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8 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
6ª Turma
Publicação
27/11/2020
Julgamento
25 de Novembro de 2020
Relator
Katia Magalhaes Arruda
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(6ª Turma)

GMKA/mfv

I- AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017

TRANSCENDÊNCIA

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Delimitação do acórdão recorrido (trecho transcrito no recurso de revista): o TRT registrou que a contestação apresentada pelo reclamado Município de Novo Hamburgo é "bem específica, negando transporte de mais de dois empregados na cabina do caminhão, com o cuidado, ainda, de salientar que decisões em processos distintos não servem da amparo ao pedido, pois formuladas sobre realidades fáticas diferentes. Estas e outras afirmativas da defesa constam nas páginas 21 e seguintes da contestação do Id. Sbc 1900."

Ressaltou ademais que a confissão ficta da primeira reclamada (A. R. T. CONSTRUTORA E SERVIÇOS LTDA.) não atrai a presunção de veracidade do alegado pelo reclamante, pois os fatos foram negados pelo Município reclamado na sua defesa.

A Corte Regional concluiu que foram negados os fatos constitutivos do direito postulado pelo reclamante, recaindo, assim, sobre este o ônus da prova.

Nesse contexto, o TRT não constatou que o "transporte de cinco pessoas na cabina do caminhão, suadas e sem cinto de segurança, tampouco condições degradantes de trabalho ou violação à dignidade, saúde física e mental do reclamante" e, por essa razão, manteve a improcedência do pedido de indenização por dano moral.

Não há transcendência política, pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal.

Não há transcendência social quando não é possível discutir, em recurso de reclamante, a postulação de direito social constitucionalmente assegurado, na medida em que a matéria probatória não pode ser revisada no TST, e, sob o enfoque de direito não se constata o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência desta Corte Superior.

Não há transcendência jurídica, pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista.

Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois a matéria probatória não pode ser revisada no TST, não havendo matéria de direito a ser uniformizada.

Não há outros indicadores de relevância no caso concreto (art. 896-A, § 1º, parte final, da CLT).

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

II- AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO

TRANSCENDÊNCIA.

ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O recurso de revista atende ao disposto no artigo 896, § 1ª- A, da CLT. Inaplicável, ainda, a diretriz perfilhada na Súmula nº 126 deste Tribunal Superior. Incidência da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1 do TST.

Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema.

Conforme o Pleno do STF (ADC nº 16/DF e Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094) e o Pleno do TST (item V da Súmula nº 331), relativamente às obrigações trabalhistas, é vedada a transferência automática, para o ente público tomador de serviços, da responsabilidade da empresa prestadora de serviços; a responsabilidade subsidiária não decorre do mero inadimplemento da empregadora, mas da culpa do ente público no descumprimento das obrigações previstas na Lei nº 8.666/1993. No voto do Ministro Relator da ADC nº 16, Cezar Peluso, constou a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, "não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos".

O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, fixou a seguinte tese: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Nos debates do julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.

No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.

Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).

Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: "os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador". Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020).

Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34629 AgR, DJE 26/6/2020).

A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).

No caso concreto, o TRT consignou que o Município de Novo Hamburgo " firmou com a ART Construtora e Serviços Ltda. EPP contratos de prestação de serviços como por exemplo o de Id. 60685df, cujo objeto e coleta e transporte dos resíduos sólidos domiciliares, operação da estação de transbordo de central de triagem e compostagem de resíduos sólidos domiciliares e monitoramento do aterro sanitário encerrado, transporte e aterro sanitário devidamente licenciado. Houve ratificações e rerratificações ao contrato, como no Id. 4c3e89b e o período abrange o vínculo de emprego entre o reclamante e a primeira reclamada.

Concluiu ainda que" município não demonstrou ter sido eficiente na obrigação de fiscalizar a execução do contrato de trabalho mantido entre o autor e a primeira ré. Nesse particular, o ônus da prova, evidentemente, era do recorrente, e não do recorrido, porque quem contrata e tem o dever de fiscalizar a execução do contrato é que tem os meios hábeis a comprovar o cumprimento da obrigação. A mera juntada dos contratos acima referidos, de certidões negativas, comprovantes de situação cadastral, não são suficientes para demonstrar a efetiva fiscalização do ente público ."

Assim, o caso concreto não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a recente jurisprudência desta Sexta Turma.

Agravo de instrumento a que se nega provimento.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-AIRR-20065-45.2017.5.04.0305 , em que são Agravante e Agravado JONAS CAMPOS DA ROSA e MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO e Agravado A. R. T. CONSTRUTORA E SERVIÇOS LTDA..

