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8 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 3 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
26/11/2020
Relator
Maria Helena Mallmann
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Inteiro Teor

Recorrente : MUNICÍPIO DE RIO DE JANEIRO

Procuradora:Dra. Isabela Coelho Baptista

Recorrido : BIOTECH HUMANA ORGANIZAÇÃO SOCIAL DE SAÚDE

Recorrido : FERNANDA PINHEIRO JORGE

Advogado :Dr. Isabela Pimentel de Barros

GMMHM/als/

D E C I S Ã O

Trata-se de recurso de revista interposto contra acórdão do Tribunal Regional do Trabalho que negou provimento ao recurso ordinário do ente público.

Irresignado, o ente púbico interpõe recurso de revista. Argumenta, em síntese, que a decisão regional viola dispositivos de lei e da Constituição Federal, contraria a jurisprudência do TST e diverge dos arestos que colaciona.

A Presidência do TRT admitiu o recurso de revista interposto.

O Ministério Público do Trabalho oficiou pelo não conhecimento do recurso.

À análise.

O recurso de revista é tempestivo e está subscrito por advogado habilitado/Procurador Federal. Regular o preparo.

Eis os termos do acórdão recorrido:

“(...)

DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO SEGUNDO RÉU

Discute-se a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços integrante da Administração Pública Direta.

Inicialmente, cumpre destacar que a celebração de Contrato de Gestão, para a prestação de serviços de saúde, coaduna-se com os deveres da Administração Pública Direta, na medida em que proporcionar saúde à população é obrigação do ente público, nos termos do art. 196 da Constituição da República. (destaquei)

De outra parte, compulsando-se os autos, verifica-se que, de fato, o Município do Rio de Janeiro celebrou contrato de gestão com a primeira ré, Biotech Humana Organização Social de Saúde Global Comercio e Serviços Técnicos Ltda. Ali se avençou que este seria este o responsável por operacionalizar a gestão e executar ações de serviços de saúde, no Complexo Municipal de Saúde Pedro II, pelo período de 23/1/2012 a 23/2/2014 (fls. 57/70).

Entretanto, ao contrário do alegado pelo recorrido, tal contrato não afasta sua eventual responsabilização, na medida em que se assemelha à clássica terceirização de serviços, com a diferença que, no caso de contratos de gestão, a terceirização se dá em relação a serviços públicos. (destaquei)

Ademais, o artigo 8º da Lei 9.637/98, reguladora dos contratos de gestão firmados entre o Poder Público e entidade qualificada como organização social, estabelece a obrigatoriedade de fiscalização dos contratos de gestão pelo Estado, o que evidencia ainda mais a semelhança entre este e a usual terceirização realizada pela Administração Pública.

No caso, ficou provado que a reclamante mantinha vínculo com a primeira ré, Biotech, então terceirizada pelo segundo réu, Município do Rio de Janeiro, delegatário de serviços públicos.

Dessa maneira, muito embora o Município negue que a autora tenha lhe prestado serviços diretamente, o fato é que se beneficiou da prestação de serviços desta para a primeira ré, sendo verdadeiro tomador dos serviços da obreira, motivo pelo qual não pode se eximir de eventual responsabilidade subsidiária.

Resta incontroverso, assim, que a reclamante mantinha vínculo com a organização social Biotech Humana Organização Social de Saúde Global Comercio e Serviços Técnicos Ltda, primeira ré, e, nesta qualidade prestou serviços para o Município do Rio de Janeiro, por conta e a mando daquela, e, como tal, considerada agente deste.

A autora, empregada da "agente", teve seus direitos trabalhistas sonegados, não restando, portanto, dúvida de que se trata exatamente do terceiro a que se refere o legislador constituinte.

Não derivando a subsidiariedade da existência de vínculo empregatício - pois, caracterizado este, o tomador seria o devedor principal e não subsidiário -, tem-se que a contratação através de pessoa interposta não exime o contratante de sua responsabilidade.

Quem contrata deve não só fazê-lo bem como ainda vigiar e fiscalizar a atuação do prestador de serviços na consecução do contrato, presumindo-se a culpa in eligendo e in vigilando deste último .

