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17 de Agosto de 2022
  • 2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho TST: ARR XXXXX-55.2017.5.15.0064 - Inteiro Teor

Tribunal Superior do Trabalho
há 2 anos

Detalhes da Jurisprudência

Processo

Órgão Julgador

6ª Turma

Publicação

Relator

Katia Magalhaes Arruda
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Inteiro Teor

Agravante e Recorrido: ERIKA FERNANDA AZEREDO GAMA

Advogada :Dra. Heloisa Miranda Silva

Agravado e Recorrente: ESTADO DE SÃO PAULO

Procurador :Dr. Rodrigo Farah Reis

Agravado e Recorrido : CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE SAÚDE DO VALE DO RIBEIRA - CONSAÚDE

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D E C I S Ã O

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA

LEI Nº 13.467/2017

Agravo de instrumento contra despacho denegatório de admissibilidade do recurso de revista.

Contrarrazões apresentadas.

O Ministério Público do Trabalho opina pelo prosseguimento do feito.

É o relatório .

CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo de instrumento.

TRANSCENDÊNCIA

RESCISÃO INDIRETA. TRANSFERÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

O Tribunal Regional, juízo primeiro de admissibilidade do recurso de revista (art. 682, IX, da CLT), denegou-lhe seguimento, em apertada síntese, sob os seguintes fundamentos, in verbis :

“PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 09/08/2019; recurso apresentado em 21/08/2019).

Regular a representação processual.

Isento de preparo ( CLT, art. 790-A e DL 779/69, art. , IV).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

Rescisão do Contrato de Trabalho / Rescisão Indireta.

Contrato Individual de Trabalho / Alteração Contratual ou das Condições de Trabalho / Transferência.

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Constou do v. acórdão:

"(...) Como pontuado em caso análogo, o ocorrido não se amolda às hipóteses estabelecidas no art. 483 da CLT, não sendo o caso de rescisão indireta do contrato de trabalho. Saliento que a reclamante, apenas em réplica (fls. 341/343) e na contestação à reconvenção (fls. 366), apontou outros motivos para a rescisão indireta do pacto (pagamento de horas extras, diferenças de adicional noturno, supressão de intervalos intrajornada e interjornadas e pagamento extemporâneo das férias), o que não pode ser admitido, haja vista os limites da lide fixados na prefacial (fls. 07/10).

Todavia, aqui também não há que se falar em justa causa pela reclamante porque não configurado o abandono de emprego porque a presente ação foi ajuizada em 20/08/17.

Aliás, saliento que às fls. 319/320, com a defesa, o reclamado Consórcio junta TRCT onde consta que a ruptura do pacto teria ocorrido em 18/08/17, por iniciativa da empregada (campo 22), o que depõe contra sua insistência na configuração da justa causa.

Consequentemente, forçoso concluir-se que o vínculo de emprego se encerrou por iniciativa da reclamante/pedido de demissão, como decidido pela origem, não havendo que se falar em julgamento extra petita.

Pelos mesmos motivos, não há que se falar em indenização decorrente de dano moral".

No que se refere aos temas em destaque, o v. acórdão se fundamentou no conjunto fático-probatório e não violou, de forma direta e literal, os dispositivos constitucionais e legais apontados.

Assim, inadmissível o recurso, pelo teor da Súmula 126 do C. TST e pela ausência dos requisitos exigidos pela alínea c do art. 896 da CLT.

CONCLUSÃO

DENEGO seguimento ao recurso de revista.”

A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, a parte indicou o seguinte excerto do acórdão do Regional no recurso de revista:

“Rescisão indireta / Pedido de demissão / Justa causa / Julgamento extra petita / Indenização por danos morais

A origem (fls. 387 e 398) assim decidiu:

"(...)

Diante de tais considerações, reputo não demonstrados os pressupostos necessários à caracterização da justa causa patronal, posto que lícita a determinação de transferência em razão da extinção (por analogia) do anterior posto de trabalho. Preservada seria a garantia de estabilidade se a autora tivesse atendido a convocação para atuar no Hospital de Pariquera-Açu. Rejeito, assim, a rescisão indireta.

Por outro lado, considerando que a reclamante não mais atuou em favor da primeira reclamada a partir da assunção da gestão do Hospital pelo Instituto Sócrates Guanaes, tendo em vista que permaneceu se ativando no hospital, desta feita em favor de tal organização social, conforme se infere da prova emprestada, não há como presumir a continuidade do vínculo obreiro, não só pela sustação do trabalho por ato volitivo da autora, como também pela incompatibilidade de horários, que é de se presumir.

Assim, reconheço a extinção do vínculo de emprego em 30/06/2017, na modalidade de pedido de demissão (no caso, tácito) (...).

(...)

De início, entendo que a situação narrada nos autos pertinente à cessação do convênio para administração do Hospital Regional de Itanhaém pelo Consaude era algo já conhecido ou esperado da comunidade de servidores públicos que atuavam no nosocômio. Inclusive é de se observar que conforme noticiados nos autos, que em 17/05/2017, portanto mais de um mês antes da assunção da unidade pelo Instituto Sócrates Guanaes, foi publicada"Diário Oficial do Despacho GS 4.541/2017, proferido pelo Exmo. Sr. Secretário de Estado da Saúde, que dispensou de licitação e celebrou Contrato de Gestão com o Instituto Sócrates Guanaes - ISG, qualificado como Organização Social de Saúde, para gestão e execução das atividades e serviços de saúde junto ao Hospital Regional "Jorge Rossmann" de Itanhaém, automaticamente, "rescindido" o contrato junto ao CONSAÚDE.", conforme se infere da exordial.

É de se considerar, ainda, que sobre a deliberação tomada pelo Secretário de Saúde, a primeira reclamada nada pôde fazer.

No mais, este juízo já reconheceu como legítima a conduta patronal de transferir os servidores para a unidade de Paraquera-Açu, conforme abordado em tópico próprio.

Inexiste, assim, ato ilícito (ou mesmo abuso de direito) atribuível à primeira reclamada a ser sancionado, em que pese possa se presumir eventual constrangimento por parte de todos os servidores locais com a situação de incerteza.

Improcedente o pedido".

