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8 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
27/11/2020
Julgamento
25 de Novembro de 2020
Relator
Mauricio Godinho Delgado
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMMGD/jes/ja/ef

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO . ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou – como foi questionado nos embargos de declaração – a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços , suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto , em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria e mantida a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento, sem proceder ao juízo de retratação, nos termos do art. 543-B, § 3º, do CPC, devolvam-se os autos à Vice-Presidência desta Corte Superior .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-11100-76.2014.5.01.0205 , em que é Agravante PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS e Agravados JOSÉ RAIMUNDO SANTANA e PRODUMAN ENGENHARIA S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL) .

Esta 3ª Turma, por meio de acórdão de minha lavra, negou provimento ao agravo de instrumento interposto.

Foi interposto recurso extraordinário.

A Vice-Presidência desta Corte determinou o sobrestamento do apelo, até decisão definitiva do STF acerca do Tema nº 246 do ementário de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, tendo, posteriormente, determinado "o dessobrestamento dos autos e o seu encaminhamento ao órgão fracionário prolator da decisão recorrida nestes autos, a fim de que se manifeste, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, sobre a necessidade ou não de exercer eventual juízo de retratação da decisão então proferida por aquele colegiado", tendo em vista o julgamento dos embargos de declaração interpostos contra decisão proferida pelo Pleno do STF sobre a matéria.

PROCESSO ELETRÔNICO.

É o relatório.

V O T O

Tratando-se de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. , XXXVI, CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015 e 1º da IN. 41 de 2018 do TST).

A) JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO . ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93, DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF

Eis o teor do acórdão turmário:

III) MÉRITO

DONO DA OBRA. OJ 191/SBDI-1/TST. NÃO CONFIGURAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93, EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL

Eis o teor da decisão proferida pelo tribunal Regional:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PETROBRAS. NÃO SUBMISSÃO Ã LEI 8.666/93 OBTIDA POR LIMINAR NO E. STF - Considerando que a PETROBRAS obteve junto ao STF liminar para não observar o regime de licitação previsto na Lei 8.666/93, não pode invocar tal norma para eximir-se da responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula 331 do E. TST. Não bastasse isso, não houve demonstração por parte da PETROBRAS de que fiscalizasse, de modo efetivo, a Primeira Ré no cumprimento das obrigações contratuais relativamente a seus próprios empregados, advindo daí, sua responsabilidade por culpa in vigilando.

(…)

Responsabilidade subsidiária

Insurge-se a Segunda Ré contra a sentença que a condenou como subsidiariamente responsável pelos créditos devidos ao Autor.

Aduz que celebrou contrato de empreitada com a Primeira Ré, o qual foi precedido de regular procedimento licitatório, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição da República, sendo apenas DONA DA OBRA. Alega que não pode ser condenada a qualquer responsabilidade, nos termos da OJ 191 da SDI-1/TST.

Ademais, sustenta que a Súmula 331, V, do TST exige a prova da conduta culposa do ente da administração para a responsabilização, não bastando para tanto o mero descumprimento da obrigação pelo empregador.

Mas sem razão.

Destaca-se, inicialmente, que a Primeira Ré não compareceu à audiência, tendo sido declarada revel e confessa quanto à matéria de fato (Id. 3630485 - Pág. 1). A Segunda Ré, por sua vez, não nega a prestação de serviços do Autor em seu favor, apenas procura se eximir da responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada.

É incontroverso, portanto, que o Autor prestou serviços à PETROBRAS, por meio da relação contratual firmada entre as Rés de fornecimento de mão de obra, tendo se beneficiado diretamente do labor do Autor.

A par disso, a CTPS, anexada aos autos, revela que o demandante foi contratado, pela Primeira Ré (PRODUMAN), para laborar na área da REDUC (PETROBRAS), como caldeireiro (Id 8696609 - Pág. 2).

A tese da Segunda Ré alegando ser dona da obra e, pois, isenta de responsabilidade, nos moldes da OJ 191 da SDI-I. não é pertinente.

Ficou evidenciado que a relação jurídica existente entre as Rés é de natureza civil e trata-se de um contrato de prestação de serviços permanentes, não de empreitada, onde a PRODUMAN ENGENHARIA S/A (Primeira Ré) é a CONTRATADA. No referido contrato, em sua cláusula primeira (Id. A7e6b15 - Pág. 2), consta como objeto "a execução, pela CONTRATADA dos serviços de manutenção de caldeiraria e soldagem em tubulações durante paradas de manutenção de unidades e/ou equipamentos da Refinaria Duque de Caxias, incluindo a execução dos serviços de montagem e desmontagem de andaimes, necessários à obra, supervisão técnica, planejamento e controle da qualidade, em conformidade com os termos e condições nela estipulados e no Anexo 1 - Especificações de serviços" .

Nesses termos, a PETROBRAS não pode ser considerada dona da obra, pois o contrato é de prestação de serviços de manutenção de atividades permanentes. Não há previsão de um resultado como no contrato de empreitada por obra certa.

No que concerne à responsabilidade subsidiária propriamente dita, é notório que a PETROBRAS requereu e obteve liminar junto ao STF, no MS 28.745 para não submeter-se ao regime licitatório previsto na Lei 8.666/93, mas sim ao Decreto 2.745/98 .

Dada a relevância do tema, transcrevem-se trechos da referida liminar:

1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Petróleo Brasileiro S/A - Petrobras, com fundamento nos arts. , LXIX, e 102, I, d, da Constituição Federal; 1º e seguintes da Lei 12.016/09; e 200 e seguintes do RISTF, contra o Acórdão 2905/2009, proferido pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, em pedido de reexame, no Processo TC 009.465/2005-9 (fls. 19-30). Noticia a Petrobras que firmou contratos com várias empresas com o objetivo de modernizar e adequar o sistema de produção da Refinaria do Vale do Paraíba - REVAP/SP, no âmbito do Plano de Trabalho 25.753.0288.3151.0035, com fundamento no Decreto Presidencial 2.745/98. Diz que o TCU impôs a adequação de futuras contratações ao que dispõe o art. 57 da Lei 8.666/93 (item 1.6.2 do Acórdão 888/2009, fl. 54). Alega que o Tribunal de Contas da União considerou inconstitucional a aplicação do Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras (Decreto Presidencial 2.745/98), decorrente do art. 67 da Lei 9.478/97 e objeto do Parecer AC 15 do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República (DOU 19.7.2004). Defende que somente o Supremo Tribunal Federal tem a prerrogativa de declarar a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/97, com efeito erga omnes. Para tanto, argumenta que o TCU não pode extrapolar as competências que lhe são reservadas pelo art. 71 da Constituição Federal, dentre as quais não consta a de declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos federais, competência do STF e do Congresso Nacional. A impetrante sustenta, em síntese, que a adoção do mencionado procedimento licitatório simplificado objetiva atender a dinâmica do setor petrolífero, caracterizado por um ambiente de livre competição com outras empresas e regido em função das condições de mercado, onde agilidade é fundamental. Dessa forma, a adoção do sistema de licitação e contratação preconizado na Lei 8.666/93 seria incompatível com tal ambiente e com o princípio da eficiência, previsto art. 37, caput, da Constituição Federal. Salienta também a existência do perigo na demora, consubstanciado no iminente risco de aplicação de multa e de responsabilização pelo descumprimento da decisão do TCU. Requer, liminarmente, a suspensão da decisão ora impugnada e, no mérito, o reconhecimento da ilegalidade do acórdão que declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos normativos que autorizam a impetrante a submeter-se a regime diferenciado de licitação.

(....)"a decisão do TCU que determinou à impetrante que se abstivesse de aplicar às suas licitações e contratos os Decreto nº 2.745/98 e o art. 67 da Lei nº 9.478/97, em razão de sua inconstitucionalidade, bem como aquela passasse a observar os ditames da Lei nº 8.666/93, não foi o Acórdão nº 888/2009-Plenário, confirmado em sede recursal pelo Acórdão nº 2.905/2009-Plenário, ora impugnado, mas, sim, a Decisão nº 663/2002, proferida nos autos do TC-016.176/2000-5 (doc. 01), e recentemente confirmada pelo Acórdão nº 560/2010-Plenário (doc. 02), o qual negou provimento ao pedido de reexame interposto pela mesma Petrobras contra o aresto tido por paradigma pela jurisprudência desta Corte de Contas para determinar à impetrante a observância do Estatuto que rege as licitações e contratos no âmbito da Administração Pública direta e indireta. Desta forma, o ato que de fato veicula o inconformismo da impetrante é o Acórdão nº 560/2010-Plenário, proferido nos autos do TC-016.176/2000-5, e não o Acórdão 2.905/2009-Plenário, que, em sede de pedido de reexame, confirmou o Acórdão nº 888/2009-Plenário, proferido em processo diverso (TC-009.465/2005), o qual, reafirmando a competência do TCU para afastar, no caso concreto, por inconstitucionalidade, atos normativos e demais atos do poder público, manteve em seus termos determinação exarada em assentada anterior que observasse o estabelecido em dispositivo específico do Estatuto das Licitações, no caso, o artigo 57 da Lei 8.666/93. O Acórdão nº 560/2010-Plenário, portanto, seria o verdadeiro objeto a ser atacado na presente ação mandamental, por veicular a verdadeira irresignação da impetrante. Ocorre que contra o referido aresto, recentemente, foram opostos pela Petrobras embargos de declaração, aos quais a Lei nº 8.443/92, no seu art. 34, § 2º, expressamente confere efeito suspensivo (...)"(Fls. 321-322, destaquei). Ressalte-se, entretanto, que o Tribunal de Contas da União, no Acórdão 2905/2009 (Processo TC 009.465/2005-9), tratou das questões ora abordadas no presente writ, bem como determinou à Petrobras que observasse as disposições contidas no art. 57 da Lei 8.666/93 e no art. 167, II, da Constituição Federal, conforme se depreende do voto do relator, Ministro Walton Alencar Rodrigues:

