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8 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Turma
Publicação
27/11/2020
Relator
Katia Magalhaes Arruda
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Inteiro Teor

Agravante e Agravado : PRÓ-SAÚDE - ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR

Advogado :Dr. Felipe Moraes Fiorini

Advogado :Dr. Roberto Ricomini Piccelli

Advogada :Dra. Alexsandra Azevedo do Fojo

Agravante e Agravado : ESTADO DO RIO DE JANEIRO

Procuradora :Dra. Maria Beatriz Freitas de Oliveira

Procuradora :Dra. Renata Cotrim Nacif

Procurador :Dr. Renato Ayres Martins de Oliveira

Procuradora :Dra. Renata Ruffo Rodrigues Pereira Rezende

Agravado : FLAVIA DE OLIVEIRA DE SOUZA

Advogado :Dr. Daniela Motta de Carvalho

KA/dng

D E C I S Ã O

AGRAVOS DE INSTRUMENTO. RECURSOS DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017

RELATÓRIO

Agravos de instrumento contra despacho denegatório de admissibilidade de recursos de revista.

Contrarrazões apresentadas.

O Ministério Público do Trabalho opina pelo não provimento dos agravos de instrumento.

É o relatório.

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA PRÓ-SAÚDE

CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

MÉRITO

FORÇA MAIOR. CONTRATO DE GESTÃO. AUSÊNCIA DE REPASSE FINANCEIRO PELO ENTE PÚBLICO. SUSPENSÃO DE DÉBITOS.

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando os seguintes fundamentos:

“PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Formação, Suspensão e Extinção do Processo.

Rescisão do Contrato de Trabalho / Força Maior/Factum Principis.

Rescisão do Contrato de Trabalho / Verbas Rescisórias.

Alegação (ões): - violação d (a,o)(s) Código de Processo Civil, artigo 313, inciso VI; Código Civil, artigo 393; artigo 396; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 467; artigo 477, § 8º; artigo 501; artigo 504; Lei nº 9637/1998, artigo 12, § 1º; Lei nº 13019/2014, artigo 46, § 1º.

- divergência jurisprudencial.

Nos termos em que prolatada a decisão, não se verificam as violações apontadas. Na verdade, trata-se de mera interpretação dos mencionados dispositivos, o que não permite o processamento do recurso.

Por fim, destaca-se que a jurisprudência transcrita para o confronto de teses revela-se inespecífica, vez que não se enquadra nos moldes estabelecidos pela Súmula 296 do TST, consideradas as premissas fáticas nas quais se sustenta o julgado.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista”.

Nas razões do agravo de instrumento, a parte se insurge em face do despacho denegatório. Sustenta que o não pagamento das verbas rescisórias da reclamante ocorreu por conta da ausência de repasse financeiro pelo Estado do Rio de Janeiro, cuja situação de calamidade é de conhecimento público e notório, o que evidencia caso de força maior. Nesse sentido, argumenta que não se encontraria em mora em relação às parcelas devidas à reclamante e que “ todos os débitos aqui em questão estão com seus vencimentos e exigibilidade suspensos ipso iure”.

Aponta violação dos arts. 130 e 313, VI do CPC, 393 do Código Civil, 501 e 504 da CLT, 12, § 1º, da Lei nº 9.637/98 e 46, § 1º, da Lei nº 13.019/2014.

Ao exame.

Como é sabido, a Lei nº 13.015/2014 exige que a parte indique, nas razões recursais, o trecho da decisão recorrida no qual se consubstancia o prequestionamento da matéria controvertida.

É ônus processual da parte, portanto, transcrever todos os trechos do acórdão recorrido que demonstrem a amplitude do prequestionamento, e, ainda, nesse particular, apresentar impugnação específica demonstrando analiticamente porque o recurso de revista deveria ser conhecido.

Feitas essas considerações, observa-se que os trechos transcritos no recurso de revista, às fls. 932/933, para evidenciar o prequestionamento da matéria controvertida foram os seguintes:

“RECURSO DA 1º RECLAMADA DA AUSÊNCIA DE MORA DA ORA RECORRENTE E DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO (...) Equivocada também a tentativa de enquadrar a situação fática na exceção do artigo 393 do CC. ("O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado").

DAS VERBAS RESCISÓRIAS - DAS MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT (...) Como supra registrado, nada a prover por indevida tentativa de enquadrar a situação concreta (inadimplemento das verbas rescisórias incontroversas) em suposta "força maior”. Ademais, apresentar contestação genérica ou fundamentada na força maior não tornam as verbas controversas e, portanto, não é suficiente para afastar o não pagamento em primeira audiência.