A reclamante insiste no reconhecimento da rescisão indireta do contrato (com deferimento das verbas consectárias), além de postular indenização por danos morais porque a empregadora "simplesmente omitiu de seus funcionários quanto ao encerramento das atividades junto ao Hospital Regional de Itanhaém" , não tendo informado "como ficaria a situação contratual da recorrente" , restando "nítida atitude de desprezo e insignificância" e "flagrante a ilicitude da conduta da empregadora, bem como, é notório seu abuso de direito".

O reclamado Consórcio, por sua vez, requer seja reconhecida a justa causa para ruptura do pacto, sustentando ter havido julgamento extra petita ao ser considerado que houve pedido de demissão.

Tal questão já foi por diversas vezes apreciada por esta C. Câmara, sendo que peço vênia para transcrever os fundamentos adotados no v. acórdão proferido no processo nº XXXXX-56.2017.5.15.0064 (Relator Desembargador José Pedro de Camargo Rodrigues de Souza, sessão de 12/03/19, sem grifos no original):

"O reclamante foi admitido pelo réu em 18/02/2008, sob o regime celetista e mediante aprovação em concurso público, na medida em que se trata de consórcio intermunicipal constituído sob a forma de associação pública, de modo que possui natureza autárquica e personalidade jurídica de direito público (art. 2º do Estatuto Social, às fl. 36/37), nos termos do art. , § 1º, da Lei 11.107/2005.

Foi contratado para exercer a função de médico anestesista, no Hospital Regional de Itanhaém /SP (contrato de trabalho à fl. 83). Não obstante o caráter estadual do nosocômio, o reclamado mantinha convênio com a Secretaria de Saúde do Estado de São Paulo, segundo o qual cabia ao Consórcio Municipal"a operacionalização da gestão e execução""das atividades e serviços naquele estabelecimento"(fl. 121).

Todavia, por vontade do ente estadual, o convênio não foi renovado, expirando em 30/06/2017, sendo que, a partir do dia subsequente (01/07/2017), a gestão do hospital foi transferida para o Instituto Sócrates, uma Organização Social.

Consta dos autos comunicado da diretoria do reclamado, datada de 09/06/2017, em que se informou a alteração da gestão, oportunizando-se aos empregados a manifestação de interesse pelo remanejamento para o Hospital Regional Dr. Leopoldo Bevilacqua, em Pariquera-Açu/SP (fl. 73), o qual está localizado a uma distância de pouco mais de 150 km do Hospital Regional de Itanhaém/SP.

No caso do reclamante, porque trabalhava às quartas-feiras, deveria iniciar seu labor no novo posto de trabalho no dia 05/07/2017, porém não compareceu. Foi formalmente convocado em 28/07/2017 (fls. 76/78), mas não atendeu ao chamado e, em 01/08/2017, ajuizou a presente reclamação trabalhista.

Alguns dias depois, em 23/08/2017, o réu passou a permitir que, mediante requerimento, os empregados que laboravam no Hospital Regional de Itanhaém/SP pudessem optar por uma licença sem remuneração, pelo prazo de um ano (fl. 91). Contudo, não há nada que indique que o autor tenha formulado pedido nesse sentido.

Já em 12/09/2017, a convocação foi reiterada, nos seguintes termos (fls. 77 e 80):" fica Vossa Senhoria notificado a comparecer imediatamente ao seu posto de trabalho no Hospital Regional Dr. Leopoldo Bevilacqua, em Pariquera-Açu, para exercício de suas atividades funcionais, sob pena de, em tese, caracterizar infração funcional, inclusive por abandono de emprego. ". Novamente, o obreiro não atendeu à determinação.

Por essa razão, foi instaurado Procedimento Administrativo Disciplinar, em 22/11/2017 (fls. 96/98). O reclamante foi notificado, mas não apresentou defesa (fl. 99). Seguindo a conclusão do relatório final da comissão que apurou o caso (fls. 112/114), reconheceu-se o abandono de emprego (fl. 115). Desse modo, o reclamante foi demitido por justa causa em 29/03/2018, com fundamento no art. 482, i, da CLT (TRCT à fl. 158).

O Juízo de origem, acolhendo a tese obreira, declarou que" a causa da dissolução contratual foi a rescisão indireta do contrato de emprego, por culpa do empregador, em 30/06/2017 ", com fundamento" no depoimento da 1ª testemunha da reclamante no processo XXXXX-09.2017.5.15.0064 "e, por consequência, determinou a anotação de baixa do pacto laboral na CTPS e a entrega das guias para saque do FGTS e habilitação no seguro-desemprego, bem como condenou a reclamada ao pagamento das seguintes parcelas: aviso-prévio indenizado; 13º salário proporcional e o FGTS sobre ele incidente; férias proporcionais + 1/3; multa de 40% do FGTS (fl. 226 - g.n.).

Insurge-se o réu, sustentando a higidez da demissão por justa causa.

De fato, não há irregularidade na transferência determinada pelo reclamado em razão da não renovação do convênio, visto que o § 2º do art. 469 da CLT é claro ao prever que"É licita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado", como é a hipótese dos autos, em que, inclusive, o empregador deixou de ter atuação na mesma localidade.

Ademais, a primeira testemunha ouvida no processo XXXXX- 80.2017.5.15.0064 declarou que (fl. 223): a)" foi dito que deveriam se transferir ou pedir demissão "e que" não sabe dizer porque a empresa nunca disponibilizou a possibilidade de dispensa sem justa causa ": de início, descabe falar em" disponibilizar "ao empregado a" possibilidade "de dispensa, eis que se trata de questão atinente à discricionariedade motivada do empregador, sendo que, ademais, se a transferência era lícita, por certo, o réu não tinha a obrigação de conceder outra alternativa aos trabalhadores - aliás, por mera liberalidade, ele permitiu que se pudesse optar pela suspensão contratual por um ano; b)" ouviu que se não pedisse demissão não poderia ser contratada pela nova empresa ": cuida-se, apenas, de algo que a testemunha escutou, provavelmente como uma orientação ou, ainda, como algo específico relacionado a ela, porém inexistia essa proibição de forma geral (inclusive, a testemunha do reclamado disse que" alguns funcionários que trabalhavam em Itanhaém/SP aceitaram ir trabalhar em Pariquera "- fl. 224); a questão era que, tendo em vista a distância entre os hospitais, de mais de 150 km, a depender da situação funcional, o labor simultâneo poderia se mostrar inviável.

