantias (art. 80, III e IV, da Lei nº 8.666/1993).

Portanto, a inércia ou recusa deliberada do Ente Público em demonstrar documentalmente o cumprimento de dever que a Lei lhe impõe – o de fiscalizar a correta execução do contrato administrativo – não pode servir como obstáculo ao direito pleiteado pela parte adversa, uma vez que, ao litigar com o particular, é dever da Administração Pública" expor os fatos em juízo conforme a verdade "(art. 77, I, do CPC).

Ademais, esta Eg. Subseção, também em composição plena, no julgamento do E-RR-992-25.2014.5.04.0101, em 4.6.2020, em acórdão de relatoria do Ministro Augusto César Leite de Carvalho, concluiu que"o convencimento quanto à culpa ‘in vigilando’ é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho". O acórdão está assim ementado:

"RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV e V, DO TST. CONDUTA CULPOSA EVIDENCIADA. Ao reconhecera constitucionalidade do artigo 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16, julgada pelo STF em 24/11/2010), a Suprema Corte não afastou inteiramente a responsabilidade dos entes estatais tomadores de serviços pela fiscalização do correto cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária na vigência do contrato administrativo. A despeito de o § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 afastar a responsabilidade objetiva da Administração Pública pelo simples inadimplemento das empresas contratantes, subsiste, no entanto e em consonância com o STF, a possibilidade de o Estado ser responsabilizado quando, no caso concreto, verifica-se a culpa in vigilando do tomador de serviços a partir de conduta específica da entidade pública. Não se teria adotado, portanto e por via transversa, a teoria de irresponsabilidade total do Estado. No caso, o Tribunal Regional entendeu configurada a culpa in vigilando da tomadora de serviços, por constatar que a ‘fiscalização foi inexistente ou, no mínimo, ineficaz, especialmente em relação aos salários pagos (item 2.3 da fundamentação) e ao FGTS, que incontestavelmente não foi recolhido corretamente às contas vinculadas dos trabalhadores, como se vê dos documentos a fls. 15-6 e 21 (Processo apensado) - obrigações descumpridas não só ao final dos contratos, mas durante as respectivas execuções’. O convencimento quanto à culpa in vigilando é decorrente da constatação de descumprimento das obrigações regulares do contrato de trabalho. Logo, não sendo o caso de condenação subsidiária quanto à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas com base no mero inadimplemento da empresa contratante, entende-se que a decisão turmária não está em sintonia com a nova redação da Súmula 331, IV e V, do TST. Recurso de embargos dos reclamantes conhecido e provido"(E-RR-992-25.2014.5.04.0101, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Augusto Cesar Leite de Carvalho, in DEJT 7.8.2020).

Partindo-se dessas premissas, no caso concreto, consta do acórdão regional, transcrito pela Turma (fls. 1.936-PE):

"No presente caso, patente a culpa in vigilando da ré, na medida em que não há prova da fiscalização efetiva, sendo certo que o beneficiário direto da prestação de serviços não pode se eximir da responsabilidade de fiscalização, sendo dele o ônus de prová-la, em razão do princípio da aptidão para a prova.

Frisa-se que a fiscalização que permite afastar a conduta culposa do ente público deve ser efetiva, isto é, aquela que permite de fato a identificação da irregularidade’ (fl. 35 do documento sequencial eletrônico 10 – destaques no original).

[...]

‘A omissão na fiscalização durante o contrato está evidenciada , como se verifica, por exemplo, da constatação que não foram depositados FGTS nos meses de julho, agosto e setembro/2011 (fl. 23), fato este que nem foi observado pela ré ECT, que apenas notificou a ré Stacco por atraso no pagamento de salários, vale alimentação e vale transporte (fl. 831), o que importa no que a doutrina chama de culpa in vigilando , ou seja, culpa por não fiscalizar o contrato de forma eficiente, nascendo dessa conduta omissiva a responsabilidade subsidiária da recorrente’ (fl. 36 do documento sequencial eletrônico 10 – grifo no original)."

Do quadro fático narrado no acórdão regional, transcrito pela Turma, depreende-se a ausência de prova da efetiva fiscalização e o não pagamento de FGTS.

Ante o exposto, dou provimento ao apelo para restabelecer o acórdão regional, quanto à responsabilidade subsidiária.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo do reclamante e, no mérito, dar-lhe provimento para determinar o processamento do recurso de embargos. Por unanimidade, conhecer do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, dar-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional, quanto à responsabilidade subsidiária.

Brasília, 19 de novembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Alberto Bresciani

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1133131235/e-15990420115090651/inteiro-teor-1133131264