O juízo primeiro de admissibilidade negou seguimento aos recursos de revista.

O ente público e o reclamante interpuseram agravos de instrumento, com base no art. 897, b , da CLT.

Contraminuta e contrarrazões foram apresentadas.

O Ministério Público do Trabalho opina pelo conhecimento e não provimento dos agravos de instrumento.

É o relatório .

V O T O

I- AGRAVO DE INSTRUMENTO DO RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017

1. CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

2. TRANSCENDÊNCIA

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Delimitação do acórdão recorrido (trecho transcrito no recurso de revista): o TRT registrou que a contestação apresentada pelo reclamado Município de Novo Hamburgo é" bem específica, negando transporte de mais de dois empregados na cabina do caminhão, com o cuidado, ainda, de salientar que decisões em processos distintos não servem da amparo ao pedido, pois formuladas sobre realidades fáticas diferentes. Estas e outras afirmativas da defesa constam nas páginas 21 e seguintes da contestação do Id. Sbc 1900."

Ressaltou ademais que a confissão ficta da primeira reclamada (A. R. T. CONSTRUTORA E SERVIÇOS LTDA.) não atrai a presunção de veracidade do alegado pelo reclamante, pois os fatos foram negados pelo Município reclamado na sua defesa.

A Corte Regional concluiu que foram negados os fatos constitutivos do direito postulado pelo reclamante, recaindo, assim, sobre este o ônus da prova.

Nesse contexto, o TRT não constatou que o"transporte de cinco pessoas na cabina do caminhão, suadas e sem cinto de segurança, tampouco condições degradantes de trabalho ou violação à dignidade, saúde física e mental do reclamante"e, por essa razão, manteve a improcedência do pedido de indenização por dano moral.

Não há transcendência política , pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal.

Não há transcendência social quando não é possível discutir, em recurso de reclamante, a postulação de direito social constitucionalmente assegurado, na medida em que a matéria probatória não pode ser revisada no TST, e, sob o enfoque de direito não se constata o desrespeito da instância recorrida à jurisprudência desta Corte Superior.

Não há transcendência jurídica , pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista.

Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois a matéria probatória não pode ser revisada no TST, não havendo matéria de direito a ser uniformizada.

Não há outros indicadores de relevância no caso concreto (art. 896-A, § 1º, parte final, da CLT).

Agravo de instrumento a que se nega provimento .

II- AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.467/2017. MUNICÍPIO DE NOVO HAMBURGO

1. CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

2. TRANSCENDÊNCIA

ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema

Havendo transcendência, segue-se na análise dos demais pressupostos de admissibilidade.

2. MÉRITO

2.1. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, sob os seguintes fundamentos:

" Na forma do artigo 896, parágrafo 1-A, da Consolidação das Leis do Trabalho, não se recebe recurso de revista que: - deixar de indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto de inconformidade; - deixar de indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional; - deixar de expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte.

Na análise do recurso, evidencia-se que a parte não observou o ônus que lhe foi atribuído, na medida em que transcrever o inteiro teor do acórdão, sem qualquer destaque, não atende ao fim colimado pela lei.

Mesmo quando realizados destaques, não há o cotejo analítico com as disposições legais alegadamente violadas de forma literal ou com jurisprudência e súmula que conteria interpretação diversa sobre hipótese idêntica. De todo modo, em decisao de 12/09/2017, no RE 760.931-DF, com repercussão geral (Tema 246), o STF firmou a tese de que o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71,8 , da Lei no 8.666/93.

A SDIIYTST, em julgamento ocorrido em 12/12/2019, no E-RR-925-07.2016.5.05.0281, decidiu não ter ocorrido, quando do julgamento pelo STF, a fixação de tese a respeito do ônus da prova quanto à demonstração de fiscalização.Com base nos princípios da aptidão para a prova e da distribuição do ônus probatório, definiu que cabe ao ente público tomador dos serviços o ônus de comprovar que houve a fiscalização do contrato de terceirização de serviços.

O acórdão recorrido foi expresso ao consignar que o recorrente não demonstrou a fiscalização eficaz do contrato de terceirização, atribuindo a ele o encargo. Entendimento em sentido diverso implicaria a reanálise do conjunto fático-probatório, procedimento vedado pela súmula nº 126 do Tribunal Superior do Trabalho, em sede de recurso de revista.