Neste quadro, não há como amoldar a situação fática a qualquer das hipóteses estabelecidas nos incisos do art. 483 da CLT, não sendo o caso de rescisão indireta do contrato de trabalho, cabendo a reforma do julgado, neste particular.

Por outro lado, o reclamante ajuizou a presente demanda em tempo bastante razoável (aliás, em 01/08/2017, menos de 30 dias depois da data em que deveria ter iniciado o labor para o novo hospital, em 05/07/2017), o que denota que não tinha a intenção de abandonar o emprego, mas, sim, de rescindi-lo indiretamente.

Neste contexto, em se tratando de justa causa aplicada ao empregado, incumbia ao réu provar, de forma robusta, as suas alegações (art. 818 da CLT), tendo em vista não somente o princípio da continuidade da relação de emprego, mas, também, o fato de se imputar ao obreiro a pena máxima, que lhe despe do direito à percepção das verbas rescisórias integrais e lhe atribui a pecha de mau empregado.

Consoante é cediço, a configuração do abandono de emprego depende de um elemento objetivo (ausência injustificada ao trabalho por 30 dias ou mais - Súmula 32 do C. TST) e, outro, subjetivo, o animus abandonandi, que, aqui, não se verifica, pois, ao se negar a atender à determinação de transferência e, em seguida, ajuizar esta ação, o reclamante não pretendia, efetivamente, abandonar o emprego, tendo se utilizado de prerrogativa insculpida no art. 483, § 3º, da CLT, in verbis:"poderá o empregado pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo". Evidentemente, portanto, o reclamado não se desincumbiu do ônus que lhe competia.

Diante deste cenário, não reconhecida a rescisão indireta e, tampouco, o abandono de emprego, a consequência é se declarar que o vínculo de emprego findou por iniciativa imotivada do empregado, é dizer, por pedido de demissão. Esse entendimento foi consolidado pela SBDI-1 do C. TST há mais de uma década:

"JUSTA CAUSA. ABANDONO DE EMPREGO. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. ARTIGO 483, § 3º, DA CLT 1. A improcedência do pedido de reconhecimento de rescisão indireta do contrato de trabalho formulado pela empregada, mediante afastamento imediato do serviço, em virtude de suposta redução salarial, não implica, apenas por isso, abandono de emprego. 2. O abandono de emprego é modalidade de justa causa cuja caracterização supõe necessariamente a intenção de renunciar ao emprego. Ausente tal "animus" em caso de mera improcedência da declaração de rescisão indireta, considera-se que a cessação contratual deveu-se à iniciativa do empregado, mediante demissão. 3. Embargos conhecidos, no particular, por afronta ao artigo 896 da CLT, e providos."( ED-RR - XXXXX-86.1997.5.10.5555, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 27/06/2005, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 12/08/2005)

Atualmente, esse posicionamento continua a ser adotado pela Turmas daquela Corte, sendo relevante transcrever o seguinte julgado, bastante explicativo:

"(...) AJUIZAMENTO DE AÇÃO COM PEDIDO DE RESCISÃO INDIRETA NÃO RECONHECIDO. AFASTADA A JUSTA CAUSA DECORRENTE DO ABANDONO DE EMPREGO. RECONHECIMENTO DO PEDIDO DE DISPENSA PELO EMPREGADO. A reclamada pretende seja reconhecido o abandono de emprego e, consequentemente a justa causa da rescisão contratual. A Corte regional consignou, na decisão recorrida, que "restou incontroverso nos autos que a reclamante trabalhou somente até o dia 11-9-2013, não mais retornando ao serviço e optando por ajuizar reclamatória trabalhista em desfavor de sua empregadora" , bem como que "a reclamada optou por não promover a dispensa da reclamante por justa causa, ao contrário, pede para que o judiciário o faça". Assim, concluiu a Corte regional, tendo em vista o não acolhimento do pedido de rescisão indireta formulado pela reclamante, que "não tendo a reclamada promovido a dispensa da obreira motivada no abandono de emprego e ficando evidente a intenção da reclamante de dar fim ao contrato de trabalho, forçoso reconhecer que a rescisão do pacto laboral se deu, sem justa causa e a pedido da empregada, a partir de 11-9-2013". Assim, cinge-se a discussão acerca do cabimento da dispensa motivada, por abandono de emprego, em razão de a reclamante ter deixado de comparecer ao trabalho e após alguns dias, ajuizado esta demanda, em que pleiteia arescisão indireta do contrato de trabalho. De acordo com as razões apresentadas pela reclamante para requerer a rescisão indireta do contrato de trabalho, a reclamada teria, em tese, deixado de cumprir as obrigações do contrato, enquadrando-se assim na alínea d do artigo 483 da CLT. Desta forma, o § 3º do mesmo dispositivo legal autoriza o trabalhador a "pleitear a rescisão de seu contrato de trabalho e o pagamento das respectivas indenizações, permanecendo ou não no serviço até final decisão do processo". Resulta, portanto, que a continuidade da prestação dos serviços após a formalização do pedido de rescisão indireta, seja ela pela via judicial, ou não, é uma faculdade do trabalhador. Assim, embora o ajuizamento da demanda com o pedido derescisão indiretaimplique efetivamente na demonstração do animus rescindendi, não implica, a comprovação do animus abandonandi necessário para configurar o abandono de emprego previsto no artigo 482 i, da CLT. Destaque-se que o posterior não acolhimento da rescisão indiretaem nada altera a situação dos autos, tendo em vista que o ponto nodal analisado é a intenção da trabalhadora no momento da rescisão indireta, bem como, o acolhimento judicial da modalidade rescisória depende de análise subjetiva a ser realizada pelo Magistrado. Neste ponto é importante diferenciar o animus rescindendi do animus abandonandi. No primeiro o trabalhador demonstra o interesse em rescindir o contrato, notificando o empregador pela via judicial ou administrativa de sua intenção, seja ela pela modalidade direta, ou seja, sem justa causa e a pedido, ou pela via indireta, modalidade escolhida no caso em análise. Já no abandono de emprego, é necessário demonstrar o total desinteresse do trabalhador na continuidade da relação de emprego, havendo ainda conduta desidiosa na comunicação do empregador de sua intenção, isto se dá, por exemplo, com o não comparecimento prolongado e injustificado ao trabalho ou, em menor período de tempo, se demonstrado que o trabalhador iniciou outra relação de trabalho com horários ou atividades incompatíveis com a relação laboral anterior. Em outras palavras, o animus abandonandi se caracteriza por uma conduta omissiva do trabalhador, ao passo que o animus rescindendi se caracteriza por uma conduta comissiva. Tratam-se, portanto, de situações muito distintas, além de que o abandono de emprego demanda a comprovação por meio de produção probatória robusta, não sendo possível presumir o animus abandonandi da trabalhadora com base apenas em indícios. Sendo assim, correta a decisão Regional que ao afastar a rescisão indiretae não acolher a alegação de abandono de emprego, reconheceu a rescisão indireta sem justa causa, a pedido da reclamante ante a demonstração do animus rescindendi. Recurso de revista conhecido e desprovido. (...)"( RR - XXXXX-33.2014.5.18.0013, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 14/03/2017, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/03/2017).