Já por ocasião da elaboração da CLT o legislador mostrou-se sensível à questão, enunciando no art. 455 a proteção do trabalhador contratado de forma indireta. O Código Civil possui, também, dispositivo aplicável à hipótese, consubstanciado no art. 942 do Código Civil, segundo o qual:

(...)

Não se ignora ser a terceirização prática resultante das mudanças verificadas ao longo dos últimos anos no processo produtivo. Todavia, também não há como ignorar as consequências danosas decorrentes desse processo. Muitas vezes as empresas de mão de obra são constituídas sem qualquer lastro financeiro, acarretando consequências negativas ao trabalhador, parte mais fraca da relação estabelecida, injustiça que o Direito do Trabalho visa corrigir.

É inadmissível, portanto, que alguém se beneficie do trabalho de outrem se desobrigando de qualquer encargo, mormente quando possui, como no caso dos integrantes da Administração Pública, a obrigação legal de fiscalizar administrativamente a prestadora de serviços (arts. 29, III e IV, c/c 55, XIII, todos da Lei nº 8.666/1993).

Em consequência, mesmo estando a contratação de prestador de serviços, por integrante da Administração Pública, revestida das formalidades legais, não há como afastar-se sua responsabilidade subsidiária quando descumpre a obrigação, prevista em lei, de fiscalizar administrativamente o prestador de serviços.

Nesse sentido, não favorece à recorrida a arguição do disposto no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/91, que veda a transferência, à Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento de obrigações trabalhistas a cargo do prestador de serviços, em razão do simples inadimplemento deste.

É que embora o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, em 24/11/2010, tenha declarado a constitucionalidade desse dispositivo, acabou por reconhecer que essa circunstância não impossibilita, por si só, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público tomador de serviços, cabendo à Justiça do Trabalho examinar os fatos de cada causa, inclusive à luz de outras normas porventura aplicáveis, especialmente quando caracterizada a inadimplência, pelo tomador, de alguma de suas obrigações, como aquela antes referida, de fiscalizar administrativamente a prestadora de serviços.

Não bastasse, é de se ver que o disposto no § 1º do art. 71 da Lei nº 8.666/91 rege tão somente as relações entre o Poder Público e aqueles por ele contratados, sendo restrita sua aplicação a este universo, não interferindo nas normas que regem o Direito do Trabalho.

Referida norma apenas reforça o comando do § 6º do artigo 37 da Constituição da República, na medida em que o prejuízo ou a responsabilidade subjetiva jamais ficará com a Administração Pública, tendo em vista o necessário exercício do direito de regresso.

Observe-se que não se trata, no caso, do reconhecimento do vínculo empregatício entre a autora e o tomador, não se questionando ser o prestador de serviços o efetivo empregador do acionante. Não se cogita, portanto, da solidariedade entre tomador e prestador de serviços.

Trata-se, isto sim, do reconhecimento de o contratante, que tomou os serviços da autora através da contratação de empresa prestadora - primeira reclamada -, responder secundariamente pela satisfação dos direitos trabalhistas do trabalhador que permitiu fossem lesados, do que não pode se eximir.

Deriva essa orientação do princípio fundamental do Direito do Trabalho de que o empregado não pode correr os riscos do empreendimento, devendo dispor do máximo de garantias para obter a pronta satisfação de seus créditos trabalhistas. Nesse sentido se situa a construção jurisprudencial que atribui, independentemente da regularidade da pactuação, responsabilidade pelos direitos decorrentes do contrato de trabalho à tomadora e à prestadora de serviços, que igualmente se beneficiaram da disponibilização da mão-de-obra.

Tal medida visa acautelar os direitos do trabalhador diante de eventual inidoneidade econômica da empresa prestadora, conferindo-lhe a possibilidade de executar o tomador, sendo necessário que este tenha participado da relação processual.

Assim, o entendimento contido nos itens IV e V da Súmula 331 do C.TST deve ser interpretado à luz das novas circunstâncias jurídicas, cabendo destacar que este enunciado não fixa, de forma taxativa, a responsabilidade subsidiária da tomadora em decorrência do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas pelo prestador de serviços.

Por outro lado, a súmula em comento ajusta-se perfeitamente às normas legais em vigor, e sua aplicabilidade não caracteriza violação a qualquer norma constitucional, pois, reitere-se, há lei ordinária a respaldar o entendimento nela contido.