"(. . .) A recorrente, em preliminar, apresenta alegações relacionadas: a) à inadequação da Lei nº 8.666/1993 e suas 'amarras burocráticas' aos interesses da empresa; b) à previsão legal de decreto presidencial definindo procedimento licitatório simplificado para a Petrobras; c) à expedição do referido normativo, por meio do Decreto nº 2.745/1998; d) o Parecer AC nº 15, da Advocacia Geral da União, determinando à Petrobras que siga as regras estabelecidas no decreto; e) as liminares do Supremo Tribunal Federal contrárias a decisões análogas à ora recorrida. Tais alegações já foram suficientemente tratadas nestes autos, pelo Ministro Benjamin Zymler, por ocasião do julgamento de outros recursos interpostos pela ora recorrente. No pedido de reexame contra o Acórdão nº 1.322/2005-Plenário (anexo 1), Sua Excelência teceu as seguintes considerações: ' Ao contrário do que alega a recorrente, não verifico óbice à aplicabilidade das regras estampadas na Lei 8.666/1993 no âmbito da Petrobras. A interpretação sistemática da própria Lei Maior reforça a convicção de que o Estatuto Federal de Licitações e Contratos é norma de observância obrigatória pelas sociedades de economia mista. O art. 173, § 1º, inciso III, da Carta Magna é norma constitucional de eficácia limitada, a exigir que lei disponha sobre licitação e contratos das empresas estatais, observados os princípios da administração pública. A considerar que, até o presente momento, não foi publicado o referido diploma legal, incide na espécie a Lei 8.666/1993, em cumprimento ao disposto no art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição da República. Tanto é assim que o Tribunal tem, amiúde, determinado à Petrobras a observância daquele estatuto em suas licitações e contratos (Acórdãos 447/2003, 1.329/2003 (mantido pelo Ac. 29/2004), 101/2004 (mantido pelo Ac. 450/2004) e 723/2005, todos do Plenário). Por fim, o Parecer da AGU nº AC-15, ratificado por Despacho Presidencial, embora vincule, por força do art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73, as unidades integrantes do Poder Executivo Federal, não alcança os julgados do Tribunal de Contas da União, cuja independência e jurisdição estão claramente delineadas na Constituição Federal (arts. 70 a 73 da Carta Magna).' Em seguida, no voto condutor do Acórdão nº 748/2007 - Plenário, em sede de embargos de declaração (anexo 2), o relator procedeu à seguinte análise: 'Inicialmente, registro que a Petrobras encaminhou a este Gabinete expediente datado de 4.4.2006 comunicando o deferimento de medida liminar pelo Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, em sede de mandado de segurança (MS nº 25.888-8), ordenando a suspensão dos efeitos de decisão prolatada por esta Corte de Contas (Acórdão nº 39/2006-Plenário) no que tange ao cumprimento de dispositivos da Lei nº 8.666/93, em processo de minha relatoria (TC 008.210/2004-7). Com respeito a essa comunicação, assinalo a ausência de caráter vinculante da mencionada decisão judicial, limitada a solução de conflitos específicos, adstrita àquele processo, e, ainda, em juízo de cognição sumária e precária. Dessa forma, aduzo que o princípio da independência das instâncias autoriza o prosseguimento do feito neste Tribunal, não havendo óbices para que esta Corte se manifeste em relação às matérias de sua competência, independentemente do trâmite de ações correlatas em outras instâncias. A despeito disso, em face da situação posta, com o intuito de evitar que este Tribunal seja novamente submetido a suspender os efeitos de sua deliberação por decisão da Suprema Corte, o que se afigura provável, diante de impetração de novo mandado de segurança pela Petrobras, inclino-me, como medida de prudência, a analisar os presentes embargos também à luz dos dispositivos contidos no Decreto nº 2.745/98, que aprovou o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado dessa entidade. Contudo, nessa análise, não se perderá de vista a Lei nº 8.666/93 e seus dispositivos, em especial aqueles que concretizam a realização de um procedimento licitatório em estrita conformidade com os princípios basilares da legalidade, isonomia, impessoalidade, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo, bem como os que estabelecem os preceitos básicos a serem observados nas contratações realizadas pela entidade.' A ausência de caráter vinculante também se aplica aos demais mandados de segurança relacionados na peça recursal. No mérito, é pacífico o entendimento deste Tribunal acerca da improcedência da tese que defende a natureza privada dos recursos da Petrobras, a exemplo do voto condutor da Decisão nº 477/2002 - 2ª Câmara: '...a Petrobras, na condição de sociedade de economia mista, integrante da chamada administração pública indireta, é responsável pela administração de interesses que pertencem a toda a sociedade e, por conseqüência, sujeita-se aos controles públicos que visam resguardar esses interesses e que são efetuados através dos mecanismos instituídos por lei ou pela Constituição Federal. O Orçamento Anual, nesse contexto, é um instrumento essencial para a alocação e fiscalização dos recursos públicos, devendo toda a Administração Pública obedecer estritamente aos limites das despesas aprovadas, conforme dispõe o art. 167, II, da Constituição Federal,...'Considerando que a determinação recorrida fundamentou-se em irregularidades identificadas em contratos custeados com os recursos relativos ao programa de trabalho destinado à modernização e adequação do sistema de produção da Refinaria do Vale do Paraíba - REVAP (fls. 289 e 290 - volume 1), inserido no Orçamento de Investimentos da União para o exercício de 2005, não merece acolhimento a alegação da recorrente de que 'não há de falar em crédito orçamentário no âmbito da Companhia'. Portanto, não há muito que discutir a respeito da obrigatoriedade de a Petrobras cumprir o comando do art. 57 da Lei 8.666/1993, que limita a duração dos contratos à vigência dos respectivos créditos orçamentários, observadas as exceções expressamente indicadas. Tal comando deriva do art. 167, inciso II, da Constituição Federal, que veda 'a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais'. Recentemente, no TC 018.459/2007-7, a Primeira Câmara desta Corte de Contas negou provimento ao pedido de reexame interposto pela Petrobras contra o subitem 1.7.2 do Acórdão nº 36/2009, por intermédio do qual foi determinado que a recorrente observasse rigorosamente o mencionado dispositivo constitucional. O Decreto nº 2.745/1998, ainda que preveja que os contratos da Petrobras deverão estabelecer com clareza os respectivos prazos de início e conclusão, não é categórico quanto à vedação de que essas contratações excedam os correspondentes créditos orçamentários. Como afirma o próprio recorrente, não há no Decreto, nem no Manual de Procedimentos Contratuais da Petrobras, limitações à 'vigência temporal dos contratos'. Sendo assim, discordo da conclusão de que as normas contidas no aludido Decreto suprem a exigência objeto da determinação recorrida, o que, segundo auditor informante, poderia motivar o provimento do recurso. Como bem salientado pelo Titular da Unidade Técnica, não há inovação jurisprudencial do STF ou deste Tribunal a respeito da matéria, razão pela qual deve ser mantida a determinação vergastada, até que seja expedida a lei ordinária que deverá regulamentar as licitações e os contratos realizados pela Petrobras e, obviamente, observar os preceitos constitucionais, entre eles a vedação prevista no art. 167, inciso II.(...)"(Fls. 27-29). Verifica-se, dessa forma, que não houve equívoco da Petrobras na presente impetração quanto ao que decidido pela Corte de Contas no Processo TC 009.465/2005-9. Ademais, há certidão emitida pelo Secretário de Controle Externo no Estado de São Paulo no sentido de que a impetrante não interpôs recurso contra o Acórdão 2905/2009 (fl. 32). Assim, rejeito a preliminar de ausência de interesse processual da impetrante, suscitada pelo Tribunal de Contas da União.

6. Evidencia-se, neste juízo prévio, a plausibilidade jurídica no pedido formulado pela Petrobras.

Ao julgar o Mandado de Segurança 25.888-MC/DF, o eminente relator, Ministro Gilmar Mendes, asseverou:

"(. . .) A EC nº 9/95, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monopólio do exercício dessa atividade.

Em outros termos, a EC nº 9/95, ao alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monopólio da atividade do petróleo, porém, flexibilizou a sua execução, permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econômica, mediante a celebração, com a União, de contratos administrativos de concessão de exploração de bem público. Segundo o disposto no art. 177, § 1o, da Constituição, na redação da EC nº 9/95: '§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei'.

Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência. A hipótese prevista no art. 177, § 1o, da CRFB/88, que relativizou o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma especial de contratação. A Lei nº 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa explícito que 'os contratos celebrados pela Petrobras, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República'. A matéria está regulamentada pelo Decreto nº 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobras. A submissão legal da Petrobras a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC nº 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei nº 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes. Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei nº 9.478/97, e do Decreto nº 2.745/98, obrigando a Petrobras, conseqüentemente, a cumprir as exigências da Lei nº 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177). (...) "(DJ 29.3.2006). No mesmo sentido foram as decisões proferidas nos Mandados de Segurança 25.986-MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 30.6.2006; 26.410-MC/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 02.3.2007; 27.837-MC/DF, Min. Gilmar Mendes, DJe 05.02.2009; 27.232-MC/DF, 27.337-MC/DF, 27.344-MC/DF e 28.252-MC/DF, rel. Min. Eros Grau, DJe 20.5.2008, 28.5.2008, 02.6.2008 e 29.9.2009; 27.743-MC/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.12.2008; 28.626-MC/DF, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 05.3.2010; 26.783-MC/DF e 26.808-MC/DF, Min. Ellen Gracie, DJ 1º.8.2007 e 02.8.2007; e na Ação Cautelar 1.193-MC-QO/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ 30.6.2006.

7 . Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar para suspender os efeitos do Acórdão 2905/2009, proferido pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, em pedido de reexame, no Processo TC 009.465/2005-9.

Providencie a Secretaria desta Corte a retificação da autuação, excluindo-se a União do presente writ, por não ter optado pelo ingresso no pólo passivo do feito (fls. 313-314).

Comunique-se.

Publique-se.

Após, abra-se, imediatamente, vista à Procuradoria-Geral da República (arts. 103, § 1º, da Constituição Federal e 52, IX, do RISTF).

Brasília, 6 de maio de 2010.

Ministra Ellen Gracie

Relatora

Daí se conclui que ao menos provisoriamente, a PETROBRAS não se submete à Lei 8.666/93 e se não o faz, é evidente que não pode invocar em seu benefício o art. 71, § 1º da referida norma, que, na sua visão, excluiria sua responsabilidade subsidiária .

Todavia, destaca-se que o E. STF declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 que atribui ao contratado a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato e, além disso, estabelece em seu § 1º que:

"A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis"

Não obstante, nesta mesma Ação Declaratória, o E. STF reconhece que a administração pode ser responsabilizada se omissa em fiscalizar as obrigações do contratado, transcrevendo-se, a seguir, trecho do Acórdão onde tal dever é reconhecido:

"Supremo Tribunal Federal

ADC 16/DF

(...)

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Dela. Isso é que gera responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho. Não é a inconstitucionalidade da norma. A norma é sábia. Ela diz que o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O que estava acontecendo, Presidente, é que, na quadra que se desenhou, a Justiça do Trabalho estava aceitando, de forma irrestrita, a responsabilidade do ente estatal.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Agora há de ser no sentido de que ela vai ter de examinar os fatos. Estou de acordo. Vai ter de examinar os fatos.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, sabemos o que ocorre quando se edita verbete sobre certa matéria. A tendência é partir-se para a generalização.

A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - É muito pouco provável que a Justiça do Trabalho tenha examinado a responsabilidade desses administradores para definir se houve, ou não, culpa in eligendo, se houve, ou não, falta de fiscalização. É bem pouco provável.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - (PRESIDENTE E RELATOR) - Se todos estiverem de acordo, eu também supero a preliminar e julgo a ação procedente, porque não tenho dúvida sobre a constitucionalidade."

O E. TST, atento à decisão do E. STF, adequou a Súmula 331-V a exigência imposta pelo E. STF de investigação da culpa da administração pública:

"V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, na mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Ressaltando também ser este o entendimento j á pacificado na Súmula nº 43 deste E. TRT:

Súmula 43 do TRT - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

Portanto, reconhecido tal dever à administração pública, pelo princípio da aptidão da prova, cabe à tomadora dos serviços, produzir prova da fiscalização do contrato, pois não há como se exigir do trabalhador que demonstre o contrário, já que não tem acesso aos documentos que são produzidos entre a prestadora de serviços e tomadora. Exigir-se tal prova por parte do empregado seria o mesmo que impedir-lhe de demandar, real negativa de acesso à Justiça.

Nesse sentido, recente Súmula deste E. TRT:

Súmula 41 do TRT - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.)

Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Deste modo, cabe aqui analisar se PETROBRÁS comprovou que fiscalizou o contrato e a resposta é negativa, pois se houvesse efetivado a fiscalização de modo eficaz, teria impedido que os empregados que trabalham em suas unidades tivessem seus direitos trabalhistas desrespeitados.

Houve o descumprimento de diversas obrigações contratuais ao longo do contrato: não pagamento de salários, reembolsos de passagem e hospedagem; horas extras não quitadas e, ainda, inadimplemento das verbas rescisórias.

Observa-se, ainda, a existência de cláusula prevendo a fiscalização pela contratante tão somente quanto à execução do contrato (cláusula segunda, Id. a7e6b15 - Pág. 2) e, no que concerne aos direitos trabalhistas, apenas no tocante à emissão de CAT. Ademais, apesar de prever a exibição de documentação relativa ao adimplemento dos direitos trabalhistas (cláusula 2.3.6), nenhum documento veio aos autos, concluindo-se que não foi exercida de fato qualquer fiscalização nesse sentido.

Portanto, se a tomadora de serviços não foi diligente e vigilante, não há como eximir-se da responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada.

Outrossim, quer por não estar submetida ao regime da Lei 8.666/93, quer por demonstrada sua culpa in vigilando, deve a Segunda Ré responder de forma subsidiária pelos créditos deferidos ao Autor .

Nega-se provimento". (g. n.)

Nas razões do recurso de revista, a segunda Reclamada argumenta que celebrou contrato de empreitada com a primeira Reclamada, o que impõe a aplicação da OJ 191 da SDI-I/TST. Sustenta que a dona da obra não detém qualquer responsabilidade sobre os direitos trabalhistas dos empregados das empreiteiras contratadas.

Sem razão, contudo.

Do cotejo entre essas razões de decidir adotadas pelo Tribunal Regional e as alegações constantes do recurso de revista interposto, evidenciam-se fundamentos obstativos do seu conhecimento.

Segundo o Tribunal Regional: o pacto firmado entre as empresas foi de típica prestação de serviços . O Relator da decisão recorrida expressamente consignou que "ficou evidenciado que a relação jurídica existente entre as Rés é de natureza civil e trata-se de um contrato de prestação de serviços permanentes, não de empreitada, onde a PRODUMAN ENGENHARIA S/A (Primeira Ré) é a CONTRATADA. No referido contrato, em sua cláusula primeira (Id. A7e6b15 - Pág. 2), consta como objeto"a execução, pela CONTRATADA dos serviços de manutenção de caldeiraria e soldagem em tubulações durante paradas de manutenção de unidades e/ou equipamentos da Refinaria Duque de Caxias, incluindo a execução dos serviços de montagem e desmontagem de andaimes, necessários à obra, supervisão técnica, planejamento e controle da qualidade, em conformidade com os termos e condições nela estipulados e no Anexo 1 - Especificações de serviços. Nesses termos, a PETROBRAS não pode ser considerada dona da obra, pois o contrato é de prestação de serviços de manutenção de atividades permanentes. Não há previsão de um resultado como no contrato de empreitada por obra certa" .