Assim, dá-se provimento parcial ao recurso do reclamado para reconhecer que a rescisão do pacto laboral ocorreu por iniciativa imotivada do autor.

Por conseguinte, ante a incompatibilidade com essa modalidade de ruptura contratual, são indevidos o aviso-prévio indenizado e a multa de 40% do FGTS, devendo, ainda, ser excluídas da condenação as obrigações de entrega das guias para saque do FGTS e habilitação no seguro-desemprego.

Fica mantida, por seu turno, a condenação do réu ao pagamento das férias proporcionais + 1/3 e do 13º salário proporcional e do FGTS sobre ele incidente, bem como à anotação de baixa do contrato de trabalho na CTPS".

No caso, a reclamante prestou concurso público (nº 02/2013, fls. 290), afeita ao regime celetista, trabalhando para o reclamado Consórcio (associação pública, de modo que possui natureza autárquica e personalidade jurídica de direito público) como auxiliar de serviços a partir de 11/08/15 no Hospital Regional de Itanhaém (Hospital Regional "Jorge Rossmann") em razão de convênio entre os reclamados (fls. 150/171), tendo ajuizado a presente ação em 20/08/17 postulando, dentre outras coisas, a rescisão indireta do contrato.

Por meio da decisão de fls. 92/93 não foi deferido o pedido de concessão de tutela antecipada (de liberação do FGTS) porque "controvertida a extinção do contrato de trabalho e alteração do local da prestação do serviço, o que demanda a formação do contraditório".

É incontroverso que o convênio, expirado em 30/06/17, não foi renovado, tendo a gestão do Hospital Regional de Itanhaém sido transferida para o Instituto Sócrates (despacho publicado no DO de 17/05/17, às fls. 59, e notícia de fls. 230).

Saliento que é sabido que houve inúmeras reuniões (em 22/05/17, 01/06/17, 20/06/17 e 27/06/17) na Coordenadoria de Gestão de Contratos de Serviços de Saúde- CGCSS para tratar da transição da gestão do Hospital Regional "Jorge Rossmann", delas participando o reclamado Consórcio e o Instituo Sócrates.

Da inicial (fls. 06) verifico que foi oportunizado o remanejamento para o Hospital Regional Dr. Leopoldo Bevilacqua, em Pariquera-Açu/SP, destacando que o requerimento de fiscalização de fls. 371, por si só, nada prova.

A reclamante, não tendo comparecido ao novo posto de trabalho, foi formalmente convocada conforme documento de fls. 58, não atendendo ao chamado e ajuizando a presente ação em 20/08/17.

Aliás, a reclamante em depoimento (fls. 378) disse "que atualmente ainda trabalha no Hospital Regional de Itanhaém para o Instituto Sócrates Guanaes; que assim que o Instituto assumiu a depoente deu continuidade ao seu labor no local, já que antes se ativava para o Consaúde".

Acresça-se a isso a prova testemunhal emprestada dos processos nº 0011797.40.2017.5.15.0064, nº XXXXX-94.2017.5.15.0064 e nº XXXXX-29.2017.5.15.0064 (fls. 380/382).

Além disso, alguns dias depois, pela Portaria nº 038/17 de 23/08/17 (fls. 331), o reclamado Consórcio passou a permitir que, mediante requerimento, os empregados que laboravam no Hospital Regional de Itanhaém/SP pudessem optar por uma licença sem remuneração, pelo prazo de um ano, inexistindo prova de que a reclamante tenha feito tal requerimento.

Não há irregularidade na transferência determinada pelo reclamado Consórcio em razão da não renovação do convênio porque que o § 2º do art. 469 da CLT é claro ao prever ser "lícita a transferência quando ocorrer extinção do estabelecimento em que trabalhar o empregado", encaixando-se tal dispositivo ao caso. A propósito a Súmula nº 43 do C. TST.

Como pontuado em caso análogo, o ocorrido não se amolda às hipóteses estabelecidas no art. 483 da CLT, não sendo o caso de rescisão indireta do contrato de trabalho. Saliento que a reclamante, apenas em réplica (fls. 341/343) e na contestação à reconvenção (fls. 366), apontou outros motivos para a rescisão indireta do pacto (pagamento de horas extras, diferenças de adicional noturno, supressão de intervalos intrajornada e interjornadas e pagamento extemporâneo das férias), o que não pode ser admitido, haja vista os limites da lide fixados na prefacial (fls. 07/10).

Todavia, aqui também não há que se falar em justa causa pela reclamante porque não configurado o abandono de emprego porque a presente ação foi ajuizada em 20/08/17.

Aliás, saliento que às fls. 319/320, com a defesa, o reclamado Consórcio junta TRCT onde consta que a ruptura do pacto teria ocorrido em 18/08/17, por iniciativa da empregada (campo 22), o que depõe contra sua insistência na configuração da justa causa.

Consequentemente, forçoso concluir-se que o vínculo de emprego se encerrou por iniciativa da reclamante/pedido de demissão, como decidido pela origem, não havendo que se falar em julgamento extra petita.

Pelos mesmos motivos, não há que se falar em indenização decorrente de dano moral.”

Em suas razões recursais, a reclamante defende que deveria ter sido reconhecida a rescisão indireta. Afirma que a empresa não forneceu os meios necessários para que assumisse o posto na cidade de Pariquera-Açu/SP. Sustenta que a situação enseja reparação por danos morais. Alega violação do art. 483, “a, b, c, d”, da CLT.