Esclareça-se, ainda, que não se pode confundir a responsabilidade subsidiária, nos contratos de terceirização, com a responsabilidade direta quando a contratação ocorre sem o necessário concurso público, figuras jurídicas absolutamente distintas, sendo inaplicável o entendimento consubstanciado na Súmula 363 do C. TST.

Claro está que tanto os entes privados como os públicos respondem de modo subsidiário pelos créditos trabalhistas na hipótese de inadimplemento, enganando-se aqueles para quem a Administração Pública pode ser furtar ao cumprimento de obrigações.

Ademais, no Direito do Trabalho, em que imperam normas de ordem pública de caráter tutelar, não há como prevalecer disposições que as contrariem, sendo nula qualquer cláusula contratual estipulando responsabilidade exclusiva da prestadora de serviços pela satisfação das obrigações trabalhistas dos empregados cedidos à tomadora.

O princípio da moralidade insculpido na Carta Magna não deve servir para que a Administração Pública fuja de suas responsabilidades, pois seu objetivo é exatamente no sentido oposto.

Os documentos colacionados com a defesa - relatórios de Comissão Técnica de Acompanhamento de contratos com organizações sociais -, por si só, não comprovam que houve fiscalização da empresa prestadora de serviços. (destaquei)

Isso porque, embora reportadas inúmeras irregularidades nos relatórios elaborados pela comissão (ex. fls. 195/199), o Município quedou-se silente e nenhuma penalidade aplicou ou mesmo iniciou os procedimentos para suceder a primeira ré em suas obrigações.

Ao revés, continuou repassando mês a mês numerário suficiente para o desenvolvimento das atividades daquele que incidia cada vez mais em irregularidades, de modo que data venia do entendimento esposado pelo juízo a quo, o afastamento da responsabilidade do Município deve ser repensada.

Como era do recorrido o ônus de comprovar a eficácia da fiscalização da empresa por ele contratada em relação ao correto pagamento das verbas trabalhistas - Súmula nº 41 deste Regional -, o que não ocorreu, tem-se que caracterizadas as culpas "in eligendo" e "in vigilando", vale dizer, mal escolheu e mal fiscalizou a empresa que contratou, não se podendo olvidar que as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, mencionadas no inciso XXI do art. 37 da Constituição da República, devem também ser observadas durante a execução do serviço, sendo inaplicável o entendimento consubstanciado no item V da Súmula 331 do C.TST. (destaquei)

O art. 186 do Código Civil dispõe que aquele que causar dano a terceiro comete ato ilícito, sendo certo que todos que concorrem para o dano também serão responsabilizados solidariamente - art. 942 do CC.

Confira-se que o acórdão proferido pelo Ministro Milton de Moura França no Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº TST-IUJ-RR-297.751/96, e que resultou na alteração da redação original do item IV da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, firmou entendimento de que o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 somente é aplicável quando a Administração Pública se pautar "nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente", não podendo deixar de se imputar a ela a responsabilidade subsidiária quando seu comportamento foi omisso ou irregular na fiscalização da empresa contratada.

É o recorrido, à luz do ordenamento jurídico pátrio, responsável subsidiário quanto à prestadora de serviços que contratou, não se verificando violação aos preceitos constitucionais e legais invocados em recurso, mas sim pleno respeito ao que estabelece a Constituição da República e a legislação infraconstitucional.

Tal posicionamento está em consonância com o direito positivo vigente, porque a responsabilidade versada na presente ação tem previsão expressa no art. 186 do Código Civil.

No que se refere ao alcance da responsabilidade subsidiária, é de se observar que este é amplo, em decorrência das culpas in eligendo e in vigilando que a ensejaram, cabendo ao segundo ré solver todas as parcelas trabalhistas que, devidas por força do previsto em lei ou norma coletiva não sejam adimplidas pelo primeiro acionado, espontaneamente ou em execução forçada, à exceção das obrigações de fazer que não podem ser convertidas em indenização equivalente.

Nesse sentido, aliás, decidiu a Col. 4ª Turma do Eg. TST no julgamento do Recurso de Revista nº 2119/2002-131-17-00-0:

(...)