Pontue-se que a abordagem da matéria sob outro enfoque demandaria a incursão no conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado, nos termos da Súmula 126/TST.

Inclusive, em casos análogos envolvendo as mesmas Reclamadas, esta Corte se posicionou pela responsabilidade subsidiária da PETROBRAS, analisando o caso concreto à luz da Súmula 331/TST, conforme os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL . Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. No caso concreto, o TRT manteve a condenação subsidiária, delineando a culpa in vigilando da entidade estatal. Ainda que a Instância Ordinária mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF, o fato é que, manifestamente, afirmou que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados. A configuração da culpa in vigilando, caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58 e 67, Lei 8.666/93, 186 e 927 do Código Civil). Agravo de instrumento desprovido. Processo: AIRR - 10131-27.2015.5.01.0205 Data de Julgamento: 30/08/2017, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/09/2017.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 58, INCISO III, E 67, CAPUT E § 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTIGOS 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. SÚMULA Nº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a essa última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do art. da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos:"SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada"(destacou-se). Na hipótese dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, com base no conjunto probatório, consignou ter havido culpa do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que foi condenado a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e dos demais direitos objeto da condenação. Agravo de instrumento desprovido. Processo: AIRR - 11279-10.2014.5.01.0205 Data de Julgamento: 20/09/2017, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/09/2017.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - PROCESSO SOB A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO, IN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA COMPROVADA PELA AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO - DECISÕES DE TURMAS E DO PLENÁRIO DO STF. 1. O STF, ao julgar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ressalvou que, nos casos de culpa in vigilando ou in eligendo, a Administração Pública responderia pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelas empresas contratadas. Impende contextualizar a exceção contida na decisão do STF na ADC nº 16 como garantia da persistência da condição republicana do Estado Brasileiro e da prevalência do paradigma do Estado Democrático de Direito, que é regido, a um só tempo, pela supremacia do interesse público, pela responsabilidade do Estado e dos agentes estatais e pela garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos. 2. Esse paradigma, centrado na proteção da dignidade da pessoa humana, que é fim último da ordem jurídica, orienta a regulação trabalhista e administrativista, unissonamente, à eleição de escolhas gerenciais e administrativas que atendam a interesses econômicos e a interesses secundários dos entes públicos pari passu com a garantia da plenitude da proteção social e da cidadania dos trabalhadores envolvidos nessas atividades. 3. No caso de prática irregular de contratações terceirizadas, não fiscalizadas ou mal fiscalizadas pelos entes públicos, a responsabilização se impõe não como forma de forçar a Administração Pública a pagar" duas vezes "pela mesma contratação. Muito pelo contrário, a medida, além de assegurar a devida satisfação de direitos trabalhistas e sociais dos empregados envolvidos, revela o imperativo de observância da legislação vigente em matéria de licitações e contratos administrativos, estimulando os agentes públicos a observarem o princípio da legalidade estrita e o cuidado com o patrimônio e com a coisa públicos, sob pena de responsabilização, com impacto orçamentário. 4. Nas palavras do eminente Ministro Celso de Mello,"o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27)- , mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário". 5. Um entendimento jurisprudencial que exonere de responsabilidade um mau administrador - que não apenas permite a violação de direitos trabalhistas, mas que abre margem para amplas possibilidades de corrupção e desvios de recursos públicos - estaria a coadunar com um paradigma de Estado incompatível com o Estado Democrático de Direito. 6. Ainda fazendo uso das conclusões do decano do STF,"essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (Rcl 8.475/PE, Rel. Min. AYRES BRITTO - Rcl 11.917/SP, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.089-AgR/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.310-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.388/SC, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 12.434/SP, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.595/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 12.828/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Rcl 12.944/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Rcl 13.272-MC/MG, Rel. Min. ROSA WEBER - Rcl 13.425/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - Rcl 13.841/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Rcl 14.658/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI - Rcl 15.052/RO, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública". Agravo de instrumento desprovido. Processo: AIRR - 11214-21.2014.5.01.0203 Data de Julgamento: 06/09/2017, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/09/2017.

[...] 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seu empregado as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Saliente-se que essa conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. No tocante aos limites da responsabilidade subsidiária, a decisão regional está em conformidade com a Súmula nº 331, VI, do TST, segundo a qual"A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Óbice da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido. [...] Processo: AIRR - 11085-07.2014.5.01.0206 Data de Julgamento: 27/09/2017, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/09/2017.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONFIGURAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. PARÂMETROS FIXADOS PELO STF NO JULGAMENTO DA ADC 16/DF. Ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Para a fixação da responsabilização em causa, portanto, que não deriva do simples inadimplemento dos créditos trabalhistas por parte da empresa contratada, faz-se necessária a comprovação de que a entidade pública praticou ato omissivo ou comissivo, revelador de negligência no dever - e não apenas prerrogativa! - jurídico-constitucional de fiscalizar e acompanhar a execução dos contratos de prestação de serviços celebrados (art. 58 da Lei 8.666/93). Nesse contexto, e não sendo possível o reexame do acervo fático-probatório aos órgãos da jurisdição extraordinária (Súmula 279 do STF e Súmula 126 do TST), aos juízos naturais de primeiro e segundo graus de jurisdição cabe aferir, concretamente, caso a caso, de acordo com os elementos de convicção produzidos ou segundo as regras de distribuição do ônus probatório correspondente, se houve culpa da entidade pública tomadora, a ensejar a sua responsabilização subsidiária. Fixada a responsabilidade nesses termos, não se poderá cogitar de transgressão à decisão proferida nos autos da ADC 16/DF, tal como proclamado em decisões proferidas em diversas reclamações e acórdãos daquela Corte (Rcl 18021 AGR/RS, Relator Ministro Edson Fachin, julgamento em 15/3/2016; Rcl 10.829 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 10/2/2015; Rcl 16.094 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 2/2/2015; Rcl 17.618 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 23/3/2015). Nada obstante, em respeito ao máximo contraditório, deve ser anotado que há decisões monocráticas e colegiadas oriundas da Excelsa Corte, também consagrando orientações distintas, ora afirmando a absoluta impossibilidade de transferência da responsabilidade em questão aos entes da Administração Pública (Rcl 21.898/PE, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe 25/4/2016), tese expressamente rechaçada no julgamento da ADC 16/DF, ora assentando a tese fundada no ônus da prova exposta nas instâncias ordinárias, mas sem a indicação de qualquer elemento ou conduta capaz de justificar a culpa da entidade pública, não legitima igualmente a imputação da aludida responsabilidade, por configurada mera presunção da culpa (Ag-Rcl 20.905/RS, Redator Ministro Teori Zavascki, julgamento 30/6/2015). Buscando evidenciar o que seria condenação por simples presunção, decisões monocráticas proferidas em Reclamações a anunciam como efeito do mero inadimplemento dos créditos trabalhistas pela empresa contratada (Rcl 16.846-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 19/5/2015), ainda quando haja registro produzido pelas instâncias ordinárias, a partir do exame do acervo fático-probatório, relativo à configuração da culpa in elegendo e in vigilando da Administração Pública (Rcl 14.522-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 3/2/2015). Diante desse expressivo dissenso no âmbito da Suprema Corte, a quem cabe ditar em última ratio o sentido e alcance dos preceitos constitucionais, promovendo igualmente a defesa da autoridade e eficácia de seus julgados, o critério a ser adotado pelos demais órgãos do Poder Judiciário para o julgamento de casos similares deve ser o consagrado por seu órgão plenário. Nesse cenário, além de o voto condutor lavrado na ADC 16/DF (que foi agregado por novos motivos durante os debates então travados) consagrar a possibilidade da responsabilização subsidiária da entidade pública, quando, com base nos elementos de prova, for demonstrada a culpa decorrente da omissão ou negligência no exercício adequado do dever de vigiar, é certo que a matéria foi objeto de novo exame plenário no âmbito do STF, por ocasião do julgamento do Ag-Rcl 16.094-ES (Relator o Ministro Celso de Mello, em 19/11/2014). Nesse julgamento, com a presença de nove ministros, restou vencido apenas o Ministro Dias Tóffoli, não participando do julgamento a Ministra Cármen Lúcia (impedida). Portanto, entre os presentes, sete Ministros seguiram o voto condutor, o que configura maioria absoluta, autorizando os demais órgãos do Poder Judiciário a aplicar a diretriz consagrada no julgamento da ADC 16/DF, cujo conteúdo foi explicitado, ainda uma vez mais, pelo Plenário da Excelsa Corte, no julgamento acima referido. No presente caso, o Tribunal Regional registrou que restou comprovado que o ente público não fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora, o que configura a culpa in vigilando, a legitimar a imputação da responsabilidade subsidiária combatida. Incidência da Súmula 331, V, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Processo: AIRR - 10054-61.2014.5.01.0202 Data de Julgamento: 20/09/2017, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/09/2017.

Registre-se que a proteção da sociedade, incluída a defesa do trabalhador, e a presunção de legalidade de que se revestem os atos administrativos - que são, inclusive, em regra, aspectos elementares na atuação da Administração Pública, como guardiã do cumprimento de direitos garantidos pelo Texto Constitucional - exigem rigor ao se interpretar e adequar a hipótese de incidência à previsão legislativa e jurisprudencial no caso de se reconhecer, ou não, a responsabilidade subsidiária da entidade estatal por eventuais débitos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora dos serviços.

Essa proteção constitui-se de um conjunto de direitos e deveres laborais de larga envergadura, que têm implicações sociais, políticas e econômicas, a exemplo dos princípios constitucionais fundamentais listados na Constituição da República de 1988, como no art. (dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho e da livre iniciativa), bem como os direitos fundamentais que se consolidam por meio de princípios ligados aos direitos sociais (arts. 6º e 7º), à ordem econômica (art. 170), à seguridade social (art. 194), à saúde (art. 196), à assistência social (art. 203), à cultura (art. 215), entre outros dispositivos constitucionais.

O Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais – a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas – eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST).

Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF).

Observados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas . Essa é a direção interpretativa apontada pelo STF ao julgar a ADC nº 16-DF. Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Repita-se: essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, em vista do decidido na ADC nº 16-DF.

Em observância a esse entendimento, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93)– novo item V da Súmula 331 do TST.

Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, segundo a Corte Máxima, tendo sido seguido o procedimento licitatório, nem sequer se pode falar em culpa in eligendo.

Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima.

Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizante relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º, da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando , incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93; e os artigos 186 e 927 do Código Civil .

No caso concreto , o TRT manteve a condenação subsidiária, por delinear a culpa in vigilando da entidade estatal, nos termos do item V da Súmula 331 do TST.

Ainda que a Instância Ordinária eventualmente mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF e no RE nº 760.931, bem como pela maioria da Terceira Turma (que, a partir das decisões proferidas pela Corte Máxima, quanto ao ônus da prova, entende que é do empregado o encargo de comprovar a conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, imposição indevida, no entender deste Relator, que aplica a teoria da inversão do ônus probatório prevista nos preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor, prevista no art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90), o fato é que, no caso concreto, afirmou expressamente o TRT que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados .

A configuração da culpa in vigilando , caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), reitere-se, autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58 e 67, Lei 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil).

A decisão regional se encontra, portanto, em consonância com o fundamento acolhido pelo STF no julgamento da ADC da entidade pública: a demonstração de omissão no dever de fiscalizar. Inclusive, em diversas oportunidades em que o tema foi levado a debate naquela Corte, posteriormente ao julgamento da citada ação declaratória de constitucionalidade, a compreensão que se extraiu da matéria foi no sentido de que, se demonstrada a ocorrência de conduta culposa na fiscalização da execução dos contratos celebrados, a Administração Pública se sujeitará ao reconhecimento de sua responsabilidade subsidiária pela Justiça do Trabalho.

Confiram-se, a propósito, as seguintes decisões: Rcl 13941 MC / MG, Relator Ministros Cezar Peluso, DJE 31/08/2012; Rcl 13272 / MG, Relatora Ministra Rosa Weber, DJE 03/09/2012; Rcl 14672 MC / SP, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 17/10/2012; Rcl 14683 MC / SP, Relator Ministro Joaquim Barbosa, DJE 23/10/2012; Rcl 14801 MC / SP, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, DJE 05/11/2012.