Transcreve arestos para o confronto de teses.

À análise .

Atendidos os pressupostos processuais do art. 896, § 1º-A, da CLT.

No caso concreto, inviável o recurso, uma vez que a matéria, tal como tratada no acórdão e posta nas razões recursais, reveste-se de contornos nitidamente fático-probatórios, cuja reapreciação, em sede extraordinária, é diligência que encontra óbice na Súmula nº 126 do TST.

A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que fica prejudicada a análise da transcendência na hipótese de incidência da Súmula nº 126 do TST.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Pelo exposto, nego provimento ao agravo de instrumento, com amparo nos arts. 118, X, e 255, III, a , do RITST e 932, III, do CPC. Fica prejudicada a análise da transcendência quando o recurso de revista não preenche pressuposto de admissibilidade nos termos da fundamentação .

II - RECURSO DE REVISTA DO ESTADO DE SÃO PAULO

LEI Nº 13.467/2017

Recurso de revista contra acórdão do TRT.

Contrarrazões apresentadas.

O Ministério Público do Trabalho opina pelo prosseguimento do feito.

É o relatório .

TRANSCENDÊNCIA

ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NA ÁREA DE SAÚDE

Há transcendência jurídica quando se constata a oscilação na jurisprudência quanto à distribuição do ônus da prova relativamente ao tema da responsabilidade subsidiária.

Havendo transcendência, segue-se na análise dos demais pressupostos de admissibilidade.

CONHECIMENTO

ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS NA ÁREA DE SAÚDE

A fim de demonstrar o prequestionamento da matéria impugnada, a parte indicou o seguinte excerto do acórdão do Regional no recurso de revista:

“A reclamante e o reclamado Consórcio requerem seja o reclamado Estado responsabilizado (de forma solidária ou, ao menos, subsidiária) pela condenação.

A reclamante alegou na exordial (fls. 05) que prestou concurso público (nº 02/2013, fls. 290) para trabalhar como auxiliar de serviços no Hospital Regional de Itanhaém (Hospital Regional "Jorge Rossmann") que pertence à Secretaria de Estado da Saúde-SES do Governo do Estado de São Paulo, aduzindo que de 2008 a 30/06/17 tal hospital foi administrado pelo reclamado Consórcio, argumento este não refutado.

O reclamado Consórcio, em defesa (fls. 178), referiu-se à "não renovação do convênio de gestão com a SES", o que é confirmado pelo reclamado Estado em defesa (fls. 106; "o Estado de São Paulo apenas celebrou contrato de gestão na forma de convênio com o CONSAÚDE").

A questão acerca da responsabilidade do Estado em ações trabalhistas envolvendo o Consórcio reclamado já foi objeto de análise por esta C. Câmara (processo nº XXXXX-20.2014.5.15.0069, Relatora Desembargadora Erodite Ribeiro dos Santos de Biasi, sessão de 12/12/16), que envolvia servidor cedido pelo Estado para se ativar no reclamado Consórcio.

No presente caso, a reclamante foi contratada diretamente pelo reclamado Consórcio, não podendo ser olvidado que os reclamados firmaram convênio para fomentar atividades relacionadas ao dever legal do ora recorrente de prover serviços de saúde aos cidadãos (fls. 150/171). Aliás, foi o reclamado Estado quem promoveu o distrato referente ao convênio que era mantido com o reclamado Consórcio, o que acabou inviabilizando a manutenção dos contratos de trabalho deste com seus empregados.

O C. TST já firmou entendimento no sentido de que a celebração de convênio pelos órgãos ou entidades da administração pública não os isenta da responsabilização subsidiária pelo descumprimento das obrigações trabalhistas pelos conveniados, em decorrência dos artigos 67 e 116 da Lei 8666/93, que determinam a obrigação de fiscalizar o cumprimento dos contratos administrativos . (processo RR XXXXX20115040211, Relator Alexandre de Souza Agra Belmonte, 3ª Turma, DEJT 11/12/17).

A propósito o entendimento deste E. TRT, constante da Súmula nº 128: "CONTRATO DE GESTÃO/COMVÊNIO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA TRABALHISTA DO ENTE PÚBLICO. Nos contratos de gestão/convênio, uma vez caracterizada a culpa do ente público quanto ao dever legal de fiscalizar o órgão conveniado no cumprimento de suas obrigações trabalhistas, resulta sua responsabilidade subsidiária".

A temática dos consórcios públicos teve sua previsão originária no preceito inserido no art. 241 da CF, que descreve que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão disciplinar por lei "os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos". E regulamentando tal preceito constitucional, vieram a Lei nº 11.107/05 e o Decreto nº 6.017/07.

Por fim, destaco não haver nos autos prova de que o reclamado Estado tenha procedido à fiscalização do reclamado Consórcio quando ao cumprimento das obrigações trabalhistas, motivo pelo qual provejo em parte ambos os recursos e reconheço a responsabilidade subsidiária do reclamado Estado, não se verificando ofensa à Lei nº 8.666/93, à Súmula nº 331 do C. TST e ao decidido na ADC 16.

Destaco que a subsidiariedade não se limita a determinadas verbas, abrangendo todos os encargos advindos do contrato (trabalhistas, previdenciários e fiscais), inclusive aqueles de caráter sancionador ou indenizatório (excluídos os de caráter personalíssimo), uma vez que a obrigação descumprida é transferida in totum ao devedor subsidiário, que se encontra na situação de garantidor. Diante disso, a despersonalização do devedor principal (ou o esgotamento de todos os meios de execução em face dele) é desnecessária, cabendo ao responsável subsidiário se valer dos meios legais para ressarcir-se na esfera competente. Há de ser considerado que a execução se faz em benefício do credor, não havendo motivo justificável para impor à empregada o caminho mais árduo para a satisfação de seu crédito, sobretudo porque detentora de título executivo contra o responsável subsidiário.

Reformo, nesses termos.”

No recurso de revista, o ente público defende que é “impossível se determinar a responsabilidade subsidiária daquele que transfere a gestão dos serviços, pois evidentemente não se trata de intermediação de mão-de-obra”. Alega violação dos arts. 37, § 6º, e 102, § 2º, da Constituição Federal; 373, § 1º, do CPC de 2015; 818 da CLT; 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93; 927, I e III, do CPC. Diz que foi contrariada a Súmula nº 331, V, do TST. Transcreve arestos para o confronto de teses.

