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8 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST : ARR 101376-54.2017.5.01.0204

Tribunal Superior do Trabalho
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
26/11/2020
Relator
Maria Helena Mallmann
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Decisão

Agravante, Agravado e Recorrente: ESTADO DO RIO DE JANEIRO Procurador :Dr. Waldir Zagaglia Agravante, Agravado e Recorrido : PRÓ-SAÚDE ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR Advogado :Dr. Felipe Moraes Fiorini Advogada :Dra. Alexsandra Azevedo do Fojo Agravado e Recorrido : BRUNO WANDERMUREM RIBEIRO Advogado :Dr. Maycon Ramos da Silva GMMHM/als/ D E C I S à O Trata-se de recurso de revista interposto contra acórdão do Tribunal Regional do Trabalho que negou provimento ao recurso ordinário do ente público. Irresignados, o ente púbico e a 1ª reclamada interpuseram recursos de revista. Argumentam, em síntese, que a decisão regional viola dispositivos de lei e da Constituição Federal, contraria a jurisprudência do TST e diverge dos arestos que colaciona. A Presidência do TRT admitiu o recurso de revista interposto pelo ente público apenas em relação ao tema “responsabilidade subsidiária” e não conheceu do recurso de revista da 1ª reclamada, o que deu enseja a interposição dos agravos de instrumento às fls. 575-584 e 586-602. O Ministério Público do Trabalho opina pelo prosseguimento do feito, ressalvando eventual pedido de intervenção por ocasião do julgamento da causa. À análise. Em razão da existência de prejudicialidade entre as matérias alegadas pelo ente público, examina-se inicialmente o recurso de revista deste. I – RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO O recurso de revista é tempestivo e está subscrito por advogado habilitado/Procurador Federal. Regular o preparo. Eis os termos do acórdão recorrido, em relação ao tema “responsabilidade subsidiária”: “(...) DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Em suas razões recursais, a recorrente busca a reforma da sentença, sob o seguinte fundamento: "Para evitar possíveis fraudes em detrimento do erário público, o ora recorrente nega que a parte autora tenha lhe prestado serviços, cabendo à reclamante o ônus de demonstrar a veracidade dos fatos alegados na inicial, nos termos do art. 818 da CLT c/c art. 373, I do CPC. (...) Desde logo é preciso destacar que o Recurso Extraordinário nº 760931, julgado em 30/03/2017, com repercussão geral, reconhece a ausência da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na qualidade de tomador de serviços terceirizados, o que já afasta a possibilidade de qualquer condenação. (...) Evidenciada, portanto, a ausência de culpa do Estado quanto às verbas trabalhistas inadimplidas pelo empregador. Ressalte-se que, tendo em vista a decisão da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, ajuizada pelo governador do Distrito Federal com relação à norma contida no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, que veda a transferência ao ente público contratante dos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa contratada, nas hipóteses de terceirização, o Tribunal Superior do Trabalho resolveu inserir na redação da Súmula 331 um item V,(...) Observe-se ainda que o novo entendimento jurisprudencial do TST derivou diretamente da decisão do STF, proferida em sede de controle abstrato de constitucionalidade, razão pela não se trata de entendimento meramente indicativo, mas de cumprimento obrigatório por todos os órgãos do Poder Judiciário. Cumpre ser dito que a responsabilidade deste reclamado deve se limitar somente ao período que abarcou a sua prestação de serviço. Assim, pelo exposto, por contrariedade ao inciso V da Súmula 331 do TST, pede-se a reforma do julgado, afastando-se a responsabilidade subsidiária do ente público (...)" Vejamos o que dispôs o Juízo Singular: "O reclamante postula a responsabilização da segunda reclamada, de forma subsidiária, pelos créditos reconhecidos na presente demanda, aduzindo ter sido contratado pela primeira reclamada para prestar seus serviços no Hospital Estadual Adão Pereira Nunes. Os recibos de pagamento demonstram que o reclamante trabalhava em CTI pediátrico. Considerando o conteúdo da contestação da primeira ré, o objeto e o período do contrato de gestão firmado entre ela e a segunda reclamada (ID 4d82abb), tenho que em nenhum momento houve dúvidas de que o autor foi contratado para prestar serviços como técnico de enfermagem no Hospital Estadual Adão Pereira Nunes. Logo, tem-se que o segundo réu foi beneficiário direto dos serviços prestados pela autora, bem como que as lesões ao contrato de trabalho foram cometidas em razão da execução do contrato de gestão firmado entre as rés, principalmente por causa da retenção de repasses à primeira reclamada. Nos termos dos arts. 1º e 5º da Lei nº 9.637/98, o contrato de gestão é