Por fim, verifico que a recorrente se insurge quanto à ausência do ente público na audiência de instrução e julgamento e, nesse viés, pugna pela modificação da sentença para que fique registrado os efeitos da suposta revelia.”

Como se vê, os fragmentos indicados pela parte são insuficientes para os fins do artigo 896, § 1º-A, da CLT, porque não abrangem os fundamentos de fato e de direito adotados pelo TRT para justificar a decisão que não reconheceu a caracterização de “força maior” que justificasse a suspensão do pagamento das verbas devidas à reclamante: a) “o contrato de trabalho é regido pelo princípio da alteridade e, via de consequência, cabe ao real empregador, independentemente de sua natureza jurídica (alvejo de lucro, ou não), assumir todos os encargos decorrentes de se ter um empregado à disposição do empreendimento (risco econômico do negócio em sentido amplo)” (fl. 868); b) “Neste mesmo sentido, vai a interpretação quanto ao alcance da Lei 13.019/2014 ("Estabelece o regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação ..."), diante do patente equívoco no enquadramento jurídico do contrato depreendido entre o Estado do Rio de Janeiro e a recorrente. Acrescento, num contexto geral, que nada mais é do que uma tentativa de terceirização dos serviços de saúde mascarado de ‘contrato de gestão’, pois a reclamante foi contratada para exercer a função de enfermeira em um Hospital Estadual” (fl. 869); c) “ressalto que o ‘contrato de gestão’, embora possua regramento próprio, é modalidade contratual que se assemelha à terceirização de serviços, não constituindo garantia para eximir o empregador de sua responsabilidade ou o Estado de forma subsidiária” (fl. 869).

Desse modo, como não foi demonstrado o prequestionamento da controvérsia nos termos e com a amplitude em que apreciada no acórdão recorrido, entende-se que não foram preenchidos os requisitos processuais erigidos no artigo 896, § 1º-A, incisos I e III, da CLT.

A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que, uma vez não atendidas as exigências da Lei nº 13.015/2014, fica prejudicada a análise da transcendência.

Nego provimento .

II – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO

CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

TRANSCENDÊNCIA

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST NA HIPÓTESE DE CONTRATO DE GESTÃO.

Exame de ofício da delimitação do acórdão recorrido: “Acrescento, num contexto geral, que nada mais é do que uma tentativa de terceirização dos serviços de saúde mascarado de"contrato de gestão”, pois a reclamante foi contratada para exercer a função de enfermeira em um Hospital Estadual. Ainda nesse prumo, caso se pudesse permitir tal conduta, teríamos inequívoca ofensa ao princípio do concurso público. Ademais, ressalto que o "contrato de gestão”, embora possua regramento próprio, é modalidade contratual que se assemelha à terceirização de serviços, não constituindo garantia para eximir o empregador de sua responsabilidade ou o Estado de forma subsidiária” (fl. 869).

Não há transcendência política , pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal.

Não há transcendência social , pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado.

Não há transcendência jurídica , pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista.

Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois a tese do TRT é no mesmo sentido do entendimento desta Corte Superior, não havendo matéria de direito a ser uniformizada. Vale salientar que a jurisprudência desta Corte se consolidou no sentido de que o ente público pode ser responsabilizado nas hipóteses em que firma contratos de gestão com entidades privadas.

Agravo de instrumento a que se nega provimento .

MÉRITO

ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, adotando os seguintes fundamentos:

“PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS Responsabilidade Solidária/Subsidiária / Tomador de Serviços/Terceirização / Ente Público.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / Processo e Procedimento / Provas / Ônus da Prova.

Alegação (ões): - contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331, item V do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) artigo 2º; artigo 5º, inciso II; artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

- violação d (a,o)(s) Código de Processo Civil, artigo 373, inciso I; Consolidação das Leis do Trabalho, artigo 818; Lei nº 9637/1998, artigo ; Lei nº 8666/1993, artigo 71, § 1º; artigo 71, § 2º.

- divergência jurisprudencial.

- violação à tese fixada pelo STF no RE nº 760.931 (tema 246).

- violação d (a,o)(s) Lei Estadual nº 6.043/2011, artigo 9º; artigo 25, parágrafo único; artigo 41.