Frise-se que, em nenhum momento, se afasta a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, mas apenas interpreta-se o dispositivo legal à luz da jurisprudência sumulada desta Corte. Esse entendimento não contraria o disposto na Súmula Vinculante nº 10 do STF, tampouco viola o art. 97 da CF.

Assim, a decisão apresenta-se em conformidade com a jurisprudência consolidada do TST, o que torna inviável o exame das indicadas violações de dispositivo legal e/ou constitucional, bem como superada a eventual divergência jurisprudencial (Súmula 333 do TST; e art. 896, § 7º, da CLT).

De outra face, decidida a matéria com base no conjunto probatório produzido nos autos, o processamento do recurso de revista fica obstado, por depender do reexame de fatos e provas (Súmula 126 do TST).

Ressalte-se que as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores (STF, STJ, TST) não traduzem terceiro grau de jurisdição; existem para assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização jurisprudencial na Federação. Por isso seu acesso é notoriamente restrito, não permitindo cognição ampla.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento.

II) MÉRITO

A Embargante defende, em síntese, que a matéria de terceirização encontra-se regulamentada de forma precisa no artigo 71 da Lei de Licitações e Contratos, o qual foi declarado constitucional na ADC nº 16-DF. Alega que o ônus da prova, quanto à comprovação de eventual omissão na fiscalização, não pode ser repassado ao ente público, em razão da presunção de legitimidade e legalidade dos seus atos.

Sem razão.

Consta da decisão embargada:

III) MÉRITO

DONO DA OBRA. OJ 191/SBDI-1/TST. NÃO CONFIGURAÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93, EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL

Eis o teor da decisão proferida pelo tribunal Regional:

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PETROBRAS. NÃO SUBMISSÃO Ã LEI 8.666/93 OBTIDA POR LIMINAR NO E. STF - Considerando que a PETROBRAS obteve junto ao STF liminar para não observar o regime de licitação previsto na Lei 8.666/93, não pode invocar tal norma para eximir-se da responsabilidade subsidiária, nos termos da Súmula 331 do E. TST. Não bastasse isso, não houve demonstração por parte da PETROBRAS de que fiscalizasse, de modo efetivo, a Primeira Ré no cumprimento das obrigações contratuais relativamente a seus próprios empregados, advindo daí, sua responsabilidade por culpa in vigilando .

(…)

Responsabilidade subsidiária

Insurge-se a Segunda Ré contra a sentença que a condenou como subsidiariamente responsável pelos créditos devidos ao Autor.

Aduz que celebrou contrato de empreitada com a Primeira Ré, o qual foi precedido de regular procedimento licitatório, nos termos do art. 37, XXI, da Constituição da República, sendo apenas DONA DA OBRA. Alega que não pode ser condenada a qualquer responsabilidade, nos termos da OJ 191 da SDI-1/TST.

Ademais, sustenta que a Súmula 331, V, do TST exige a prova da conduta culposa do ente da administração para a responsabilização, não bastando para tanto o mero descumprimento da obrigação pelo empregador.

Mas sem razão.

Destaca-se, inicialmente, que a Primeira Ré não compareceu à audiência, tendo sido declarada revel e confessa quanto à matéria de fato (Id. 3630485 - Pág. 1). A Segunda Ré, por sua vez, não nega a prestação de serviços do Autor em seu favor, apenas procura se eximir da responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada.

É incontroverso, portanto, que o Autor prestou serviços à PETROBRAS, por meio da relação contratual firmada entre as Rés de fornecimento de mão de obra, tendo se beneficiado diretamente do labor do Autor.

A par disso, a CTPS, anexada aos autos, revela que o demandante foi contratado, pela Primeira Ré (PRODUMAN), para laborar na área da REDUC (PETROBRAS), como caldeireiro (Id 8696609 - Pág. 2) .

A tese da Segunda Ré alegando ser dona da obra e, pois, isenta de responsabilidade, nos moldes da OJ 191 da SDI-I. não é pertinente.

Ficou evidenciado que a relação jurídica existente entre as Rés é de natureza civil e trata-se de um contrato de prestação de serviços permanentes, não de empreitada, onde a PRODUMAN ENGENHARIA S/A (Primeira Ré) é a CONTRATADA. No referido contrato, em sua cláusula primeira (Id. A7e6b15 - Pág. 2), consta como objeto "a execução, pela CONTRATADA dos serviços de manutenção de caldeiraria e soldagem em tubulações durante paradas de manutenção de unidades e/ou equipamentos da Refinaria Duque de Caxias, incluindo a execução dos serviços de montagem e desmontagem de andaimes, necessários à obra, supervisão técnica, planejamento e controle da qualidade, em conformidade com os termos e condições nela estipulados e no Anexo 1 - Especificações de serviços" .

Nesses termos, a PETROBRAS não pode ser considerada dona da obra, pois o contrato é de prestação de serviços de manutenção de atividades permanentes. Não há previsão de um resultado como no contrato de empreitada por obra certa.

No que concerne à responsabilidade subsidiária propriamente dita, é notório que a PETROBRAS requereu e obteve liminar junto ao STF, no MS 28.745 para não submeter-se ao regime licitatório previsto na Lei 8.666/93, mas sim ao Decreto 2.745/98.

Dada a relevância do tema, transcrevem-se trechos da referida liminar:

1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Petróleo Brasileiro S/A - Petrobras, com fundamento nos arts. , LXIX, e 102, I, d, da Constituição Federal; 1º e seguintes da Lei 12.016/09; e 200 e seguintes do RISTF, contra o Acórdão 2905/2009, proferido pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, em pedido de reexame, no Processo TC 009.465/2005-9 (fls. 19-30). Noticia a Petrobras que firmou contratos com várias empresas com o objetivo de modernizar e adequar o sistema de produção da Refinaria do Vale do Paraíba - REVAP/SP, no âmbito do Plano de Trabalho 25.753.0288.3151.0035, com fundamento no Decreto Presidencial 2.745/98. Diz que o TCU impôs a adequação de futuras contratações ao que dispõe o art. 57 da Lei 8.666/93 (item 1.6.2 do Acórdão 888/2009, fl. 54). Alega que o Tribunal de Contas da União considerou inconstitucional a aplicação do Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras (Decreto Presidencial 2.745/98), decorrente do art. 67 da Lei 9.478/97 e objeto do Parecer AC 15 do Advogado-Geral da União, aprovado pelo Excelentíssimo Senhor Presidente da República (DOU 19.7.2004). Defende que somente o Supremo Tribunal Federal tem a prerrogativa de declarar a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/97, com efeito erga omnes. Para tanto, argumenta que o TCU não pode extrapolar as competências que lhe são reservadas pelo art. 71 da Constituição Federal, dentre as quais não consta a de declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos federais, competência do STF e do Congresso Nacional. A impetrante sustenta, em síntese, que a adoção do mencionado procedimento licitatório simplificado objetiva atender a dinâmica do setor petrolífero, caracterizado por um ambiente de livre competição com outras empresas e regido em função das condições de mercado, onde agilidade é fundamental. Dessa forma, a adoção do sistema de licitação e contratação preconizado na Lei 8.666/93 seria incompatível com tal ambiente e com o princípio da eficiência, previsto art. 37, caput, da Constituição Federal. Salienta também a existência do perigo na demora, consubstanciado no iminente risco de aplicação de multa e de responsabilização pelo descumprimento da decisão do TCU. Requer, liminarmente, a suspensão da decisão ora impugnada e, no mérito, o reconhecimento da ilegalidade do acórdão que declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos normativos que autorizam a impetrante a submeter-se a regime diferenciado de licitação.

(....) "a decisão do TCU que determinou à impetrante que se abstivesse de aplicar às suas licitações e contratos os Decreto nº 2.745/98 e o art. 67 da Lei nº 9.478/97, em razão de sua inconstitucionalidade, bem como aquela passasse a observar os ditames da Lei nº 8.666/93, não foi o Acórdão nº 888/2009-Plenário, confirmado em sede recursal pelo Acórdão nº 2.905/2009-Plenário, ora impugnado, mas, sim, a Decisão nº 663/2002, proferida nos autos do TC-016.176/2000-5 (doc. 01), e recentemente confirmada pelo Acórdão nº 560/2010-Plenário (doc. 02), o qual negou provimento ao pedido de reexame interposto pela mesma Petrobras contra o aresto tido por paradigma pela jurisprudência desta Corte de Contas para determinar à impetrante a observância do Estatuto que rege as licitações e contratos no âmbito da Administração Pública direta e indireta. Desta forma, o ato que de fato veicula o inconformismo da impetrante é o Acórdão nº 560/2010-Plenário, proferido nos autos do TC-016.176/2000-5, e não o Acórdão 2.905/2009-Plenário, que, em sede de pedido de reexame, confirmou o Acórdão nº 888/2009-Plenário, proferido em processo diverso (TC-009.465/2005), o qual, reafirmando a competência do TCU para afastar, no caso concreto, por inconstitucionalidade, atos normativos e demais atos do poder público, manteve em seus termos determinação exarada em assentada anterior que observasse o estabelecido em dispositivo específico do Estatuto das Licitações, no caso, o artigo 57 da Lei 8.666/93. O Acórdão nº 560/2010-Plenário, portanto, seria o verdadeiro objeto a ser atacado na presente ação mandamental, por veicular a verdadeira irresignação da impetrante. Ocorre que contra o referido aresto, recentemente, foram opostos pela Petrobras embargos de declaração, aos quais a Lei nº 8.443/92, no seu art. 34, § 2º, expressamente confere efeito suspensivo (...)" (Fls. 321-322, destaquei). Ressalte-se, entretanto, que o Tribunal de Contas da União, no Acórdão 2905/2009 (Processo TC 009.465/2005-9), tratou das questões ora abordadas no presente writ, bem como determinou à Petrobras que observasse as disposições contidas no art. 57 da Lei 8.666/93 e no art. 167, II, da Constituição Federal, conforme se depreende do voto do relator, Ministro Walton Alencar Rodrigues:

"(. . .) A recorrente, em preliminar, apresenta alegações relacionadas: a) à inadequação da Lei nº 8.666/1993 e suas 'amarras burocráticas' aos interesses da empresa; b) à previsão legal de decreto presidencial definindo procedimento licitatório simplificado para a Petrobras; c) à expedição do referido normativo, por meio do Decreto nº 2.745/1998; d) o Parecer AC nº 15, da Advocacia Geral da União, determinando à Petrobras que siga as regras estabelecidas no decreto; e) as liminares do Supremo Tribunal Federal contrárias a decisões análogas à ora recorrida. Tais alegações já foram suficientemente tratadas nestes autos, pelo Ministro Benjamin Zymler, por ocasião do julgamento de outros recursos interpostos pela ora recorrente. No pedido de reexame contra o Acórdão nº 1.322/2005-Plenário (anexo 1), Sua Excelência teceu as seguintes considerações: ' Ao contrário do que alega a recorrente, não verifico óbice à aplicabilidade das regras estampadas na Lei 8.666/1993 no âmbito da Petrobras. A interpretação sistemática da própria Lei Maior reforça a convicção de que o Estatuto Federal de Licitações e Contratos é norma de observância obrigatória pelas sociedades de economia mista. O art. 173, § 1º, inciso III, da Carta Magna é norma constitucional de eficácia limitada, a exigir que lei disponha sobre licitação e contratos das empresas estatais, observados os princípios da administração pública. A considerar que, até o presente momento, não foi publicado o referido diploma legal, incide na espécie a Lei 8.666/1993, em cumprimento ao disposto no art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição da República. Tanto é assim que o Tribunal tem, amiúde, determinado à Petrobras a observância daquele estatuto em suas licitações e contratos (Acórdãos 447/2003, 1.329/2003 (mantido pelo Ac. 29/2004), 101/2004 (mantido pelo Ac. 450/2004) e 723/2005, todos do Plenário). Por fim, o Parecer da AGU nº AC-15, ratificado por Despacho Presidencial, embora vincule, por força do art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73, as unidades integrantes do Poder Executivo Federal, não alcança os julgados do Tribunal de Contas da União, cuja independência e jurisdição estão claramente delineadas na Constituição Federal (arts. 70 a 73 da Carta Magna).' Em seguida, no voto condutor do Acórdão nº 748/2007 - Plenário, em sede de embargos de declaração (anexo 2), o relator procedeu à seguinte análise: 'Inicialmente, registro que a Petrobras encaminhou a este Gabinete expediente datado de 4.4.2006 comunicando o deferimento de medida liminar pelo Exmo. Sr. Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, em sede de mandado de segurança (MS nº 25.888-8), ordenando a suspensão dos efeitos de decisão prolatada por esta Corte de Contas (Acórdão nº 39/2006-Plenário) no que tange ao cumprimento de dispositivos da Lei nº 8.666/93, em processo de minha relatoria (TC 008.210/2004-7). Com respeito a essa comunicação, assinalo a ausência de caráter vinculante da mencionada decisão judicial, limitada a solução de conflitos específicos, adstrita àquele processo, e, ainda, em juízo de cognição sumária e precária. Dessa forma, aduzo que o princípio da independência das instâncias autoriza o prosseguimento do feito neste Tribunal, não havendo óbices para que esta Corte se manifeste em relação às matérias de sua competência, independentemente do trâmite de ações correlatas em outras instâncias. A despeito disso, em face da situação posta, com o intuito de evitar que este Tribunal seja novamente submetido a suspender os efeitos de sua deliberação por decisão da Suprema Corte, o que se afigura provável, diante de impetração de novo mandado de segurança pela Petrobras, inclino-me, como medida de prudência, a analisar os presentes embargos também à luz dos dispositivos contidos no Decreto nº 2.745/98, que aprovou o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado dessa entidade. Contudo, nessa análise, não se perderá de vista a Lei nº 8.666/93 e seus dispositivos, em especial aqueles que concretizam a realização de um procedimento licitatório em estrita conformidade com os princípios basilares da legalidade, isonomia, impessoalidade, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo, bem como os que estabelecem os preceitos básicos a serem observados nas contratações realizadas pela entidade.' A ausência de caráter vinculante também se aplica aos demais mandados de segurança relacionados na peça recursal. No mérito, é pacífico o entendimento deste Tribunal acerca da improcedência da tese que defende a natureza privada dos recursos da Petrobras, a exemplo do voto condutor da Decisão nº 477/2002 - 2ª Câmara: '...a Petrobras, na condição de sociedade de economia mista, integrante da chamada administração pública indireta, é responsável pela administração de interesses que pertencem a toda a sociedade e, por conseqüência, sujeita-se aos controles públicos que visam resguardar esses interesses e que são efetuados através dos mecanismos instituídos por lei ou pela Constituição Federal. O Orçamento Anual, nesse contexto, é um instrumento essencial para a alocação e fiscalização dos recursos públicos, devendo toda a Administração Pública obedecer estritamente aos limites das despesas aprovadas, conforme dispõe o art. 167, II, da Constituição Federal,...'Considerando que a determinação recorrida fundamentou-se em irregularidades identificadas em contratos custeados com os recursos relativos ao programa de trabalho destinado à modernização e adequação do sistema de produção da Refinaria do Vale do Paraíba - REVAP (fls. 289 e 290 - volume 1), inserido no Orçamento de Investimentos da União para o exercício de 2005, não merece acolhimento a alegação da recorrente de que 'não há de falar em crédito orçamentário no âmbito da Companhia'. Portanto, não há muito que discutir a respeito da obrigatoriedade de a Petrobras cumprir o comando do art. 57 da Lei 8.666/1993, que limita a duração dos contratos à vigência dos respectivos créditos orçamentários, observadas as exceções expressamente indicadas. Tal comando deriva do art. 167, inciso II, da Constituição Federal, que veda 'a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais'. Recentemente, no TC 018.459/2007-7, a Primeira Câmara desta Corte de Contas negou provimento ao pedido de reexame interposto pela Petrobras contra o subitem 1.7.2 do Acórdão nº 36/2009, por intermédio do qual foi determinado que a recorrente observasse rigorosamente o mencionado dispositivo constitucional. O Decreto nº 2.745/1998, ainda que preveja que os contratos da Petrobras deverão estabelecer com clareza os respectivos prazos de início e conclusão, não é categórico quanto à vedação de que essas contratações excedam os correspondentes créditos orçamentários. Como afirma o próprio recorrente, não há no Decreto, nem no Manual de Procedimentos Contratuais da Petrobras, limitações à 'vigência temporal dos contratos'. Sendo assim, discordo da conclusão de que as normas contidas no aludido Decreto suprem a exigência objeto da determinação recorrida, o que, segundo auditor informante, poderia motivar o provimento do recurso. Como bem salientado pelo Titular da Unidade Técnica, não há inovação jurisprudencial do STF ou deste Tribunal a respeito da matéria, razão pela qual deve ser mantida a determinação vergastada, até que seja expedida a lei ordinária que deverá regulamentar as licitações e os contratos realizados pela Petrobras e, obviamente, observar os preceitos constitucionais, entre eles a vedação prevista no art. 167, inciso II.(...)" (Fls. 27-29). Verifica-se, dessa forma, que não houve equívoco da Petrobras na presente impetração quanto ao que decidido pela Corte de Contas no Processo TC 009.465/2005-9. Ademais, há certidão emitida pelo Secretário de Controle Externo no Estado de São Paulo no sentido de que a impetrante não interpôs recurso contra o Acórdão 2905/2009 (fl. 32). Assim, rejeito a preliminar de ausência de interesse processual da impetrante, suscitada pelo Tribunal de Contas da União.

6. Evidencia-se, neste juízo prévio, a plausibilidade jurídica no pedido formulado pela Petrobras.

Ao julgar o Mandado de Segurança 25.888-MC/DF, o eminente relator, Ministro Gilmar Mendes, asseverou:

"(. . .) A EC nº 9/95, apesar de ter mantido o monopólio estatal da atividade econômica relacionada ao petróleo e ao gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, acabou com o monopólio do exercício dessa atividade.

Em outros termos, a EC nº 9/95, ao alterar o texto constitucional de 1988, continuou a abrigar o monopólio da atividade do petróleo, porém, flexibilizou a sua execução, permitindo que empresas privadas participem dessa atividade econômica, mediante a celebração, com a União, de contratos administrativos de concessão de exploração de bem público. Segundo o disposto no art. 177, § 1o, da Constituição, na redação da EC nº 9/95: '§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo, observadas as condições estabelecidas em lei'.

Dessa forma, embora submetidas ao regime de monopólio da União, as atividades de pesquisa, lavra, refinação, importação, exportação, transporte marítimo e transporte por meio de conduto (incisos I a IV do art. 177), podem ser exercidas por empresas estatais ou privadas num âmbito de livre concorrência. A hipótese prevista no art. 177, § 1o, da CRFB/88, que relativizou o monopólio do petróleo, remete à lei a disciplina dessa forma especial de contratação. A Lei nº 9.478/97, portanto, disciplina a matéria. Em seu artigo 67, deixa explícito que 'os contratos celebrados pela Petrobras, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República'. A matéria está regulamentada pelo Decreto nº 2.745, de 1998, o qual aprova o regulamento licitatório simplificado da Petrobras. A submissão legal da Petrobras a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC nº 9/95, a empresa passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais, frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei nº 8.666/93. Lembre-se, nesse sentido, que a livre concorrência pressupõe a igualdade de condições entre os concorrentes. Assim, a declaração de inconstitucionalidade, pelo Tribunal de Contas da União, do art. 67 da Lei nº 9.478/97, e do Decreto nº 2.745/98, obrigando a Petrobras, conseqüentemente, a cumprir as exigências da Lei nº 8.666/93, parece estar em confronto com normas constitucionais, mormente as que traduzem o princípio da legalidade, as que delimitam as competências do TCU (art. 71), assim como aquelas que conformam o regime de exploração da atividade econômica do petróleo (art. 177). (...)" (DJ 29.3.2006). No mesmo sentido foram as decisões proferidas nos Mandados de Segurança 25.986-MC/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJ 30.6.2006; 26.410-MC/DF, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 02.3.2007; 27.837-MC/DF, Min. Gilmar Mendes, DJe 05.02.2009; 27.232-MC/DF, 27.337-MC/DF, 27.344-MC/DF e 28.252-MC/DF, rel. Min. Eros Grau, DJe 20.5.2008, 28.5.2008, 02.6.2008 e 29.9.2009; 27.743-MC/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.12.2008; 28.626-MC/DF, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 05.3.2010; 26.783-MC/DF e 26.808-MC/DF, Min. Ellen Gracie, DJ 1º.8.2007 e 02.8.2007; e na Ação Cautelar 1.193-MC-QO/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ 30.6.2006.

7 . Ante o exposto, defiro o pedido de medida liminar para suspender os efeitos do Acórdão 2905/2009, proferido pelo Plenário do Tribunal de Contas da União, em pedido de reexame, no Processo TC 009.465/2005-9.

Providencie a Secretaria desta Corte a retificação da autuação, excluindo-se a União do presente writ, por não ter optado pelo ingresso no pólo passivo do feito (fls. 313-314).

Comunique-se.

Publique-se.

Após, abra-se, imediatamente, vista à Procuradoria-Geral da República (arts. 103, § 1º, da Constituição Federal e 52, IX, do RISTF).

Brasília, 6 de maio de 2010.

Ministra Ellen Gracie

Relatora

Daí se conclui que ao menos provisoriamente, a PETROBRAS não se submete à Lei 8.666/93 e se não o faz, é evidente que não pode invocar em seu benefício o art. 71, § 1º da referida norma, que, na sua visão, excluiria sua responsabilidade subsidiária .

Todavia, destaca-se que o E. STF declarou a constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/93 que atribui ao contratado a responsabilidade pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais decorrentes da execução do contrato e, além disso, estabelece em seu § 1º que:

"A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis"

Não obstante, nesta mesma Ação Declaratória, o E. STF reconhece que a administração pode ser responsabilizada se omissa em fiscalizar as obrigações do contratado, transcrevendo-se, a seguir, trecho do Acórdão onde tal dever é reconhecido:

"Supremo Tribunal Federal

ADC 16/DF

(...)

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Dela. Isso é que gera responsabilidade que vem sendo reconhecida pela Justiça do Trabalho. Não é a inconstitucionalidade da norma. A norma é sábia. Ela diz que o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei.

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - O que estava acontecendo, Presidente, é que, na quadra que se desenhou, a Justiça do Trabalho estava aceitando, de forma irrestrita, a responsabilidade do ente estatal.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO (PRESIDENTE E RELATOR) - Agora há de ser no sentido de que ela vai ter de examinar os fatos. Estou de acordo. Vai ter de examinar os fatos.

O SENHOR MINISTRO MARCO AURÉLIO - Presidente, sabemos o que ocorre quando se edita verbete sobre certa matéria. A tendência é partir-se para a generalização.

A SENHORA MINISTRA ELLEN GRACIE - É muito pouco provável que a Justiça do Trabalho tenha examinado a responsabilidade desses administradores para definir se houve, ou não, culpa in eligendo , se houve, ou não, falta de fiscalização. É bem pouco provável.

O SENHOR MINISTRO CEZAR PELUSO - (PRESIDENTE E RELATOR) - Se todos estiverem de acordo, eu também supero a preliminar e julgo a ação procedente, porque não tenho dúvida sobre a constitucionalidade."

O E. TST, atento à decisão do E. STF, adequou a Súmula 331-V a exigência imposta pelo E. STF de investigação da culpa da administração pública:

"V- Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, na mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada."

Ressaltando também ser este o entendimento j á pacificado na Súmula nº 43 deste E. TRT:

Súmula 43 do TRT - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .

A constitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei 8.666/93, declarada pelo STF no julgamento da ADC nº 16, por si só, não afasta a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, quando esta decorre da falta de fiscalização.

Portanto, reconhecido tal dever à administração pública, pelo princípio da aptidão da prova, cabe à tomadora dos serviços, produzir prova da fiscalização do contrato, pois não há como se exigir do trabalhador que demonstre o contrário, já que não tem acesso aos documentos que são produzidos entre a prestadora de serviços e tomadora. Exigir-se tal prova por parte do empregado seria o mesmo que impedir-lhe de demandar, real negativa de acesso à Justiça.

Nesse sentido, recente Súmula deste E. TRT:

Súmula 41 do TRT - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVA DA CULPA. (ARTIGOS 29, VII, 58, 67 e 78, VII, DA LEI 8.666/93.)

Recai sobre o ente da Administração Pública que se beneficiou da mão de obra terceirizada a prova da efetiva fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Deste modo, cabe aqui analisar se PETROBRÁS comprovou que fiscalizou o contrato e a resposta é negativa, pois se houvesse efetivado a fiscalização de modo eficaz, teria impedido que os empregados que trabalham em suas unidades tivessem seus direitos trabalhistas desrespeitados.

Houve o descumprimento de diversas obrigações contratuais ao longo do contrato: não pagamento de salários, reembolsos de passagem e hospedagem; horas extras não quitadas e, ainda, inadimplemento das verbas rescisórias.