o instrumento firmado pelo Poder Público e por entidade do terceiro setor, com vistas à formação de parceria para o fomento e a execução de atividades direcionadas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Nos contratos de gestão, devem ser observados os princípios da moralidade, da legalidade, da impessoalidade, da publicidade e da economicidade, que, como se sabe, incidem sobre todas as atividades da Administração. O artigo 7º da já mencionada Lei 9.637/98 não deixa qualquer margem de dúvidas quanto à sujeição do contrato de gestão aos Princípios Constitucionais que vinculam a Administração Pública, sobretudo os da Legalidade e da Moralidade Administrativa. Aliás, diante da relevância dos serviços prestados, o dever de fiscalizar as entidades contratadas já existente em qualquer outro tipo de contratação, é reforçado nos artigos 8ª a 10ª do instrumento normativo. Por todo o exposto, é possível concluir que a modalidade de contratação aqui discutida é bem próxima da figura da terceirização, diferindo desta quanto ao tipo de contrato e o objeto, já que a forma aqui estudada permite a contratação com entes privados para a realização de serviços de utilidade pública, como a promoção da saúde, caso dos autos, o que não seria lícito através da terceirização. Como é cediço, a responsabilização subsidiária preconizada pela Súmula 331, IV, do C.TST, não depende da constatação da ilicitude da terceirização, mas sim, da comprovação de conduta culposa por parte do tomador de serviços em seu dever de fiscalizá-la. Posto isso, se a Administração Pública é responsável subsidiária pelo adimplemento das verbas trabalhistas oriundas da terceirização de sua atividade-meio, por óbvio, também o será em relação aos contratos de gestão. Aliás, a fiscalização, nestes casos, é matéria de ordem pública, dada a relevância dos serviços contratados que interessam a toda a coletividade. Não há razão para excluir deste disposto a fiscalização das obrigações trabalhistas das entidades contratadas, já que é por intermédio dos trabalhadores que os serviços são implementados. Portanto, para efeito do Direito do Trabalho, a situação é exatamente a mesma da terceirização típica, com a peculiaridade de a prestação de serviços do obreiro, no caso, ter resultado no cumprimento de dever do ente federativo para com a sociedade. O STF reconheceu na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 a possibilidade da Administração Pública vir a ser responsabilizada em caso de eventual omissão na fiscalização do contrato de prestação de serviços, não obstante ter afastado a possibilidade de responsabilização objetiva do ente público restando necessária à configuração de responsabilidade a análise de caso a caso, subsistindo a responsabilidade do tomador de serviços em responder subsidiariamente pelos débitos trabalhistas diante do elemento subjetivo, representado na culpa do agente. Cabe ressaltar que, ao contrário do que pretende fazer crer a segunda reclamada, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, proferido em 30.03.2017, com repercussão geral reconhecida em 26.04.2017, não reconheceu a ausência da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, na qualidade de tomador de serviços terceirizados, mas sim firmou entendimento que"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Saliente-se, por oportuno, que é da Administração Pública o ônus de comprovar o fato impeditivo à sua responsabilização, diante do Princípio da Aptidão para a Prova, conforme decisão contida na ata de audiência de ID. 8af81c9. Assim, tem esta o dever processual de demonstrar que cumpriu todas as exigências legais de fiscalização da entidade contratada. Na audiência de ID. 4503694 foi determinado à segunda reclamada que esclarecesse os motivos do rompimento contratual, juntando a comprovação dos repasses para à primeira reclamada, bem como para que demonstrasse a efetiva fiscalização do cumprimento do contrato pela primeira ré em relação a seus empregados, entretanto, manteve-se inerte, o que atrai a confissão quanto a estes fatos. Mais do que obrigação legal ou constitucional, o Ente Público tem obrigação moral e social de exercer tal fiscalização, tendo em vista que se exime da contratação direta por meio de contrato de terceirização de serviços, sendo, o real beneficiário do labor prestado pelos empregados da empresa" terceirizada ". Desta forma, locupleta-se do labor alheio, usufrui diretamente daquela mão-de-obra e o faz por ser mais vantajoso do que a contratação direta, a qual necessitaria de realização de concurso público. No caso dos autos, verifica-se que houve conduta culposa do tomador, beneficiário dos serviços, sem a observância das obrigações contidas na Lei n. 8.666/93, em especial a obrigação de fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais por parte da prestadora de serviços em relação a seus empregados. Portanto, restando comprovada a