Além disso, o acórdão está de acordo com a iterativa e notória jurisprudência do TST, ficando inviabilizado o prosseguimento do recurso de revista com fundamento no art. 896, 8 7º, da CLT e na súmula nº 333 daquele Tribunal.

Quanto à responsabilidade subsidiária do ente público, a decisão recorrida amolda-se à súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho. Pacificada a matéria no âmbito deste Tribunal, incide na espécie o impeditivo expresso no $ 7º do art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação dada pela Lei nº 13.015/2014. Adota-se o entendimento da súmula nº 333 daquela Corte Superior. Resta afastada, portanto, a alegada violação dos dispositivos apontados e prejudicada a análise dos arestos paradigmas transcritos para o confronto de teses.

Com relação à abrangência da condenação, também seria inviável o seguimento do recurso, uma vez que a matéria já se encontra pacificada no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho por meio da súmula nº 331, que em seu VI dispõe: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (...) VI- A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Em relação à reserva de plenário, não se cogita de processamento do apelo por ofensa ao artigo nº 97 da Constituição Federal ou contrariedade à súmula vinculante nº 10 do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que a tese adotada foi sumulada pelo Pleno do C. TST.

Dessa forma, ficam afastadas as alegações da parte recorrente.

Nego seguimento."

A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria controvertida, a parte indicou, no recurso de revista, os seguintes trechos do acórdão do Regional (fls. 1.467/1.470; destaques no original):

"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

O Juízo de origem, em face do encerramento de numerosos contratos de trabalho sem o pagamento de rescisórias, e do descumprimento de diversas obrigações legais e contratuais pela primeira reclamada sem atuação do município recorrente para evitar tais descumprimentos, declara o segundo reclamado responsável subsidiário, adotando a Súmula 331, IV e V do TST.

O município demandado não se conforma, alegando que a sentença presume não ter sido verificada a idoneidade econômica e financeira da contratada nem fiscalizado o contrato, assim, presumiu a conduta culposa. Salienta a contratação após processo de licitação. Invoca o art. 71, 5 , da Lei 8.666/93. Afirma não ter havido prova cabal de culpa por conduta comissiva ou omissiva, a teor dos arts. 818 da CLT e 373 do CPC. Invoca a decisão do STF na ADC 16, aduz que a sentença viola os arts. , II, 37, 5 6ª, 97, 102 da Constituição, refere o tema 246 de repercussão geral.

Sem razão.

O reclamante foi contratado pela primeira reclamada, A. R. T. CONSTRUTORA E SERVIÇOS LTDA - EPP, em 23/02/2016, trabalhou até 10/11/2016, como coletor de lixo e trabalhou, sempre em proveito do Município de Novo Hamburgo.

A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços integrante da Administração Pública frente ao contrato de trabalho do qual foi beneficiário resulta do reconhecimento do valor social do trabalho prestado em seu benefício e do dever de fiscalizar o adimplemento, pela prestadora de serviços, junto a seus empregados, dos encargos decorrentes da relação laboral de que obteve proveito. Admitir a ausência de responsabilidade do tomador direto da força de trabalho seria tornar letra morta o princípio constitucional da Valorização Social do Trabalho, fundamento da República, deixando à deriva o trabalhador, privado de verbas de natureza alimentar, contraprestação do seu trabalho.

O art. 71 da Lei 8.666/93 - que dispõe que o contratado é o "responsável pelos encargos trabalhistas resultantes da execução do contrato" - não é hábil a eximir a entidade integrante da Administração Pública da responsabilização imposta quando ela não cumpre o dever de fiscalizar o adimplemento das obrigações trabalhistas, porquanto a responsabilidade, consoante já aludido, decorre de sua culpa in vigilando. TaI entendimento baseia-se na responsabilidade assumida pelo Município quando celebrou contrato de prestação de serviços com empresa interposta, na forma do art. 186 do Código Civil. Ainda, a comprovação da observância dos trâmites previstos na Lei de Licitações certamente afasta responsabilidade baseada na culpa in eIigendo do ente. Porém, tratando-se de relação de trato sucessivo, é dever do contratante também fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas frente àqueles de cuja força de trabalho foi beneficiário, sob pena de afronta aos deveres da boa-fé objetiva e do valor social do trabalho. Não se trata de negar aplicabilidade ao art. 71 da Lei de Licitações, mas de interpretá-Ia de forma harmônica ao ordenamento jurídico vigente, inexistindo no entendimento qualquer afronta ao art. 97 da Constituição da República.