À análise .

Atendidos os pressupostos processuais do art. 896, § 1º-A, da CLT.

Discute-se no caso dos autos a possibilidade de responsabilização subsidiária do ente público por meio de convênio firmado para prestação de serviços de saúde pública.

A SDI do TST, reunida em sua composição plena, no julgamento do Processo TST- AR-XXXXX-07.2010.5.00.0000 em 29/6/2011, decidiu que a celebração de convênio de prestação de serviços de utilidade pública, em razão de interesse comum às partes, não exclui a responsabilidade da administração pública pelas consequências jurídicas dela decorrentes, devendo, pois, o ente público responder subsidiariamente pelos direitos trabalhistas reconhecidos. Ficou definido que não há como eximir a administração pública de sua responsabilidade subsidiária pelos direitos trabalhistas reconhecidos, porque os serviços prestados foram em proveito da própria atividade estatal, cuja realização caberia, inicialmente, ao Estado membro da Federação. Caso contrário, a suposta intangibilidade da formalidade contratual de prestação de serviços, sob as vestes de convênio, lesionaria direitos de terceiros, no caso, dos trabalhadores, os quais contribuíram com sua força de trabalho para a realização dos objetivos dos membros da República Federativa do Brasil.

Nesse sentido, os seguintes julgados desta Corte, que confirmam a responsabilidade subsidiária da administração pública nos casos de convênio, a começar pela ementa do referido acórdão proferido pela SBDI-1, em sua composição plena, in verbis:

"AÇÃO RESCISÓRIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATAÇÃO DE EMPREGADO POR ENTIDADE PARTICULAR. CONVÊNIO FIRMADO COM O MUNICÍPIO DE BELÉM. RESPONSABILIDADE DO ENTE PÚBLICO. APLICABILIDADE DO TEOR DO ITEM IV DA SÚMULA Nº 331 DESTA CORTE. Não obstante ser indene de dúvidas o respaldo do artigo 199, § 1º, da Constituição Federal para a celebração de convênio entre a direção municipal do SUS e a instituição privada sem fins lucrativos para a implementação de programas na área de saúde, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, pelos créditos trabalhistas devidos pela empregadora, está calcada nas consequências jurídicas decorrentes do convênio. Dispõe o artigo 116 da Lei nº 8.666/1993 que as disposições da referida lei se aplicam aos convênios celebrados por órgãos e entidades da Administração. Acresce o § 1º do referido artigo 116 que a celebração do convênio depende de prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela organização interessada, devendo conter, entre outros requisitos, o plano de aplicação dos recursos financeiros e o cronograma de desembolso. O § 3º do artigo 116 da Lei nº 8.666/1993 reza que as parcelas do convênio serão liberadas em estrita conformidade com o plano de aplicação aprovado, devendo ser retidas no caso de irregularidades verificadas na fiscalização pela Administração Pública. Por sua vez, a teor do artigo 67 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, a execução do contrato, e, por consequência, do convênio administrativo, deverá ser acompanhada pela Administração Pública, englobando-se a observância dos direitos trabalhistas dos empregados contratados pela pessoa jurídica celebrante do convênio administrativo. Infere-se dos dispositivos citados da Lei nº 8.666/1993, o dever da Administração Pública em acompanhar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da associação sem fins lucrativos que celebrou o convênio, em estrita observância, ainda, aos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho positivados nos incisos III e IV do art. da Carta Magna, respectivamente. O caso se amolda as diretrizes da Súmula nº 331 do TST e do julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 pelo Supremo Tribunal Federal, em que a Suprema Corte concluiu pela constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, ressalvando, todavia, a possibilidade da Administração Pública responder caso caracterizada a conduta culposa do ente público, no caso concreto. Violação do artigo 199, § 1º, da Constituição Federal não caracterizada. Pretensão rescisória julgada improcedente. ( AR - XXXXX-07.2010.5.00.0000, Redator Ministro Emmanoel Pereira, SBDI Plena do TST, DEJT 5/8/2011)."

I-AGRAVO DE INSTRUMENTO DA RECLAMANTE. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONVÊNIO. Ante a possível contrariedade à Súmula 331, V, do TST, dá-se provimento ao agravo de instrumento. II-RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. A jurisprudência desta Corte tem decidido em casos análogos que se mantém a responsabilidade subsidiária quando configurada a culpa in vigilando, mesmo no caso de haver sido formado convênio ou termo de parceria. Incontroverso, assim, que a responsabilização subsidiária do ente público pelo pagamento de direitos trabalhistas inadimplidos pela empresa terceirizada pressupõe a efetiva comprovação do agir culposo da Administração, à luz dos fatos constantes dos autos. In casu, porém, o acórdão regional não trouxe o contexto fático necessário para o exame da existência ou não de culpa do ente público, o que impede que esta Corte Superior se pronuncie sobre o correto enquadramento jurídico. Diante desta situação, é medida impositiva o retorno dos autos ao Tribunal Regional de origem, para que se pronuncie expressamente acerca da existência ou não de culpa do ente público no caso em exame, de modo a permitir que esta Corte Superior avalie se é o caso ou não de incidência da Súmula 331, inciso V, a espécie. Precedentes. RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E PROVIDO. Processo: RR - XXXXX-86.2010.5.02.0316 Data de Julgamento: 05/12/2017, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/12/2017.

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. A celebração de convênio com associação prestadora de serviços, por meio de regular licitação, não basta para excluir a responsabilidade do ente público. Nos termos do item V da Súmula nº 331 do TST, editado à luz da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC nº 16/DF, em se tratando de terceirização de serviços, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta responderão subsidiariamente pelas dívidas trabalhistas das empresas prestadoras, quando forem negligentes em relação ao dever de fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais e legais da contratada. Esse entendimento se estende às hipóteses de convênios, ajustes ou instrumentos congêneres celebrados por órgãos ou entidades da Administração Pública, conforme dispõe o artigo 116 da Lei nº 8.666/93. No presente caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto probatório, registrou que o ente público não fiscalizou a contento o cumprimento do contrato com a prestadora de serviços Assim, ao atribuir responsabilidade subsidiária ao agravante decidiu em plena sintonia com o verbete acima mencionado. Agravo de instrumento a que se nega provimento. Processo: AIRR - XXXXX-88.2014.5.02.0311 Data de Julgamento: 03/05/2017, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 12/05/2017.