culpa do ente público, na medida em que assumiu o risco pelo fato não ter fiscalizado o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da real empregadora, impõe-se reconhecer a responsabilidade subsidiária do tomador, porquanto beneficiário da prestação de serviços do trabalhador. De ver-se que a responsabilidade se configura no aspecto subjetivo, sendo, portanto, aplicável a norma legal civil constante dos arts. 186 e 927 CC/02, norma esta que modernamente respalda a interpretação jurisprudencial constante da Súmula 331, IV, do C. TST. Observe-se que a responsabilidade do tomador, regra geral não sofre limitação quanto à natureza da verba, uma vez que a sua culpa decorre da ausência de fiscalização, sendo responsável de forma subsidiária, inclusive no tocante a penalidades (multas) e indenização por dano moral eventualmente deferida. Destaque-se que a responsabilidade não alcança as obrigações de fazer personalíssimas, como por exemplo, anotações na CTPS ou reintegração. Diante do exposto, declara-se responsabilidade subsidiária do 2º reclamado, sendo responsável pela quitação dos créditos trabalhistas deferidos nesta sentença, em caso de inadimplemento pela 1ª ré, excetuadas, como supra mencionado, as obrigações de caráter personalíssimo." Nos termos da inicial, a reclamante alegou que: "Apesar de o Autor ter sido contratada pela Primeira Empresa Ré prestou serviços para a Segunda Empresa Ré, sob forma de terceirização. Assim, a Segunda Empresa Ré, na qualidade de tomadora dos serviços, responde subsidiariamente pelos créditos trabalhistas devidos a Autora, conforme entendimento consagrado na Súmula 331, IV do C. TST. Os serviços eram prestados no Hospital Estadual Adão Pereira Nunes, no município de Duque de Caxias." Inicialmente, em relação a negativa de prestação de serviços, verifica- se que os comprovantes de pagamento e contrato de trabalho do reclamante comprovam que este prestava serviços no CTI Pediátrico no Hospital do recorrente, assim, incontroversa a prestação de serviços. Em defesa, o recorrente discorreu acerca da inaplicabilidade da Súmula nº 331, do TST, haja vista a natureza jurídica do contrato de gestão realizado com a 1ª reclamada, bem como quanto a ausência de culpa ante o fato de não poder escolher a primeira reclamada e "a Lei de Licitações não impõe ao Estado o dever de fiscalizar o adimplemento das normas trabalhistas por parte da empresa contratada", ou seja, nada falou sobre a impossibilidade de fiscalizar as verbas deferidas na sentença por serem resilitórias, o que se revela como clara inovação recursal. Assim, resta incontroversa a relação de intermediação de mão de obra, por todo o período do contrato de trabalho em que o reclamante era empregado da 1ªré e prestava serviços para o 2º réu. O contrato de Gestão nº 03/2013, realizado ente a 1ª e 2ª reclamadas, teve como objeto a "operacionalização da gestão de ações e a execução de serviços de saúde a serem prestados pela CONTRATADA no HOSPITAL ESTADUAL ADÃO PEREIRA NUNES". (destaquei) Ora, a natureza jurídica do instrumento existente entre as rés em nada desnatura a evidente intermediação de mão de obra realizada, bem como o benefício da energia de trabalho da reclamante, por parte do recorrente, ou seja, a independentemente do título dado ao contrato existente entre as rés, há notória terceirização. (destaquei) O direito do trabalho é norteado por princípios próprios, dentre os quais, o da primazia da realidade, ou seja, resta clara o aproveitamento da mão de obra pelo recorrente. É de bom alvitre ressaltar que a Súmula 331 do TST, em sua antiga redação, foi discutida no julgamento da ADC16 no STF, que declarou constitucional o artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93. Nesse julgamento, o STF declarou constitucional o parágrafo 1º do artigo 71 da Lei de Licitações, bem como entendeu que o Judiciário trabalhista possuía o dever de apreciar a responsabilidade da administração, ou seja, a conduta do Ente Público que contrata pela terceirização, com base nos fatos de cada causa. Assim, como corolário lógico, o Colendo TST alterou a redação da Súmula 331, V, para a seguinte: (...) Diante disso, não há exclusão da possibilidade de responsabilizar a Administração Pública, pelo contrário , o Judiciário trabalhista poderá ver, caso a caso, a real conduta realizada pelo Ente Público. Nesse sentido temos o pronunciamento do Excelentíssimo Ministro Ives Gandra da Silva Martins Filho que ao comentar o julgamento do STF, dispôs: (...) A Jurisprudência do Colendo TST, norteando-se pelo mencionado julgamento do STF, passou a decidir: (...) Registre-se, ainda, que a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE nº 760.931, não excluiu a possibilidade de responsabilização, conforme a tese fixada, nos seguintes termos: (...) Inclusive, este Egrégio Tribunal Regional possui entendimento consolidado, acerca do tema, na sua Súmula nº 43, no seguinte sentido: (...) É incontroverso que o 2ª réu era tomador dos serviços da reclamante, bem como não resta dúvida de que esta não recebeu diversos direitos trabalhistas, já reconhecidos na sentença, quais sejam: - aviso prévio proporcional de 30 dias; - 13º salário proporcional 2017 - 2/12 avos (Lei 4090/62); - férias proporcionais 2/12 avos, com 1/3 (artigo. 