Observa-se, ainda, a existência de cláusula prevendo a fiscalização pela contratante tão somente quanto à execução do contrato (cláusula segunda, Id. a7e6b15 - Pág. 2) e, no que concerne aos direitos trabalhistas, apenas no tocante à emissão de CAT. Ademais, apesar de prever a exibição de documentação relativa ao adimplemento dos direitos trabalhistas (cláusula 2.3.6), nenhum documento veio aos autos, concluindo-se que não foi exercida de fato qualquer fiscalização nesse sentido.

Portanto, se a tomadora de serviços não foi diligente e vigilante, não há como eximir-se da responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada.

Outrossim, quer por não estar submetida ao regime da Lei 8.666/93, quer por demonstrada sua culpa in vigilando, deve a Segunda Ré responder de forma subsidiária pelos créditos deferidos ao Autor .

Nega-se provimento". (g. n.)

Nas razões do recurso de revista, a segunda Reclamada argumenta que celebrou contrato de empreitada com a primeira Reclamada, o que impõe a aplicação da OJ 191 da SDI-I/TST. Sustenta que a dona da obra não detém qualquer responsabilidade sobre os direitos trabalhistas dos empregados das empreiteiras contratadas.

Sem razão, contudo.

Do cotejo entre essas razões de decidir adotadas pelo Tribunal Regional e as alegações constantes do recurso de revista interposto, evidenciam-se fundamentos obstativos do seu conhecimento.

Segundo o Tribunal Regional: o pacto firmado entre as empresas foi de típica prestação de serviços. O Relator da decisão recorrida expressamente consignou que "ficou evidenciado que a relação jurídica existente entre as Rés é de natureza civil e trata-se de um contrato de prestação de serviços permanentes, não de empreitada, onde a PRODUMAN ENGENHARIA S/A (Primeira Ré) é a CONTRATADA. No referido contrato, em sua cláusula primeira (Id. A7e6b15 - Pág. 2), consta como objeto "a execução, pela CONTRATADA dos serviços de manutenção de caldeiraria e soldagem em tubulações durante paradas de manutenção de unidades e/ou equipamentos da Refinaria Duque de Caxias, incluindo a execução dos serviços de montagem e desmontagem de andaimes, necessários à obra, supervisão técnica, planejamento e controle da qualidade, em conformidade com os termos e condições nela estipulados e no Anexo 1 - Especificações de serviços. Nesses termos, a PETROBRAS não pode ser considerada dona da obra, pois o contrato é de prestação de serviços de manutenção de atividades permanentes. Não há previsão de um resultado como no contrato de empreitada por obra certa" .

Pontue-se que a abordagem da matéria sob outro enfoque demandaria a incursão no conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado, nos termos da Súmula 126/TST.

Inclusive, em casos análogos envolvendo as mesmas Reclamadas, esta Corte se posicionou pela responsabilidade subsidiária da PETROBRAS, analisando o caso concreto à luz da Súmula 331/TST, conforme os seguintes julgados:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. PROCESSO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93 EXPLICITADA NO ACÓRDÃO REGIONAL . Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. No caso concreto, o TRT manteve a condenação subsidiária, delineando a culpa in vigilando da entidade estatal. Ainda que a Instância Ordinária mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF, o fato é que, manifestamente, afirmou que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados. A configuração da culpa in vigilando, caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58 e 67, Lei 8.666/93, 186 e 927 do Código Civil). Agravo de instrumento desprovido. Processo: AIRR - 10131-27.2015.5.01.0205 Data de Julgamento: 30/08/2017, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 01/09/2017.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 E RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DO EMPREGADOR CONTRATADO. POSSIBILIDADE, EM CASO DE CULPA IN VIGILANDO DO ENTE OU ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, NOS TERMOS DA DECISÃO DO STF PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF E POR INCIDÊNCIA DOS ARTIGOS 58, INCISO III, E 67, CAPUT E § 1º, DA MESMA LEI DE LICITAÇÕES E DOS ARTIGOS 186 E 927, CAPUT, DO CÓDIGO CIVIL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E PLENA OBSERVÂNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 10 E DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. SÚMULA Nº 331, ITENS IV E V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. Conforme ficou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, com eficácia contra todos e efeito vinculante (art. 102, § 2º, da Constituição Federal), ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16-DF, é constitucional o art. 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei nº 8.666/93), na redação que lhe deu o art. da Lei nº 9.032/95, com a consequência de que o mero inadimplemento de obrigações trabalhistas causado pelo empregador de trabalhadores terceirizados, contratados pela Administração Pública, após regular licitação, para lhe prestar serviços de natureza contínua, não acarreta a essa última, de forma automática e em qualquer hipótese, sua responsabilidade principal e contratual pela satisfação daqueles direitos. No entanto, segundo também expressamente decidido naquela mesma sessão de julgamento pelo STF, isso não significa que, em determinado caso concreto, com base nos elementos fático-probatórios delineados nos autos e em decorrência da interpretação sistemática daquele preceito legal em combinação com outras normas infraconstitucionais igualmente aplicáveis à controvérsia (especialmente os arts. 54, § 1º, 55, inciso XIII, 58, inciso III, 66, 67, caput e seu § 1º, 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 e os arts. 186 e 927 do Código Civil, todos subsidiariamente aplicáveis no âmbito trabalhista por força do parágrafo único do art. da CLT), não se possa identificar a presença de culpa in vigilando na conduta omissiva do ente público contratante, ao não se desincumbir satisfatoriamente de seu ônus de comprovar ter fiscalizado o cabal cumprimento, pelo empregador, daquelas obrigações trabalhistas, como estabelecem aquelas normas da Lei de Licitações e também, no âmbito da Administração Pública federal, a Instrução Normativa nº 2/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), alterada por sua Instrução Normativa nº 3/2009. Nesses casos, sem nenhum desrespeito aos efeitos vinculantes da decisão proferida na ADC nº 16-DF e da própria Súmula Vinculante nº 10 do STF, continua perfeitamente possível, à luz das circunstâncias fáticas da causa e do conjunto das normas infraconstitucionais que regem a matéria, que se reconheça a responsabilidade extracontratual, patrimonial ou aquiliana do ente público contratante autorizadora de sua condenação, ainda que de forma subsidiária, a responder pelo adimplemento dos direitos trabalhistas de natureza alimentar dos trabalhadores terceirizados que colocaram sua força de trabalho em seu benefício. Tudo isso acabou de ser consagrado pelo Pleno do Tribunal Superior do Trabalho, ao revisar sua Súmula nº 331, em sua sessão extraordinária realizada em 24/5/2011 (decisão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho de 27/5/2011, fls. 14 e 15), atribuindo nova redação ao seu item IV e inserindo-lhe o novo item V, nos seguintes e expressivos termos: "SÚMULA Nº 331. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada" (destacou-se). Na hipótese dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, com base no conjunto probatório, consignou ter havido culpa do ente público, o que é suficiente para a manutenção da decisão em que foi condenado a responder, de forma subsidiária, pela satisfação das verbas e dos demais direitos objeto da condenação. Agravo de instrumento desprovido. Processo: AIRR - 11279-10.2014.5.01.0205 Data de Julgamento: 20/09/2017, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/09/2017.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - PROCESSO SOB A VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014 - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO, IN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - CULPA COMPROVADA PELA AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO - DECISÕES DE TURMAS E DO PLENÁRIO DO STF. 1. O STF , ao julgar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ressalvou que, nos casos de culpa in vigilando ou in eligendo, a Administração Pública responderia pelas obrigações trabalhistas inadimplidas pelas empresas contratadas. Impende contextualizar a exceção contida na decisão do STF na ADC nº 16 como garantia da persistência da condição republicana do Estado Brasileiro e da prevalência do paradigma do Estado Democrático de Direito, que é regido, a um só tempo, pela supremacia do interesse público, pela responsabilidade do Estado e dos agentes estatais e pela garantia dos direitos fundamentais dos cidadãos. 2. Esse paradigma, centrado na proteção da dignidade da pessoa humana, que é fim último da ordem jurídica, orienta a regulação trabalhista e administrativista, unissonamente, à eleição de escolhas gerenciais e administrativas que atendam a interesses econômicos e a interesses secundários dos entes públicos pari passu com a garantia da plenitude da proteção social e da cidadania dos trabalhadores envolvidos nessas atividades. 3. No caso de prática irregular de contratações terceirizadas, não fiscalizadas ou mal fiscalizadas pelos entes públicos, a responsabilização se impõe não como forma de forçar a Administração Pública a pagar "duas vezes" pela mesma contratação. Muito pelo contrário, a medida, além de assegurar a devida satisfação de direitos trabalhistas e sociais dos empregados envolvidos, revela o imperativo de observância da legislação vigente em matéria de licitações e contratos administrativos, estimulando os agentes públicos a observarem o princípio da legalidade estrita e o cuidado com o patrimônio e com a coisa públicos, sob pena de responsabilização, com impacto orçamentário. 4. Nas palavras do eminente Ministro Celso de Mello, "o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação - consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27)- , mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário". 5. Um entendimento jurisprudencial que exonere de responsabilidade um mau administrador - que não apenas permite a violação de direitos trabalhistas, mas que abre margem para amplas possibilidades de corrupção e desvios de recursos públicos - estaria a coadunar com um paradigma de Estado incompatível com o Estado Democrático de Direito. 6. Ainda fazendo uso das conclusões do decano do STF, "essa visão em torno do tema tem sido observada - é importante destacar - por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (Rcl 8.475/PE, Rel. Min. AYRES BRITTO - Rcl 11.917/SP, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.089-AgR/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.310-AgR/SP, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.388/SC, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 12.434/SP, Rel. Min. LUIZ FUX - Rcl 12.595/SP, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA - Rcl 12.828/PE, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Rcl 12.944/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO - Rcl 13.272-MC/MG, Rel. Min. ROSA WEBER - Rcl 13.425/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI - Rcl 13.841/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO – Rcl 14.658/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI - Rcl 15.052/RO, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, v.g.), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública". Agravo de instrumento desprovido. Processo: AIRR - 11214-21.2014.5.01.0203 Data de Julgamento: 06/09/2017, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/09/2017.