Logo, mesmo diante da celebração de convênio, o ente público deve ser responsabilizado subsidiariamente quanto às verbas trabalhistas inadimplidas pela organização conveniada, nos casos em que a Administração Pública não cumpre com o seu dever de fiscalizar o atendimento das obrigações laborais pelo prestador dos serviços, incorrendo em culpa in vigilando.

Uma vez definida a possibilidade de responsabilização subsidiária da administração pública quando celebra convênio, passa-se a análise de sua aplicação no caso concreto.

O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, tem a seguinte redação:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.

§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

O Pleno do STF, na ADC nº 16/DF, Relator Ministro Cezar Peluso, DJE 8/9/2011 (divulgação) e 9/9/2011 (publicação), proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas , fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.

Constou no voto do Ministro Cezar Peluso, Relator, a ressalva de que a vedação de transferência consequente e automática de encargos trabalhistas, “ não impedirá que a Justiça do Trabalho recorra a outros princípios constitucionais e, invocando fatos da causa, reconheça a responsabilidade da Administração, não pela mera inadimplência, mas por outros fatos .

Em razão da decisão do STF na ADC nº 16/DF, o Pleno deu a atual redação da Súmula nº 331 do TST:

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011

(...)

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada .

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

O Pleno do TST editou a súmula no exercício da sua competência regimental, legal e constitucional, observando o princípio da separação de poderes (a Corte Superior não legislou sobre a matéria, mas, sim, em âmbito jurisprudencial, interpretou a legislação que rege a matéria). Na súmula há tese sobre a aplicação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, e não sobre a sua constitucionalidade, a qual foi declarada pelo STF na ADC nº 16/DF. A responsabilidade subsidiária do ente público, tratada na súmula, diz respeito à hipótese de terceirização lícita, e não de terceirização ilícita. A responsabilidade subsidiária a que se refere a súmula é aquela na qual o ente público figura na relação jurídica como tomador de serviços, e não como empregador. Nos termos da súmula, a culpa do ente público, quando reconhecida, não é automática e não decorre do mero inadimplemento da empregadora. É dizer: quando reconhecida, a culpa é subjetiva (e não objetiva). A culpa do ente público é reconhecida quando ocorre o descumprimento dos deveres (e não da faculdade) previstos na Lei nº 8.666/93, a qual exige a escolha de empresa prestadora de serviços idônea e a fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais pela empregadora. A Súmula nº 331, V, do TST cita “ especialmente ” (e não exclusivamente) a fiscalização, com a finalidade de sinalizar que pode haver caso em que seja demonstrada a irregularidade na licitação (ou na dispensa de licitação), o que também permite o reconhecimento da culpa do ente público.

No Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, Relator Ministro Celso de Mello, 19/11/2014, também o Pleno do STF proferiu a decisão sintetizada na seguinte ementa:

RECLAMAÇÃO – ALEGAÇÃO DE DESRESPEITO À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA, COM EFEITO VINCULANTE, NO EXAME DA ADC 16/DF – INOCORRÊNCIA – RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR DÉBITOS TRABALHISTAS (LEI Nº 8.666/93, ART. 71, § 1º)– ATO JUDICIAL DE QUE SE RECLAMA PLENAMENTE JUSTIFICADO PELO RECONHECIMENTO, NO CASO, POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, DE SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE RESPONSABILIDADE SUBJETIVA (QUE PODE DECORRER TANTO DE CULPA “IN VIGILANDO” QUANTO DE CULPA “IN ELIGENDO” OU “IN OMITTENDO”) – DEVER JURÍDICO DAS ENTIDADES PÚBLICAS CONTRATANTES DE BEM SELECIONAR E DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, POR PARTE DAS EMPRESAS CONTRATADAS, DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS REFERENTES AOS EMPREGADOS VINCULADOS AO CONTRATO CELEBRADO (LEI Nº 8.666/93, ART. 67), SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO INDEVIDO DO PODER PÚBLICO E DE INJUSTO EMPOBRECIMENTO DO TRABALHADOR – SITUAÇÃO QUE NÃO PODE SER COONESTADA PELO PODER JUDICIÁRIO – ARGUIÇÃO DE OFENSA AO POSTULADO DA RESERVA DE PLENÁRIO ( CF, ART. 97)– SÚMULA VINCULANTE Nº1000/STF – INAPLICABILIDADE – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE JUÍZO OSTENSIVO, DISFARÇADO OU DISSIMULADO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE QUALQUER ATO ESTATAL – CARÁTER SOBERANO DO PRONUNCIAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS SOBRE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA – CONSEQUENTE INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL DA RECLAMAÇÃO PARA EXAME DA OCORRÊNCIA, OU NÃO, DO ELEMENTO SUBJETIVO PERTINENTE À RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA OU DA ENTIDADE PÚBLICA TOMADORA DO SERVIÇO TERCEIRIZADO – PRECEDENTES – NATUREZA JURÍDICA DA RECLAMAÇÃO – DESTINAÇÃO CONSTITUCIONAL DO INSTRUMENTO RECLAMATÓRIO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

Na fundamentação do Agravo Regimental em Reclamação nº 16.094, constou o seguinte:

(...) não obstante o Plenário do Supremo Tribunal Federal tenha confirmado a plena validade constitucional do § 1ºº do art. 71 1 da Lei nº 8.666 6/93 – por entender juridicamente incompatível com a Constituição o a transferência automática , em detrimento da Administração Pública, dos encargos trabalhistas, fiscais, comerciais e previdenciários resultantes da execução do contrato na hipótese de inadimplência da empresa contratada –, enfatizou-se que essa declaração de constitucionalidade não impediria, em cada situação ocorrente, o reconhecimento de eventual culpa ‘in omittendo’, ‘in eligendo’ ou ‘in vigilando’ do Poder Público .

Essa visão em torno do tema tem sido observada – é importante destacar – por Ministros de ambas as Turmas desta Suprema Corte (...), em julgamentos nos quais se tem reconhecido possível a atribuição de responsabilidade subsidiária ao ente público na hipótese excepcional de restar demonstrada a ocorrência de comportamento culposo da Administração Pública .