Ao contrário do alegado, o v. acórdão regional revela que o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida nos autos (Súmula 126 do TST), encontra-se conforme a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na Súmula 331, V. Não seria razoável supor que o Regional, ao assim entender, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece seguimento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea c e § 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

A alegação de afronta a dispositivo contido em Lei Estadual não viabiliza o processamento de recurso de revista, uma vez que este somente é cabível das decisões proferidas com violação literal de disposição de lei federal ou ofensa direta à Constituição da República, a teor do que preconiza o artigo 896, alínea c, da Consolidação das Leis do Trabalho.

Por fim, não se vislumbra no julgado vulneração às regras de distribuição do ônus da prova.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista.”

Nas razões do recurso de revista, renovadas no agravo de instrumento, a parte sustenta que o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços não transfere à Administração Pública, de forma automática, a responsabilidade pelo pagamento do referido débito, sendo necessária a demonstração de culpa do ente público, o que não ocorreu no caso.

Aponta violação dos arts. 2º e 5º, II, da CF/88, 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, 818 da CLT, 373, I, do CPC, bem como contrariedade à Súmula n.º 331, V, do TST.

Ao exame.

Como é sabido, a Lei nº 13.015/2014 exige que a parte indique, nas razões recursais, o trecho da decisão recorrida no qual se consubstancia o prequestionamento da matéria controvertida.

É ônus processual da parte, portanto, transcrever todos os trechos do acórdão recorrido que demonstrem a amplitude do prequestionamento, e, ainda, nesse particular, apresentar impugnação específica demonstrando analiticamente porque o recurso de revista deveria ser conhecido.

Feitas essas considerações, observa-se que os trechos transcritos no recurso de revista, às fls. 1.046/1.049, para evidenciar o prequestionamento da matéria controvertida foram os seguintes:

“Com efeito, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24.11.2010, o Supremo Tribunal Federal proclamou, em decisão com efeito vinculante, a validade do art. 71 , 5 , da Lei nº 8.666/93, que proíbe, no caso de terceirização de serviços, a transferência de responsabilidade por débitos trabalhistas da empresa contratada para o órgão público contratante.

Agora, somente se pode responsabilizar subsidiariamente a Administração Pública, a luz daquele pronunciamento do Pretório Excelso, em caso de inexistência de supervisão do cumprimento dos deveres trabalhistas por parte da empresa contratada, ficando vedada tal condenação em decorrência da mera inadimplência em relação aos créditos trabalhistas dos empregados terceirizados.

Diante disso, a Súmula 331 do TST, no seu inciso V, inspirada em manifestações de alguns membros do STF no julgamento da ADC 16, passou a prever essa"...conduta culposa (do órgão público contratante) no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora..."como fato gerador da sua responsabilidade subsidiária.

Essa jurisprudência restou reafirmada por ocasião do julgamento do RE 760. 931 , finalizado em 26.04.2017, em que se fixou a seguinte tese em repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, 5 , da Lei nº 8.666/93. (grifei)"Persiste, nesse tema, o entendimento de que não se pode transferir automaticamente tal responsabilidade ao Poder Público, o que significa que, em determinadas situações, isso está autorizado.

A inexistência de fiscalização da empresa contratada a cargo da Administração Pública e' que abre espaço para essa transferência de responsabilidade, de acordo com os pronunciamentos dos membros da Corte Suprema. (...) Incidem, na espécie, as Súmulas nº 41 e 43 do TRT/RJ, que se mostram plenamente compatíveis com a jurisprudência do STF e se encontram assim redigidas:"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços. ""RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização. "Portanto, estando configurada a culpa in vigilando do órgão público contratante, não há como se afastar a sua responsabilidade subsidiária na relação sob julgamento. A leitura dessas manifestações evidencia uma dissensão sobre a quem compete o ônus da prova acerca da ocorrência dessa fiscalização, se ao autor ou ao órgão público.

No entanto, extrai-se de registros lançados como obiter dictum no acórdão do RE 760.931 que a Administração Pública deve apresentar elementos minimamente convincentes que demonstrem 0cumprimento desse seu dever de supervisionar a empresa contratada no papel de empregadora. A sua inércia, ou fracasso no desempenho dessa missão, autoriza a conclusão de que a fiscalização não existiu, a par de outras situações concretas que evidenciem essa falta. (...) Como se vê, a proposta da relatora, Ministra Rosa Weber, explicitamente atribuía o ônus dessa prova a Administração Pública, tendo ela ficado vencida em alguns aspectos do voto, ao lado dos Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Ricardo Lewandowski e Celso de Mello, num total de 5 (cinco). Somando-se a esse grupo a posição do Ministro Toffoli, ao final da sua intervenção, deixando consignado, em obiter dictum, que, nesse ponto, ele também confere esse encargo ao órgão público contratante, tem-se uma maioria de 6 (seis) dos 11 (onze) ministros que adotam esse entendimento.