[...] 2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seu empregado as verbas trabalhistas que lhe eram devidas. Saliente-se que essa conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e contrariedade à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. No tocante aos limites da responsabilidade subsidiária, a decisão regional está em conformidade com a Súmula nº 331, VI, do TST, segundo a qual "A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral". Óbice da Súmula nº 333 do TST e do art. 896, § 7º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e não provido. [...] Processo: AIRR - 11085-07.2014.5.01.0206 Data de Julgamento: 27/09/2017, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/09/2017.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONFIGURAÇÃO DE CULPA IN VIGILANDO. PARÂMETROS FIXADOS PELO STF NO JULGAMENTO DA ADC 16/DF . Ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, a Suprema Corte não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Para a fixação da responsabilização em causa, portanto, que não deriva do simples inadimplemento dos créditos trabalhistas por parte da empresa contratada, faz-se necessária a comprovação de que a entidade pública praticou ato omissivo ou omissivo, revelador de negligência no dever - e não apenas prerrogativa! - jurídico-constitucional de fiscalizar e acompanhar a execução dos contratos de prestação de serviços celebrados (art. 58 da Lei 8.666/93). Nesse contexto, e não sendo possível o reexame do acervo fático-probatório aos órgãos da jurisdição extraordinária (Súmula 279 do STF e Súmula 126 do TST), aos juízos naturais de primeiro e segundo graus de jurisdição cabe aferir, concretamente, caso a caso, de acordo com os elementos de convicção produzidos ou segundo as regras de distribuição do ônus probatório correspondente, se houve culpa da entidade pública tomadora, a ensejar a sua responsabilização subsidiária. Fixada a responsabilidade nesses termos, não se poderá cogitar de transgressão à decisão proferida nos autos da ADC 16/DF, tal como proclamado em decisões proferidas em diversas reclamações e acórdãos daquela Corte (Rcl 18021 AGR/RS, Relator Ministro Edson Fachin, julgamento em 15/3/2016; Rcl 10.829 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 10/2/2015; Rcl 16.094 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Tribunal Pleno, DJe de 2/2/2015; Rcl 17.618 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 23/3/2015). Nada obstante, em respeito ao máximo contraditório, deve ser anotado que há decisões monocráticas e colegiadas oriundas da Excelsa Corte, também consagrando orientações distintas, ora afirmando a absoluta impossibilidade de transferência da responsabilidade em questão aos entes da Administração Pública (Rcl 21.898/PE, Relator Ministro Marco Aurélio, DJe 25/4/2016), tese expressamente rechaçada no julgamento da ADC 16/DF, ora assentando a tese fundada no ônus da prova exposta nas instâncias ordinárias, mas sem a indicação de qualquer elemento ou conduta capaz de justificar a culpa da entidade pública, não legitima igualmente a imputação da aludida responsabilidade, por configurada mera presunção da culpa (Ag-Rcl 20.905/RS, Redator Ministro Teori Zavascki, julgamento 30/6/2015). Buscando evidenciar o que seria condenação por simples presunção, decisões monocráticas proferidas em Reclamações a anunciam como efeito do mero inadimplemento dos créditos trabalhistas pela empresa contratada (Rcl 16.846-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 19/5/2015), ainda quando haja registro produzido pelas instâncias ordinárias, a partir do exame do acervo fático-probatório, relativo à configuração da culpa in elegendo e in vigilando da Administração Pública (Rcl 14.522-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 3/2/2015). Diante desse expressivo dissenso no âmbito da Suprema Corte, a quem cabe ditar em última ratio o sentido e alcance dos preceitos constitucionais, promovendo igualmente a defesa da autoridade e eficácia de seus julgados, o critério a ser adotado pelos demais órgãos do Poder Judiciário para o julgamento de casos similares deve ser o consagrado por seu órgão plenário. Nesse cenário, além de o voto condutor lavrado na ADC 16/DF (que foi agregado por novos motivos durante os debates então travados) consagrar a possibilidade da responsabilização subsidiária da entidade pública, quando, com base nos elementos de prova, for demonstrada a culpa decorrente da omissão ou negligência no exercício adequado do dever de vigiar, é certo que a matéria foi objeto de novo exame plenário no âmbito do STF, por ocasião do julgamento do Ag-Rcl 16.094-ES (Relator o Ministro Celso de Mello, em 19/11/2014). Nesse julgamento, com a presença de nove ministros, restou vencido apenas o Ministro Dias Tóffoli, não participando do julgamento a Ministra Cármen Lúcia (impedida). Portanto, entre os presentes, sete Ministros seguiram o voto condutor, o que configura maioria absoluta, autorizando os demais órgãos do Poder Judiciário a aplicar a diretriz consagrada no julgamento da ADC 16/DF, cujo conteúdo foi explicitado, ainda uma vez mais, pelo Plenário da Excelsa Corte, no julgamento acima referido. No presente caso, o Tribunal Regional registrou que restou comprovado que o ente público não fiscalizou o cumprimento das obrigações contratuais e legais da empresa prestadora, o que configura a culpa in vigilando, a legitimar a imputação da responsabilidade subsidiária combatida. Incidência da Súmula 331, V, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Processo: AIRR - 10054-61.2014.5.01.0202 Data de Julgamento: 20/09/2017, Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 29/09/2017.

Registre-se que a proteção da sociedade, incluída a defesa do trabalhador, e a presunção de legalidade de que se revestem os atos administrativos - que são, inclusive, em regra, aspectos elementares na atuação da Administração Pública, como guardiã do cumprimento de direitos garantidos pelo Texto Constitucional - exigem rigor ao se interpretar e adequar a hipótese de incidência à previsão legislativa e jurisprudencial no caso de se reconhecer, ou não, a responsabilidade subsidiária da entidade estatal por eventuais débitos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora dos serviços.

Essa proteção constitui-se de um conjunto de direitos e deveres laborais de larga envergadura, que têm implicações sociais, políticas e econômicas, a exemplo dos princípios constitucionais fundamentais listados na Constituição da República de 1988, como no art. (dignidade da pessoa humana, valor social do trabalho e da livre iniciativa), bem como os direitos fundamentais que se consolidam por meio de princípios ligados aos direitos sociais (arts. 6º e 7º), à ordem econômica (art. 170), à seguridade social (art. 194), à saúde (art. 196), à assistência social (art. 203), à cultura (art. 215), entre outros dispositivos constitucionais.

O Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais – a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas – eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST).

Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF).

Observados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas . Essa é a direção interpretativa apontada pelo STF ao julgar a ADC nº 16-DF. Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Repita-se: essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal, em vista do decidido na ADC nº 16-DF.

Em observância a esse entendimento, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93)– novo item V da Súmula 331 do TST.

Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, segundo a Corte Máxima, tendo sido seguido o procedimento licitatório, nem sequer se pode falar em culpa in eligendo .

Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima.

Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizante relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º, da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando , incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93; e os artigos 186 e 927 do Código Civil.

No caso concreto, o TRT manteve a condenação subsidiária, por delinear a culpa in vigilando da entidade estatal, nos termos do item V da Súmula 331 do TST .

Ainda que a Instância Ordinária eventualmente mencione fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF e no RE nº 760.931, bem como pela maioria da Terceira Turma (que, a partir das decisões proferidas pela Corte Máxima, quanto ao ônus da prova, entende que é do empregado o encargo de comprovar a conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, imposição indevida, no entender deste Relator, que aplica a teoria da inversão do ônus probatório prevista nos preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor, prevista no art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90) , o fato é que, no caso concreto, afirmou expressamente o TRT que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados.

A configuração da culpa in vigilando , caso afirmada pela Instância Ordinária (como ocorreu nos presentes autos), reitere-se, autoriza a incidência da responsabilidade subsidiária da entidade tomadora de serviços (arts. 58 e 67, Lei 8.666/93 e 186 e 927 do Código Civil).

(...)

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento. (g. n.)

Como se constata, a Turma se manifestou suficientemente sobre a incidência da responsabilidade subsidiária do ente público na hipótese dos autos, inclusive sob o prisma do entendimento jurisprudencial fixado pelo STF no julgamento da ADC 16-DF e do RE nº 760.931, da aplicação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, da conduta omissiva do tomador de serviços – conforme destaques feitos na decisão do TRT - e da prova dos autos.

Verifica-se que restou consignada, no acórdão regional, a ausência de fiscalização, pelo ente público, do cumprimento das obrigações contratuais e legais firmadas com o prestador de serviços.

A caracterização desse fato omissivo pela entidade estatal é condição suficiente para imputar a sua responsabilidade subsidiária quanto aos débitos inadimplidos pela empresa contratada, a teor do item V da Súmula 331 do TST.

Com efeito, ainda que a Instância Ordinária tenha mencionado fundamentos não acolhidos pela decisão do STF na ADC nº 16-DF e no RE nº 760.931, bem como pela maioria da Terceira Turma (que, a partir das decisões proferidas pela Corte Máxima, quanto ao ônus da prova, entende que é do empregado o encargo de comprovar a conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos; este Ministro Relator, porém, aplicaria a teoria da inversão do ônus probatório prevista nos preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor, prevista no art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90, ressalvando, assim, o seu entendimento ) , o fato é que, no caso concreto, afirmou expressamente o TRT que houve culpa in vigilando da entidade estatal quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora de serviços terceirizados .

Importante consignar, por fim, que, nos termos da OJ 118/SBDI-1/TST, "havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter-se como prequestionado este".

A Embargante, na realidade, não aponta qualquer vício no acórdão sanável pelos embargos de declaração, demonstrando apenas o inconformismo com a decisão que lhe é desfavorável. Todavia, o posicionamento desfavorável à tese daquele que recorre não se traduz, necessariamente, em lacuna na prestação jurisdicional.

Se a argumentação posta nos embargos não se insere em nenhuma das hipóteses mencionadas nos arts. 897-A da CLT e 1.022 do CPC/2015 (art. 535 do CPC/1973), deve ser desprovido o recurso.

Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO aos embargos de declaração.

Contra tal decisão, houve a interposição de recurso extraordinário.

Após sobrestado o feito, a Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno do processo a esta 3ª Turma para que exercesse, se fosse o caso, juízo de retratação , em observância ao art. 1.030, II, do CPC/2015, tendo em vista a rejeição dos embargos declaratórios interpostos contra o acórdão proferido nos autos da ADC nº 16-DF.

À análise.

Inicialmente, destaque-se que o Supremo Tribunal Federal, ao decidir a ADC nº 16-DF, reverteu a interpretação sedimentada há duas décadas na jurisprudência trabalhista no sentido de que as entidades estatais – a exemplo das demais pessoas físicas e jurídicas – eram firmemente responsáveis por verbas contratuais e legais trabalhistas dos trabalhadores terceirizados na área estatal, caso houvesse inadimplemento por parte do empregador terceirizante (Súmula 331, antigo item IV, TST).

Para o STF, é necessária a efetiva presença de culpa in vigilando da entidade estatal ao longo da prestação de serviços (STF, ADC nº 16-DF).

Considerados tais parâmetros, é preciso perceber, no caso concreto, se o ente público agiu com culpa para a ocorrência do inadimplemento dos débitos trabalhistas . Se não resultar claramente evidenciada a ação ou omissão, direta ou indireta, na modalidade culposa, do agente público em detrimento do contrato administrativo para a prestação de serviços terceirizados, não há como identificar a responsabilidade da Administração Pública em relação às obrigações trabalhistas da prestadora de serviços, à luz do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Insista-se que essa é a linha do entendimento atual do Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16-DF.

Em observância a esse entendimento da Corte Máxima, o TST alinhou-se à tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora (artigos 58 e 67, Lei 8.666/93)– novo texto da Súmula 331, V, do TST .

Nesse quadro, a mera culpa in eligendo não autoriza, por si só, deduzir a responsabilidade do Poder Público pelos débitos inadimplidos pela empregadora, segundo o STF. A propósito, para a Corte Máxima, tendo sido a terceirização resultado de processo licitatório, não há que se falar em culpa in eligendo.

Também não há que se falar, em tais casos de terceirização, em responsabilidade objetiva, a teor da jurisprudência advinda da Corte Máxima.

Porém, naturalmente, se houver clara, inquestionável culpa da entidade estatal tomadora de serviços quanto à fiscalização da conduta da empresa terceirizada relativamente ao cumprimento de suas obrigações trabalhistas, incidirá a responsabilidade subsidiária, por força de outros preceitos legais, além do art. 71, caput e § 1º, da Lei de Licitações. Havendo manifesta ou demonstrada culpa in vigilando , incidem preceitos responsabilizatórios concorrentes, tais como os artigos 58, III, 67, caput e § 1º, da Lei 8.666/93; e os artigos 186 e 927 do Código Civil .

Nesse contexto, o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida , o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, tendo esta Corte, em vários julgamentos, compreendido que a decisão do STF comportava a interpretação de que o ônus de provar o descumprimento desse dever legal seria do trabalhador .

Este Relator sempre se posicionou no sentido de que:

a) não contraria a ADC nº 16 e o RE nº 760.931/DF a inversão do ônus probatório, com encargo da entidade estatal quanto à comprovação da fiscalização dos contratos; e

b) o descumprimento de obrigações básicas do contrato de trabalho pela empresa terceirizada configura conduta culposa da Administração Pública, que age com negligência quando observa meramente a execução do contrato de licitação firmado quanto às obrigações ajustadas com a empresa contratada, sem exigir a efetiva comprovação da regularidade de encargos trabalhistas imperiosos devidos aos obreiros terceirizados que lhe revertem a força de trabalho.

Tal tese, contudo , havia sido superada pela interpretação dada à matéria no âmbito desta Terceira Turma, que realizava a seguinte interpretação da decisão do STF, no tocante à distribuição do encargo probatório : afirmando o TRT que o ônus da prova é da entidade estatal tomadora de serviços, não há como se manter a responsabilidade dessa entidade, uma vez que não se aplicaria, excepcionalmente, a tais processos, a teoria da inversão do ônus da prova nem os preceitos da legislação processual civil e da lei de proteção ao consumidor (art. 6º, VIII, da Lei 8.079/90). Em face disso, este Relator, transitoriamente, e com ressalva expressa de seu entendimento, conferiu efetividade à jurisprudência que se tornou dominante nesta 3ª Turma, inspirada por decisões do STF, inclusive em reclamações constitucionais, afastando-se a responsabilidade subsidiária da entidade estatal tomadora de serviços.

Ocorre que a matéria foi submetida à apreciação da SBDI-1 do TST, nos autos do E-RR 925-07.2016.5.05.0281 (sessão de 12/12/2019) , de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que conheceu do recurso de embargos por divergência jurisprudencial; e, no mérito, por maioria, deu-lhe provimento para restabelecer o acórdão regional, definindo que: 1) a tese estabelecida pelo STF, no julgamento do RE nº 760.931, foi no sentido de que a ausência de fiscalização autoriza a responsabilização do Poder Público contratante; 2) após provocada a Corte Suprema sobre a questão do ônus da prova, em embargos de declaração, o desprovimento do recurso autoriza a conclusão de que cabe à Justiça do Trabalho a deliberação da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional. Em decorrência dessa compreensão, fixou a SBDI-1 do TST a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços .

Confira-se a ementa de referida decisão:

RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" . O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão , 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia , 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki , 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber , 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli , Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido .

Pontue-se que, no RE-760.931/DF, fora estipulada a tese, com repercussão geral ( tema 246 ), de que: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93" – decisão proferida na sessão de 26.04.2017 e publicada em 12.09.2017.

Em virtude da amplitude desse entendimento, em que se vedou a transmissão automática do dever de arcar com os encargos trabalhistas à entidade estatal - em razão da inadimplência pelo empregador direto -, foram opostos, nos autos do recurso extraordinário, embargos de declaração pela ABRASF, pelo Estado de São Paulo e pela União, em que pleitearam "a retirada da expressão ‘ automaticamente’ da tese aprovada ou, alternativamente, o esclarecimento das hipóteses que ensejariam a transferência ‘ não automática’ da responsabilidade pelos encargos trabalhistas dos empregados terceirizados ao Estado". A ABRASF requereu também fosse registrada a necessidade de comprovação, pelo trabalhador, de que há nexo causal entre a conduta omissiva ou comissiva ilícita da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador. Por fim, a União questionou a declaração de limitação da tese à responsabilidade subsidiária, de modo a não haver margem para interpretações que porventura admitissem a imputação de responsabilidade solidária ao ente público.

Tais embargos de declaração foram desprovidos, recebendo o acórdão a seguinte ementa:

EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 246 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EMPRESAS TERCEIRIZADAS. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Não há contradição a ser sanada, pois a tese aprovada, no contexto da sistemática da repercussão geral, reflete a posição da maioria da Corte quanto ao tema em questão, contemplando exatamente os debates que conduziram ao acórdão embargado. 2. Não se caracteriza obscuridade, pois, conforme está cristalino no acórdão e na respectiva tese de repercussão geral, a responsabilização subsidiária do poder público não é automática, dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade. 3. Embargos de declaração rejeitados.

Infere-se, dessa decisão, portanto, que o Supremo Tribunal Federal não delimitou, na decisão do RE-760.931/DF, a questão atinente ao ônus da prova, circunstância que deve ser deliberada na esfera da Justiça do Trabalho, na análise dos casos concretos que lhe forem submetidos, até porque o tema tem natureza infraconstitucional.

A propósito, no julgamento dos embargos pela SBDI-1/TST, a matéria foi detidamente analisada, tendo aquela Subseção concluído que:

A questão jurídica pertinente ao ônus da prova não integrou a controvérsia originariamente levada à sua apreciação, o que ficou esclarecido no julgamento dos embargos de declaração.

Certamente assim o fez motivado pelo fato de ser matéria infraconstitucional, na linha de remansosa e antiga jurisprudência revelada pelos julgados que ora transcrevo, com destaques inseridos:

"ACÓRDÃO QUE DECIDIU CONTROVÉRSIA ACERCA DA DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DA PROVA COM BASE EXCLUSIVAMENTE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PERTINENTE . Hipótese em que ofensa à Carta da Republica, se existente, seria reflexa e indireta, não ensejando a abertura da via extraordinária. Incidência, ainda, das Súmulas 282 e 356 desta Corte. Agravo desprovido". (AI 405738 AgR, Relator (a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 12/11/2002, DJ 19-12-2002 PP-00082 EMENT VOL-02096-23 PP-05078);

"Processual. Tempestividade de recurso. Fundamento da decisão agravada inatacado. Ônus da prova. Controvérsia infraconstitucional. Ofensa indireta à CF. Reexame de fatos e provas (Súmula 279). Regimental não provido" (AI 439571 ED-AgR, Relator (a): Min. NELSON JOBIM, SegundaTurma, julgado em 03/02/2004, DJ 26-03-2004 PP-00021 EMENT VOL-02145-07 PP-01320);

"EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM, INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA E DANOS MORAIS. 1. Necessidade de análise de matéria infraconstitucional: ofensa constitucional indireta . Precedentes. 2. Reexame de fatos e provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento". (ARE 701091 AgR, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 11/09/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-187 DIVULG 21-09-2012 PUBLIC 24-09-2012);

"CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. USO DE EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA EFICÁCIA. ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E DE PROVAS. SÚMULA 279/STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência do STF, o reexame da distribuição do ônus da prova é matéria infraconstitucional . Sendo assim, o recurso extraordinário não é o meio processual adequado para o exame dos pressupostos fáticos para a definição do ônus da prova da eficácia do equipamento de proteção individual, a teor do óbice da Súmula 279/STF ("Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário"). 2. Agravo regimental a que se nega provimento". (RE 783235 AgR, Relator (a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 24/06/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-159 DIVULG 18-08-2014 PUBLIC 19-08-2014);

"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. ÔNUS DA PROVA . IMPUGNAÇÃO DOS CÁLCULOS DA CONTADORIA JUDICIAL. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL . RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO MERECE TRÂNSITO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.12.2013. O entendimento adotado pela Corte de origem, nos moldes do que assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal. Entender de modo diverso demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido". (ARE 830441 AgR, Relator (a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 02/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-248 DIVULG 16-12-2014 PUBLIC 17-12-2014);

"EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Certidão da dívida ativa. Inclusão dos sócios/administradores. Circunstâncias do art. 135 do CTN. Ônus da prova. Questão infraconstitucional . Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Súmula 279/STF. 1.O Superior Tribunal de Justiça decidiu a controvérsia exclusivamente com base no art. 135, CTN. Assim, a afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 2. Para dissentir do que decidido na origem, necessário seria o revolvimento do conjunto fático probatório, providência vedada, a teor da Súmula nº 279 do STF. 3.Agravo regimental não provido". (ARE 877839 AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 10-11-2015 PUBLIC 11-11-2015);

"Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Civil. 3. Contrato bancário. Inscrição em serviço de proteção ao crédito. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279. 4. Distribuição do ônus da prova. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal . Precedentes. 5. Fundamentação suficiente. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento". (ARE 953883 AgR, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 18/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-258 DIVULG 02-12-2016 PUBLIC 05-12-2016);

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TEMA 13. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEI 8.620/93. CTN. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I – O STF considerou inconstitucional parte do art. 13 da Lei 8.620/93 (Tema 13 - RE 562.276). Essa matéria, portanto, será regulada pelo disposto no CTN. II – O acórdão recorrido se baseou no CTN, em ônus da prova e em ausência de comprovação. Alegação de ofensa indireta ou reflexa à Constituição, inviável de ser analisada em recurso extraordinário, por demandar a interpretação de legislação infraconstitucional . Pretensão que esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC)." (ARE 989497 AgR, Relator (a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 25/11/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-260 DIVULG 06-12-2016 PUBLIC 07-12-2016);

"Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Reparação de danos. Erro médico. Ilegitimidade passiva. Aplicação do Código de Defesa do Consumidor. Inversão do ônus da prova . Hipóteses de cabimento do agravo de instrumento na origem. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional , tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita". (ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, julgado em 11/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 03-12-2019 PUBLIC 04-12-2019).

Em consequência, ficará a cargo de definição por esta Corte, o que autoriza a revisão de sua jurisprudência, até porque muitos votos proferidos desde então consignam ressalvas de entendimentos dos Ministros que a integram, por considerarem que o dever de fiscalização também é consequência direta da aplicação da citada Lei , que a prevê de modo expresso nos artigos 58, III, e 67, caput .

Em consequência desses fundamentos, cabe à Justiça do Trabalho a resolução das matérias referentes à ocorrência de culpa do Poder Público na fiscalização do contrato administrativo e ao ônus de prova desse fator.

E, em face dessa atribuição à Justiça Trabalhista, a SBDI-1 dispôs que: o fato alegado como obstáculo à pretensão do obreiro – a existência de efetiva fiscalização – é impeditivo ao direito, o que atrai a incidência da regra prevista nos artigos 373, II, do CPC/2015, e 818, II, da CLT; ainda que se tratasse de fato constitutivo, a distribuição dinâmica do ônus da prova vincula a Administração Pública, que é "quem possui mais e melhores condições de fazê-lo, tal como expressamente previsto no artigo 818, § 1º, da CLT ( ‘excessiva dificuldade de cumprir o encargo’ ), o que certamente não é do trabalhador, que sequer consegue ter acesso à documentação relativa à regularização das obrigações regulares decorrentes do contrato".

Este Relator sempre entendeu, enfatize-se, que compete ao Poder Público demonstrar que exerceu de forma efetiva e suficiente a fiscalização do contrato de terceirização, sobretudo no que tange ao cumprimento dos deveres trabalhistas, consistentes em obrigações de cunho alimentar da pessoa humana que reverte sua força de trabalho em favor do tomador de serviços. Caso não se desonere desse encargo, deve arcar com as parcelas da condenação em caráter subsidiário. Pontue-se que o dever de fiscalização está até mesmo expresso, por exemplo, no art. 67, caput, e § 1º, da Lei de Licitações.

É importante destacar que esse novo posicionamento da SBDI-1 do TST se coaduna com a natureza das parcelas devidas em face do contrato de trabalho, bem como com a inviabilidade de exigir-se do trabalhador a produção de prova que diz respeito ao cumprimento de obrigações contratuais estabelecidas administrativamente entre o ente público e a empresa prestadora de serviços.

Assim, embora não haja responsabilidade automática da Administração Pública, em casos de contratação de empresas que inadimpliram verbas trabalhistas (nem, igualmente, culpa presumida em tais situações, segundo o STF), o encargo probatório para demonstrar que houve fiscalização do cumprimento dessas obrigações é da Administração Pública, pelo princípio da aptidão para a prova , segundo o qual o ônus probatório recai sobre a parte que se apresentar mais apta à sua produção, que tenha proximidade real e fácil acesso aos meios de provas (princípio aplicável ao processo do trabalho desde a Lei n. 8.078/1990, em seu art. , VIII, por força do art. 769 da CLT; princípio, aliás, hoje expressamente incluído no novo § 1º do art. 818 da CLT).

Se não bastasse, a presença de fiscalização razoável e consistente é fato impeditivo do direito do autor, restando sob ônus probatório da defesa a comprovação de seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015; art. 333, II, CPC/1973).

Considerado o atual entendimento da SBDI do TST sobre a matéria, este Relator retoma seu posicionamento originário , no âmbito desta 3ª Turma, de que o ônus de prova quanto à efetiva fiscalização do contrato pertence à Administração Pública. Dessa forma, não se desincumbindo desse encargo, deve o ente público ser responsabilizado subsidiariamente pela satisfação das parcelas trabalhistas não adimplidas pelo empregador.

É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou esta 3ª Turma, como ilustram os seguintes acórdãos, de minha lavra, divulgado no DEJT de 06.02.2020: AIRR-11329-06.2015.5.01.0042, AIRR-16236-51.2016.5.16.0016 e AIRR-20281-13.2015.5.04.0002.

No caso concreto , a Corte de origem foi clara ao consignar que "houve o descumprimento de diversas obrigações contratuais ao longo do contrato: não pagamento de salários, reembolsos de passagem e hospedagem; horas extras não quitadas e, ainda, inadimplemento das verbas rescisórias. Observa-se, ainda, a existência de cláusula prevendo a fiscalização pela contratante tão somente quanto à execução do contrato (cláusula segunda, Id. a7e6b15 - Pág. 2) e, no que concerne aos direitos trabalhistas, apenas no tocante à emissão de CAT. Ademais, apesar de prever a exibição de documentação relativa ao adimplemento dos direitos trabalhistas (cláusula 2.3.6), nenhum documento veio aos autos, concluindo-se que não foi exercida de fato qualquer fiscalização nesse sentido. Portanto, se a tomadora de serviços não foi diligente e vigilante, não há como eximir-se da responsabilidade subsidiária que lhe foi imputada"premissa fática inconteste à luz da Súmula 126/TST .

Consequentemente, em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria, mantém-se o acórdão regional, razão pela qual não há como se proceder ao juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015, devendo ser mantida a decisão proferida anteriormente por esta 3ª Turma.

Pelo exposto, MANTENHO a decisão já proferida por esta 3ª Turma e DETERMINO a devolução dos autos à Vice-Presidência deste Tribunal Superior do Trabalho, a fim de que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, como entender de direito.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade: I - manter a decisão que negou provimento ao agravo de instrumento; II - não promovido o juízo de retratação de que trata o art. 543-B, § 3º, do CPC, devolver os autos à Vice-Presidência deste Tribunal Superior do Trabalho, a fim de que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, como entender de direito.

Brasília, 25 de novembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator

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