Vale referir, bem por isso, ante a pertinência de seu conteúdo, fragmento da decisão que o eminente Ministro JOAQUIM BARBOSA proferiu no âmbito da Rcl 12.925/SP, de que foi Relator:

‘(...) ao declarar a constitucionalidade do referido § 1º do art. 71 da Lei 8.666/1993, a Corte consignou que se, na análise do caso concreto, ficar configurada a culpa da Administração em fiscalizar a execução do contrato firmado com a empresa contratada, estará presente sua responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas não adimplidos. Em outras palavras, vedou-se, apenas, a transferência automática ou a responsabilidade objetiva da Administração Pública por essas obrigações.

No presente caso, a autoridade reclamada, embora de forma sucinta, a partir do conjunto probatório presente nos autos da reclamação trabalhista, analisou a conduta do ora reclamante e entendeu configurada a sua culpa ‘in vigilando’ .

(...)

Se bem ou mal decidiu a autoridade reclamada ao reconhecer a responsabilidade por culpa imputável à reclamante, a reclamação constitucional não é o meio adequado para substituir os recursos e as medidas ordinária e extraordinariamente disponíveis para correção do alegado erro .

(...)

Cumpre assinalar, por necessário, que o dever jurídico das entidades públicas contratantes de bem selecionar e de fiscalizar a idoneidade das empresas que lhes prestam serviços abrange não apenas o controle prévio à contratação – consistente em exigir das empresas licitantes a apresentação dos documentos aptos a demonstrarem a habilitação jurídica, a qualificação técnica, a situação econômico-financeira, a regularidade fiscal e o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo da Constituição Federal (Lei nº 8.666/93, art. 27)-, mas compreende, também, o controle concomitante à execução contratual, viabilizador, entre outras medidas, da vigilância efetiva e da adequada fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos empregados vinculados ao contrato celebrado (Lei nº 8.666/93, art. 67) , sob pena de enriquecimento indevido do Poder Público e de injusto empobrecimento do trabalhador, situação essa que não pode ser coonestada pelo Poder Judiciário.

(...)

Fundamental, no ponto, é o reconhecimento, por parte das instâncias ordinárias (cujo pronunciamento é soberano em matéria fático-probatória), da ocorrência, na espécie, de situação configuradora da responsabilidade subjetiva da entidade de direito público, que tanto pode resultar de culpa ‘in eligendo’ quanto de culpa ‘in vigilando’ ou ‘in omittendo’ .

O Pleno do STF, em repercussão geral, com efeito vinculante, no RE nº 760.931, Redator Designado Ministro Luiz Fux, 30/3/2017, fixou a seguinte tese :

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Nos debates no julgamento do RE nº 760.931, o Pleno do STF deixou claro que o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 veda a transferência automática, objetiva, sistemática, e não a transferência fundada na culpa do ente público.

Trechos de votos no RE nº 760.931 sobre a necessidade de prova concreta : “ Não é válida a responsabilização subsidiária da Administração Pública (...) com base em afirmação genérica de culpa in vigilando sem indicar, com rigor e precisão, os fatos e as circunstâncias que configuram a sua culpa in vigilando ”; “ a Justiça do Trabalho não pode condenar genericamente por culpa in vigilando, tem que demonstrar qual foi a culpa ”; “ A responsabilização da União é a exceção e, portanto, precisa ser provada ” (Ministro Luís Roberto Barroso, fls. 219/220); “ comprovação é demonstração mesmo e não referências”; “Comprovação não é apenas referência, como vinha sendo feito ” (Ministra Carmen Lúcia, fls. 338 e 342).

No julgamento de ED no RE nº 760.931, a maioria julgadora no STF concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante, ficando consignado que em âmbito de Repercussão Geral foi adotado posicionamento minimalista focado na questão específica da responsabilidade subsidiária do ente público na terceirização de serviços nos termos da Lei nº 8.666/1993.

Não havendo tese vinculante do STF sobre a distribuição do ônus da prova, matéria de natureza infraconstitucional, a Sexta Turma do TST retomou a partir da Sessão de 06/11/2019 seu posicionamento originário de que é do ente público o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei nº 8.666/1993, ante a sua melhor aptidão para se desincumbir do encargo processual, pois é seu o dever legal de guardar as provas pertinentes, as quais podem ser exigidas tanto na esfera judicial quanto pelos órgãos de fiscalização (a exemplo de tribunais de contas).

Sobre a matéria, cita-se a seguinte decisão da Ministra Rosa Weber: “ os julgamentos da ADC nº 16 e do RE nº 760.931-RG, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador ” (Rcl. nº 40.137, DJE 12/8/2020).

Também a Segunda Turma do STF tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC nº 16/DF e no RE nº 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. nº 34.629 AgR, DJE 26/6/2020).

A SBDI-1 do TST, a qual uniformiza o entendimento das Turmas, também concluiu que é do ente público o ônus da prova na matéria relativa à responsabilidade subsidiária (E- RR-XXXXX-07.2016.5.05.0281, Rel. Ministro Claudio Brandao, DEJT 22/5/2020).

Na hipótese dos autos, depreende-se do trecho transcrito que o TRT concluiu pela culpa in vigilando em virtude da falta de comprovação de fiscalização do contrato de prestação de serviços, imputando ao ente público o ônus da prova.

O caso concreto, portanto, não diz respeito a mero inadimplemento, uma vez que o TRT registrou por meio de fundamento autônomo que o ônus da prova seria do ente público. Logo, a decisão do TRT que reconheceu a responsabilidade subsidiária do ente público com base na distribuição do ônus da prova em seu desfavor está em consonância com a recente jurisprudência desta Sexta Turma .

Nego seguimento.

CONCLUSÃO

Por todo exposto, reconheço a existência de transcendência quanto ao tema “ Ente público. Responsabilidade subsidiária”, porém, nego seguimento ao recurso de revista nos termos da fundamentação. Isso, com amparo nos arts. 118, X, e 251, II, do RITST; 932, IV, a , e VIII, do CPC.

Publique-se.

Brasília, 19 de novembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

KÁTIA MAGALHÃES ARRUDA

Ministra Relatora

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1133004538/arr-117965520175150064/inteiro-teor-1133004696

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