O entendimento não está em desacordo com o mais recente posicionamento do Supremo Tribunal Federal, em tema de repercussão geral (RE 760931), conforme tese jurídica fixada pela Suprema Corte: "0 inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, 5 , da Lei nº 8.666/93". O inadimplemento dos encargos trabalhistas não transfere automaticamente ao poder público contratante a responsabilidade pelo pagamento, dependendo de prova a observância ou não das obrigações legais relacionadas à contratação, pelo contratante. Nesse caso, observa-se que o encargo probatório é do ente público, pois quem contrata e tem o dever de fiscalizar a execução do contrato é que tem os meios hábeis a comprovar o cumprimento da obrigação.

No caso, o Município de Novo Hamburgo firmou com a ART Construtora e Serviços Ltda. EPP contratos de prestação de serviços como por exemplo o de Id. 60685df, cujo objeto e coleta e transporte dos resíduos sólidos domiciliares, operação da estação de transbordo de central de triagem e compostagem de resíduos sólidos domiciliares e monitoramento do aterro sanitário encerrado, transporte e aterro sanitário devidamente licenciado. Houve ratificações e rerratificações ao contrato, como no Id. 4c3e89b e o período abrange o vínculo de emprego entre o reclamante e a primeira reclamada.

A culpa in vigilando do recorrente está configurada no caso sob análise, porque, o município não se desincumbe do seu dever de cuidado quando ao efetivo cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada para a prestação de serviços de sua competência, relacionados á coleta de lixo. No mesmo sentido, a regra contida no art. 67 da Lei de Licitações, que assim estabelece: Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-Io e subsidiá-Io de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

& 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.

O município não demonstrou ter sido eficiente na obrigação de fiscalizar a execução do contrato de trabalho mantido entre o autor e a primeira ré. Nesse particular, o ônus da prova, evidentemente, era do recorrente, e não do recorrido, porque quem contrata e tem o dever de fiscalizar a execução do contrato é que tem os meios hábeis a comprovar o cumprimento da obrigação. A mera juntada dos contratos acima referidos, de certidões negativas, comprovantes de situação cadastral, não são suficientes para demonstrar a efetiva fiscalização do ente público. Foram deferidas horas extras, entre outras parcelas salariais, ou seja, as verbas objeto da condenação não se tratam de parcelas rescisórias, mas sim de direitos devidos ao reclamante durante o contrato, os quais foram sonegados, o que demonstra a ausência de fiscalização por parte do recorrente quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas da primeira ré.

De outra parte, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços alcança toda e qualquer parcela deferida na sentença e que decorra da eficácia da relação jurídica mantida entre trabalhador e empregador, incluindo-se aí o pagamento do principal, das verbas rescisórias (incluída a indenização de 40% do FGTS), das multas e das parcelas acessórias, tais como os honorários assistenciais e periciais. O devedor subsidiário responde pela dívida do devedor principal, sendo irrelevante a sua origem ou as parcelas que a compõem.

Especificamente quanto às multas, adoto a Súmula n. 47 deste Tribunal Regional.

No mais, a decisão, nesses termos, está em conformidade com a Súmula 331 do TST, em sua atual redação, e com a Súmula 11 deste Tribunal Regional.

Como não houve fiscalização efetiva e suficiente pelo município, deixou se ser atendida sua obrigação de cuidado, sendo negligente, e, portanto, culposa a conduta, de forma que inexiste violação ao tema de repercussão geral 246 do STF, firmado no julgamento do RE 760.931/DF, de relatoria do Ministro Luiz Fux. A conduta culposa não foi presumida, portanto, mas constatada no presente caso, sendo na forma de culpa in vigilando, quando à fiscalização efetiva e suficiente do cumprimento de obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. A decisão não viola, tampouco, a decisão prolatada na ADC 16 nem as regras dos arts. 818 da CLT, 373 do CPC, 5ª, II, 37, 5 6ª, 97, 102 da Constituição.