133, IV e 146, parágrafo único, CLT); - FGTS sobre as verbas da rescisão + 40% (OJ nº 42, II, da SDI-1, do C. TST); Assim, em razão da relação contratual com a 1ª Ré e da utilização da energia de trabalho, por parte da 2º ré, cabia-lhe tanto eleger uma empresa idônea, com capacidade financeira para contratar, como também a fiscalização no cumprimento do contrato civil, no sentido de verificar os pagamentos dos direitos trabalhistas aos obreiros. Cumpre-nos ressaltar que o fundamento da responsabilidade subsidiária é justamente o dever de fiscalizar do tomador de serviço em relação a prestadora dos serviços, seja no momento em que a escolhe para contratar, verificando a idoneidade da mesma, seja na execução do contrato, sob pena de incorrer nas culpas in eligendo e in vigilando. Assim, deveria o recorrente comprovar que fiscalizou o cumprimento do contrato, como tomador de serviços e utilizador da energia de trabalho da obreira, que demonstraria a inexistência de culpa in vigilando . Nesse sentido é a súmula nº 41 dessa Egrégia corte Regional: (destaquei) (...) Registre-se que o recorrente não apresentou nenhuma documentação, sequer o contrato com a primeira reclamada, uma vez que o que consta dos autos foi apresentado por esta. Observa-se, inclusive, que o recorrente requereu à primeira reclamada (ID:71efc2f - Pág. 1), que a prestação de serviços ocorresse até 22/11/2016 e não 09/2016, conforme pretendia a primeira reclamada, o que prorrogou a rescisão contratual para o final de 11/2016, sob o fundamento da "essencialidade dos serviços prestados", o que demonstra o total interesse e poder de ingerência do recorrente na gestão realizada pela primeira ré. (destaquei) Assim, verifica-se que tais documentos não comprovam a efetiva fiscalização no período da prestação de serviços da reclamante. (destaquei) Diante do exposto, resta demonstrada a ausência de fiscalização do 2º réu, conforme alegado na inicial, pelo que não há que se falar em impossibilidade de responsabilização do recorrente, ou sua isenção. Nego provimento (...)” O ente público pretende a exclusão da responsabilidade subsidiária que lhe foi atribuída. Defende a não incidência das diretrizes consubstanciadas na Súmula 331 do TST, por causa da existência de contrato de gestão firmado entre os reclamados. Subsidiariamente, alega que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária, em razão do disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Argumenta que não ficou demonstrada a culpa in vigilando . Aduz, ainda, ser da parte reclamante o ônus da prova relacionada à culpa in vigilando . Aponta violação dos arts. , , II e 37, § 6º, da Constituição Federal; 71, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993; 373, I, do CPC; 818 da CLT; 1º da Lei 9.637/1998; 25 e 41 da Lei Estadual 6.043/2011, bem como contrariedade à Súmula do TST. Transcreve arestos. Analiso. Inicialmente, há de se afastar a alegação de violação dos arts. 2º e 5º, II, da Constituição Federal, uma vez que a análise das matérias suscitadas no agravo não se exaure na Constituição Federal, demandando que se interprete o conteúdo da legislação infraconstitucional própria, motivo pelo qual ainda que se considere a possibilidade de ter havido violação do texto constitucional, esta seria meramente indireta e reflexa, o que não justifica o manejo do presente recurso, nos termos da Súmula 636 do STF. Ademais, registre-se que na hipótese de haver sido formado convênio ou termo de parceria, a jurisprudência desta Corte Superior entende que a responsabilidade civil do ente público pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelo empregador conveniado ou parceiro é verificada à luz das diretrizes consubstanciadas na da Súmula 331 do TST (Cf. E-RR - 66500-47.2008.5.16.0018, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 20/06/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 01/07/2013). Em relação ao tema “responsabilidade subsidiária”, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada. Em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente púbico, não é o inadimplemento o seu pressuposto único . Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão “automaticamente”, contida na tese, teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público “dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade ” (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE760931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação, que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa . Sendo assim, diferentemente da posição que esta 2ª Turma vinha adotando (com ressalva de entendimento pessoal de seus integrantes) - por entender que o Supremo Tribunal Federal havia também firmado entendimento no sentido de que seria do trabalhador o ônus da prova da omissão na fiscalização pelo ente da Administração Pública –, o Supremo Tribunal não firmou tese processual acerca da distribuição do o nus probandi . Neste sentido, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC/2015 e 818 da CLT. Dito isso, é a Administração Pública que tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Sendo assim, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). Pois bem. No caso, especificamente no que diz respeito à caracterização da culpa do ente público, o Tribunal Regional consignou o seguinte: “(...) Assim, deveria o recorrente comprovar que fiscalizou o cumprimento do contrato, como tomador de serviços e utilizador da energia de trabalho da obreira, que demonstraria a inexistência de culpa in vigilando . Nesse sentido é a súmula nº 41 dessa Egrégia corte Regional: (destaquei) (...) Registre-se que o recorrente não apresentou nenhuma documentação, sequer o contrato com a primeira reclamada, uma vez que o que consta dos autos foi apresentado por esta. Observa-se, inclusive, que o recorrente requereu à primeira reclamada (ID:71efc2f - Pág. 1), que a prestação de serviços ocorresse até 22/11/2016 e não 09/2016, conforme pretendia a primeira reclamada, o que prorrogou a rescisão contratual para o final de 11/2016, sob o fundamento da "essencialidade dos serviços prestados", o que demonstra o total interesse e poder de ingerência do recorrente na gestão realizada pela primeira ré. (destaquei) Assim, verifica-se que tais documentos não comprovam a efetiva fiscalização no período da prestação de serviços da reclamante. (destaquei) (...)” Conforme se observa, o Tribunal Regional considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária da Administração Pública. Nesse aspecto não merece reparos a decisão regional. Cito precedentes deste Tribunal Superior do Trabalho, inclusive da SBDI-1/TST, nos quais é atribuído ao ente público o ônus da prova da fiscalização : "RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T . , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ª T . , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T . , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T . , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020). "AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA SEM O RECONHECIMENTO DA TRANSCENDÊNCIA EM RAZÃO DE NÃO TER HAVIDO TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ÓRGÃO PÚBLICO POR CULPA IN VIGILANDO . TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ÔNUS DA PROVA. I - O não reconhecimento do pressuposto recursal da transcendência da matéria veiculada no recurso de revista radica na premissa de que, no caso concreto, a Corte Regional firmou a sua convicção nas provas produzidas ao reputar evidenciada a conduta omissiva do órgão público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas contraídas pela empresa prestadora dos serviços, caracterizando a culpa in vigilando da administração pública, nos moldes da Súmula nº 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão proferida pelo STF na ADC 16/DF. Portanto, não houve desrespeito ao julgamento do STF no RE 760.931 (Tema 246 do ementário de repercussão geral). II - Consoante decisão do STF,"quando do julgamento do RE 760.931, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11.09.2017, não se fixou regra sobre a distribuição do ônus probatório nas ações que debatem a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em decorrência da culpa in vigilando nos contratos de terceirização. Não destoa desse entendimento acórdão que, ante as peculiaridades do caso concreto, impõe à Administração a prova de diligência. Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 35907 AgR, Relator: Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma - DJe-19-12-2019)". III - Em vista do posicionamento do STF sobre o tema, a SbDI-1 do TST, órgão que uniformiza a jurisprudência interna corporis , firmou entendimento no sentido de que é do poder público o ônus da demonstrar que fiscalizou adequadamente os contratos de prestação de serviços por ele firmados, por constituir dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e outras obrigações impostas à administração pública por diversas normas legais (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, sessão de 12.12.2019). Agravo a que se nega provimento" (Ag-RR-100330-27.2017.5.01.0205, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 17/08/2020). "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. Em recente decisão, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a ela prestam serviços de maneira terceirizada. Em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que"o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Aqui deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente púbico, não é o inadimplemento o seu pressuposto único . Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão"automaticamente"contida na tese teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público," dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade "(voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE760931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação , que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa . Sendo assim, diferentemente da posição que esta 2ª Turma vinha adotando (com ressalva de entendimento pessoal de seus integrantes) - por entender que o Supremo Tribunal Federal havia também firmado entendimento no sentido de que seria do trabalhador o ônus da prova da omissão na fiscalização pelo ente da Administração Pública - , o Supremo Tribunal não firmou tese processual acerca da distribuição do o nus probandi . Nesse sentido, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC/2015 e 818 da CLT. Dito isso, é a Administração Pública quem tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Assim, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso, o Tribunal Regional considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária. Decisão em harmonia com o entendimento consolidado na Súmula 331, V, do TST. Precedentes. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento" (AIRR-2013-42.2016.5.07.0017, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 18/09/2020). "RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO . ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou - como foi questionado nos embargos de declaração - a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços , suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto , em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria e mantida a decisão que não conheceu do recurso de revista, sem proceder ao juízo de retratação, nos termos do art. 543-B, § 3º, do CPC, devolvam-se os autos à Vice-Presidência desta Corte Superior" (RR-21306-14.2014.5.04.0029, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 18/09/2020). "I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA 13.467/2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de" questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista ", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate . 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que" O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Ente da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido. II. RECURSO DE REVISTA ADESIVO DA RECLAMANTE. ARTIGO 997, III, DO CPC/2015. Prejudicada a análise do recurso de revista adesivo ante o não processamento do recurso principal. Recurso de revista prejudicado" (AIRR-1000288-79.2017.5.02.0445, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 18/09/2020). "AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento" não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa "(fl. 38), sendo certo que" o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei "(fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte:" os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada"(destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese:"o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que" o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que"no caso sob análise, o ente público agiu com culpa, uma vez que não efetuou os repasses financeiros à primeira ré, e tinha ciência do inadimplemento das verbas trabalhistas, aliás fato público e notório, de forma que não há falar em demonstração de culpa pelo empregado. Repiso que a recorrente não tomou qualquer providência efetiva para resguardar os créditos devidos aos trabalhadores da empresa contratada que lhe prestaram serviços . Portanto , ante a conduta culposa do ente público, resta configurada a sua responsabilidade subsidiária , nos termos da Súmula 331, V, do TST, e do entendimento adotado pelo STF na ADC 16". 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento" (AIRR-101269-05.2017.5.01.0432, 6ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 18/09/2020). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ. LEI Nº 13.015/2014. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331 DO TST. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL PACIFICADA NO ÂMBITO DESTA CORTE SUPERIOR. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou no Tema 246, de repercussão geral, que:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em sede de embargos de declaração , ao rejeitar a solução proposta pelo Relator, deixou claro que não fixou tese quanto à definição do ônus da prova referente à efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho, por se tratar de matéria infraconstitucional, na linha de sua pacífica jurisprudência, de que são exemplos os seguintes precedentes: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Nesse contexto, a SDI-1 desta Corte Superior, em sessão com sua composição completa, realizada no dia 12/12/2019, ao julgar o E-RR-925-07.2016.5.05.0281, assentou que caberia a esta Justiça Especializada resolver a aludida questão jurídica e definiu ser do tomador o encargo de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, por ser obrigação que decorre de forma ordinária da aplicação sistemática de vários dispositivos da Lei nº 8.666/93, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público. No caso, o Tribunal Regional consignou que o ente público não se desincumbiu do ônus de provar haver sido diligente no cumprimento do dever de fiscalização , relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Assim, sua condenação subsidiária não contraria o fixado pelo Supremo Tribunal Federal e se alinha à jurisprudência pacificada no âmbito desta Corte Superior. Agravo de instrumento conhecido e não provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE AUTORA. JORNADA 12X36 HORAS. VALIDADE. NORMA COLETIVA. SÚMULA Nº 444 DO TST . AUSÊNCIA DE REGISTRO FÁTICO E TESE ACERCA DA DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME POR SUPOSTA PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTAS. SÚMULAS NºS 126 E 297 DO TST. Conforme entendimento consubstanciado na Súmula nº 444 desta Corte:" é válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas ". No caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, registrou a existência de acordo coletivo válido autorizando o regime de compensação da jornada de trabalho de 12x36h. Conclusão em sentido contrário demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que não é admissível nesta instância extraordinária, consoante o teor da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-11354-26.2014.5.01.0051, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 18/09/2020). "AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. 1. Cinge-se a presente controvérsia ao ônus da prova da fiscalização e da conduta culposa do ente público, por se tratar de elemento necessário à configuração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, segundo a diretriz perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 e a tese fixada no RE nº 760.931, em sede de repercussão geral (Tema nº 246). 2 . A SDI-1 desta Corte, órgão de uniformização jurisprudencial interna corporis , firmou a compreensão de que a discussão atinente ao onus probandi não foi apreciada no referido precedente de repercussão geral, notadamente em razão do seu caráter infraconstitucional, incumbindo a este Tribunal Superior do Trabalho o enfrentamento da questão. E, assim, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui um dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a regular observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. 3. Nesse contexto, a conclusão adotada pelo Tribunal de origem revela-se irrepreensível, pois a condenação subsidiária atribuída ao ente público não foi automática, mas decorreu da configuração da sua conduta culposa, porquanto não produziu nenhuma prova de que tenha fiscalizado a empresa contratada, ônus que lhe incumbia. Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-100442-15.2017.5.01.0037, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 18/09/2020). À vista do exposto, com fundamento nos arts. 896, § 5º (atual § 14), da CLT e 118, X, do RITST, denego seguimento ao recurso de revista. II – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Insurge-se a parte agravante contra decisão do TRT que denegou seguimento ao seu recurso de revista. Sustenta, em síntese, que o seu apelo trancado reúne condições de admissibilidade. Examino. Com efeito, as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores são restritas e não traduzem terceiro grau de jurisdição. Busca-se, efetivamente, assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização da jurisprudência no país. Tratando-se de recurso de revista, a admissibilidade do apelo só tem pertinência nas estritas hipóteses jurídicas do art. 896, a, b e c, da CLT, respeitados os limites rigorosos dos §§ 2º, 7º e 9º do mesmo artigo. Pertinência das Súmulas 266, 333 e 442 do TST. O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, no tocante ao tema “ abrangência da condenação ”, consignou: “(...) LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE (...) No tocante a extensão dessa responsabilidade, cumpre-nos destacar que a responsabilidade subsidiária abrange a totalidade das parcelas pecuniárias devidas pelo empregador (devedor principal), não havendo qualquer relevância acerca da natureza jurídica de cada parcela componente da condenação para efeito de fixação da responsabilidade do devedor subsidiário. Destaque-se, inclusive, entendimento já sumulado pelo TRT da 1ª Região, quanto as multas