E, na realidade, até o Ministro Luiz Fux, que acabou como redator designado, anuiu com o raciocínio de que cabe ao Poder Público provar de alguma maneira que fiscalizou a empresa contratada (" Claro, olha aqui, eu fiscalizei e tenho esses boletins "). Já o Ministro Barroso sugeriu que o cumprimento desse dever seja provado pela Administração pelo menos por amostragem.

O exame analítico desse julgamento importante e histórico da nossa Corte Máxima não deixa dúvida de que a Administração Pública acionada judicialmente, como responsável subsidiária em caso de terceirização, tem o ônus de provar, mediante elementos minimamente convincentes, ainda que por amostragem, que fiscalizou a empresa contratada na qualidade de empregadora, sob pena de restar configurada a sua culpa in vigilando capaz de autorizar a transferência dessa responsabilidade, que, nessa situação, não será"automática'. (...) I

ncidem, na espécie, as Súmulas nº 41 e 43 do TRT/RJ, que se mostram plenamente compatíveis com a jurisprudência do STF e se encontram assim redigidas: "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 E 78, VII, DA LEI 8.666/93.) Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços." "RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização." Portanto, estando configurada a culpa in vigilando do órgão público contratante, não há como se afastar a sua responsabilidade subsidiária na relação sob julgamento.”

Como se vê, os fragmentos indicados pela parte são insuficientes para os fins do artigo 896, § 1º-A, da CLT, porque não abrangem todos os fundamentos de fato e de direito adotados pelo TRT para justificar a decisão proferida pela Corte regional, em especial aqueles trechos em que ficou assentada a ausência de comprovação pelo ente público de que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas: a) “o recorrente, conforme destacou a sentença recorrida, não trouxe à colação prova de que efetivamente supervisionou a primeira reclamada” (fl. 877); b) “não há comprovação de aplicação de nenhuma penalidade à primeira acionada. A contratada não foi comunicada sobre a intenção do Estado do Rio de Janeiro de lhe impor multa e as penas de suspensão/impedimento de contratar com a administração” (fl. 877); c) “Note-se, ademais, que a regularidade dos recolhimentos fundiários é uma modalidade fiscalizatória expressamente prevista na Lei nº 8.666/93 (arts. 29, IV, e 55, XIII), sendo que um dos objetos da presente ação é justamente a irregularidade do recolhimento do FGTS” (fl. 877).

Desse modo, como não foi demonstrado o prequestionamento da controvérsia nos termos e com a amplitude em que apreciada no acórdão recorrido, entende-se que não foram preenchidos os requisitos processuais erigidos no artigo 896, § 1º-A, incisos I e III, da CLT.

A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que, uma vez não atendidas as exigências da Lei nº 13.015/2014, fica prejudicada a análise da transcendência.

Nego provimento .

III - CONCLUSÃO

Pelo exposto:

1 - nego provimento ao agravo de instrumento da Pró-Saúde quanto ao tema “FORÇA MAIOR. CONTRATO DE GESTÃO. AUSÊNCIA DE REPASSE FINANCEIRO PELO ENTE PÚBLICO. SUSPENSÃO DE DÉBITOS” , com amparo nos arts. 118, X e 255, III, a , do RITST, 932, III, do CPC. Fica prejudicada a análise da transcendência quando o recurso de revista não preenche pressuposto de admissibilidade nos termos da fundamentação;

2 - não reconheço a transcendência quanto ao tema “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 331 DO TST NA HIPÓTESE DE CONTRATO DE GESTÃO” e nego provimento ao agravo de instrumento do Estado do Rio de Janeiro nos termos da fundamentação, com amparo nos arts. 118, X e 255, III, a, do RITST, 932, VIII, do CPC; e

3 - nego provimento ao agravo de instrumento do Estado do Rio de Janeiro quanto ao tema “ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA”, com amparo nos arts. 118, X e 255, III, a , do RITST, 932, III, do CPC. Fica prejudicada a análise da transcendência quando o recurso de revista não preenche pressuposto de admissibilidade nos termos da fundamentação.

Publique-se.

Brasília, 19 de novembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA

Ministra Relatora

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1133105667/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-1020982820165010203/inteiro-teor-1133106056