Provimento negado. "

No agravo de instrumento, o ente público insurge-se contra o despacho denegatório. Afirma que transcreveu, em negrito, os trechos da decisão regional que demonstram o prequestionamento. Aduz que"foi demonstrado analiticamente as contrariedades referentes as matérias sumuladas e divergências jurisprudenciais, além da demonstração das violações constitucionais e legais, assim como de forma explicita e foi demonstrado analiticamente as contrariedades referentes as matérias sumuladas e divergências jurisprudenciais, além da demonstração das violações constitucionais e legais, assim como de forma explicita e fundamentada os motivos pelos quais o entendimento da decisão da Corte Regional devem ser reformado, restando, portanto, atendidas as exigências contidas nos incisos I, II, e IIIdo § 1º-A, do art. 896 da CLT.". Ressalta que não se aplica ao caso os óbices que emanam da Súmula nº 333 e do artigo 896, § 7º, pois a Súmula nº 331, V, do TST não se amolda favoravelmente como destacado no despacho denegatório. Isso porque entende que, no caso, a condenação subsidiária decorre de presunção da conduta culposa em razão do mero inadimplemento da empresa contratada. Sustenta que o acórdão regional violou o disposto no art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que vedaria a transferência dos encargos inadimplidos pela prestadora de serviços ao ente público. Entende que a condenação subsidiária do ente público somente poderia ocorrer nos casos em que houvesse a prova concreta da existência de culpa, de forma subjetiva, consoante o decidido pelo STF, no julgamento da ADC nº 16/DF. Aponta violação dos arts. , II, LV, 37, XXI, da Constituição Federal; 373, I, do CPC; 818 da CLT; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Indica contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST e transcreve arestos para o confronto de teses.

Ao exame .

O recurso de revista atende ao disposto no artigo 896, § 1ª- A, da CLT. Inaplicável, ainda, a diretriz perfilhada na Súmula nº 126 deste Tribunal Superior. Incidência da Orientação Jurisprudencial nº 282 da SBDI-1 do TST.

O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tem a seguinte redação:

Art. 71 . O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma . Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, " não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos ".

Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

O Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita"especialmente"(e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público.

No Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:

RECLAMAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º)– ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA"IN VIGILANDO"QUANTO DE CULPA" IN ELIGENDO "OU"IN OMITTENDO") – DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR – SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97)– SÚMULA VINCULANTE Nº 10/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO – PRECEDENTES – NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO – DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, constou o seguinte:

(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 – por entender juridicamente incompatível com a Constituição a transferência automática, em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada –, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa ‘in omittendo’, ‘in eligendo’ ou ‘in vigilando’ do Poder Público.

Essa visão em torno do tema tem sido observada – é importante destacar – por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública.

Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:

‘(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações.

No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa ‘in vigilando’ .

(...)

Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro.

(...)’

Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação – consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27)-, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67), sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário.

(...)

Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa ‘in eligendo’ quanto de culpa ‘in vigilando’ ou ‘in omittendo’ .

O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/3/2017, fixou a seguinte tese:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.

Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta :" Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando ";" a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa ";" A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada "(Min. Luís Roberto Barroso, fls. 219/220).

No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.

Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retoma a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).

Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber:" os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ". (Reclamação nº 40.137, DJE 12/8/2020).

Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. 34629 AgR, DJE 26/6/2020).

A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).

No caso concreto, o TRT consignou que o Município de Novo Hamburgo "firmou com a ART Construtora e Serviços Ltda. EPP contratos de prestação de serviços como por exemplo o de Id. 60685df, cujo objeto e coleta e transporte dos resíduos sólidos domiciliares, operação da estação de transbordo de central de triagem e compostagem de resíduos sólidos domiciliares e monitoramento do aterro sanitário encerrado, transporte e aterro sanitário devidamente licenciado. Houve ratificações e rerratificações ao contrato, como no Id. 4c3e89b e o período abrange o vínculo de emprego entre o reclamante e a primeira reclamada.

Concluiu ainda que "município não demonstrou ter sido eficiente na obrigação de fiscalizar a execução do contrato de trabalho mantido entre o autor e a primeira ré. Nesse particular, o ônus da prova, evidentemente, era do recorrente, e não do recorrido, porque quem contrata e tem o dever de fiscalizar a execução do contrato é que tem os meios hábeis a comprovar o cumprimento da obrigação. A mera juntada dos contratos acima referidos, de certidões negativas, comprovantes de situação cadastral, não são suficientes para demonstrar a efetiva fiscalização do ente público."

Assim, o caso concreto não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a recente jurisprudência desta Sexta Turma.

Incidência do art. 896, § 7º, da CLT.

Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade: I - não reconhecer a transcendência quanto ao tema "INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL" e negar provimento ao agravo de instrumento do reclamante, nos termos da fundamentação; II - reconhecer a transcendência quanto ao tema "ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA" e negar provimento ao agravo de instrumento do Município reclamado.

Brasília, 25 de novembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA

Ministra Relatora

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1133005752/agravo-de-instrumento-em-recurso-de-revista-airr-200654520175040305/inteiro-teor-1133005985