questionadas pela recorrente, que ora se aplica, conforme vejamos: (...) Assim, nego provimento. (...)” A parte agravante requer que sejam excluídas da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta as obrigações referentes às verbas rescisórias, depósitos fundiários e multas dos arts. 467 e 477, § 8º, da CLT. Aponta violação dos arts. , LIV, da Constituição Federal; 186 e 927 do Código Civil e 467 e 477, § 8º, da CLT. Analiso. Conforme bem entendeu o Tribunal Regional, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços alcança todas as parcelas decorrentes da relação de emprego havida entre parte reclamante e a empregadora, nos termos da Súmula 331, VI, do TST. Assim, incólumes os dispositivos legais e constitucionais invocados. Por fim, restam preclusas as matérias não renovadas no agravo de instrumento. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA PRÓ-SAÚDE ASSOCIAÇÃO BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL E HOSPITALAR Insurge-se a parte agravante em face da decisão do TRT que denegou seguimento ao seu recurso de revista. Sustenta, em síntese, que o seu apelo trancado reúne condições de admissibilidade. Examino. Com efeito, as vias recursais extraordinárias para os tribunais superiores são restritas e não traduzem terceiro grau de jurisdição. Busca-se, efetivamente, assegurar a imperatividade da ordem jurídica constitucional e federal, visando à uniformização da jurisprudência no País. Tratando-se de recurso de revista, a admissibilidade do apelo só tem pertinência nas estritas hipóteses jurídicas do art. 896, a, b e c, da CLT, respeitados os limites rigorosos dos §§ 2º, 7º e 9º do mesmo artigo. Pertinência das Súmulas 266, 333 e 442 do TST. O Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, no que concerne ao tema “força maior”, consignou: “(...) "RECURSO DA PRIMEIRA RECLAMADA Insurge-se a primeira ré contra a condenação ao pagamento das verbas rescisórias, bem como da multa prevista no art. 477 da CLT e a incidência da norma contida no art. 467 da CLT. Aduz não ter pago as verbas rescisórias devidas ao reclamante em virtude da falta de repasse de verbas devidas pelo Estado. Alega estar comprovado nos autos motivo de força maior que justificaria a suspensão do processo até que o ente público fosse compelido a arcar com o pagamento do valor devido à primeira ré. Sustenta não serem devidas as multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, pois não teria dado causa à falta de pagamento das verbas rescisórias, em decorrência de motivo de força maior, diante da ausência de repasses pelo Estado. SEM RAZÃO. O MM. Juízo de origem deferiu o pedido de pagamento das verbas rescisórias devidas ao autor, bem como as multas dos artigos 467 e 477 da CLT, sob o fundamento de ser fato incontroverso que a primeira ré não efetuou o pagamento das verbas resilitórias. Não merece reforma. Não há amparo legal para o pedido de suspensão do pagamento das verbas resilitórias, visto que não se pode transferir ao reclamante o ônus do negócio, que incumbe exclusivamente ao empregador. A primeira ré confessou o não pagamento das verbas rescisórias à autora dentro do prazo legal. Da mesma forma, não procedeu ao pagamento das referidas verbas na primeira audiência. Portanto, são devidas as verbas rescisórias, bem como as multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, nos termos determinados na sentença. NEGO PROVIMENTO. (...)” A parte agravante pretende que seja reconhecido que o inadimplemento das obrigações trabalhista se deu por motivo de força maior e, consequentemente, pede a suspensão do processo e que sejam excluídas da condenação as multas previstas nos arts. 467 e4 77, § 8º, da CLT. Aponta violação dos arts. 130 e 313, VI, do CPC; 393 do Código Civil; 501 e 504 da CLT; 12, § 1º, da Lei 9.637/1998 e 46, § 1º da Lei 13.019/2014. Analiso. O quadro-fático delineado no acórdão recorrido não aponta para ocorrência de motivo de força maior justificador do inadimplemento das obrigações trabalhista. Nesse contexto, torna-se inviável o processamento do recurso de revista e, consequentemente, o provimento do agravo de instrumento, porquanto para chegar à conclusão no sentido de que o inadimplemento das obrigações trabalhista se deu por motivo de força maior, como pretende a agravante, seria necessário o revolvimento de fatos e provas, providência vendada em sede de recurso de revista, ante o óbice da Súmula 126 do TST. Assim, incólumes os dispositivos legais e constitucionais invocados. Por fim, restam preclusas as matérias não renovadas no agravo de instrumento. Ante o exposto, com fundamento nos arts. 932, III e IV, c/c 1.011, I, do CPC/2015 e 118, X, do RITST, nego seguimento ao agravo de instrumento. Publique-se. Brasília, 24 de novembro de 2020. Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001) MARIA HELENA MALLMANN Ministra Relatora
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