Assim, não há falar em restrição da responsabilidade somente às parcelas de natureza salarial. Repise-se que o tomador é devedor subsidiário dos direitos trabalhistas não adimplidos pela contratada a seus empregados, sendo de sua responsabilidade os acréscimos, custas e multas que tiveram origem no descumprimento de obrigações trabalhistas.

Admitir-se o contrário seria privilegiar aquele que não cuidou de fiscalizar a empresa com quem contratou, assumindo, portanto, os riscos daí advindos.

Vale ressaltar que, em relação às multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT, há entendimento sedimentado por este Regional, consagrado na Súmula 13:

(...)

Dou provimento.

(...)”

O ente público pretende a exclusão da responsabilidade subsidiária que lhe foi imposta. Defende que a não incidência da Súmula 331 do TST, em razão da existência de contrato de gestão firmado entre os reclamados. Alternativamente, alega que não pode subsistir a sua responsabilização subsidiária, em razão do disposto no art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993. Argumenta que não ficou demonstrada a culpa in vigilando . Aduz, ainda, ser da parte reclamante o ônus da prova relacionada à culpa in vigilando .

Aponta violação dos arts. 22, XXVII, 37, XXI e § 6º, 102, § 2º, 175, 196, 197, 204, I e II, 205 e 227, § 1º, da Constituição Federal; 71, § 1º, da Lei 8.666/1993; 373, I, do CPC; 467, 477 e 818 da CLT; 1º, 12 e 14 da Lei Municipal 5.026/2009; 20 da Lei 8.080/1990 e 186 e 927 do Código Civil, bem como contrariedade à Súmula 331 do TST. Transcreve arestos.

Analiso.

Inicialmente, registre-se que, na hipótese de haver sido formado convênio ou termo de parceria, a jurisprudência desta Corte Superior entende que a responsabilidade civil do ente público pelas verbas trabalhistas inadimplidas pelo empregador conveniado ou parceiro é verificada à luz das diretrizes consubstanciadas na da Súmula 331 do TST (Cf. E-RR - 66500-47.2008.5.16.0018, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 20/06/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 01/07/2013).

Em relação à responsabilidade subsidiária, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a esta prestam serviços de maneira terceirizada.

Em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/1993, na linha do que já havia decidido na ADC 16.

Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que “o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”. Aqui, deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente púbico, não é o inadimplemento o seu pressuposto único . Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão “automaticamente”, contida na tese, teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público “dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade ” (voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE760931/DF).

Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação, que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa .

Sendo assim, diferentemente da posição que esta 2ª Turma vinha adotando (com ressalva de entendimento pessoal de seus integrantes) - por entender que o Supremo Tribunal Federal havia também firmado entendimento no sentido de que seria do trabalhador o ônus da prova da omissão na fiscalização pelo ente da Administração Pública –, o Supremo Tribunal não firmou tese processual acerca da distribuição do o nus probandi .

Neste sentido, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC/2015 e 818 da CLT.

Dito isso, é a Administração Pública que tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços ( aspecto subjetivo do ônus da prova ), obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/1993), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal.

Sendo assim, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento ( aspecto objetivo do ônus da prova ).

Pois bem.

No caso, especificamente no que diz respeito à caracterização da culpa do ente público, o Tribunal Regional consignou o seguinte:

“(...)

Como era do recorrido o ônus de comprovar a eficácia da fiscalização da empresa por ele contratada em relação ao correto pagamento das verbas trabalhistas - Súmula nº 41 deste Regional -, o que não ocorreu, tem-se que caracterizadas as culpas "in eligendo" e "in vigilando", vale dizer, mal escolheu e mal fiscalizou a empresa que contratou, não se podendo olvidar que as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, mencionadas no inciso XXI do art. 37 da Constituição da República, devem também ser observadas durante a execução do serviço, sendo inaplicável o entendimento consubstanciado no item V da Súmula 331 do C.TST. (destaquei)

(...)”

Conforme se observa, o Tribunal Regional considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária da Administração Pública. Nesse aspecto não merece reparos a decisão regional.

Cito precedentes deste Tribunal Superior do Trabalho, inclusive da SBDI-1/TST, nos quais é atribuído ao ente público o ônus da prova da fiscalização :

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA . No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento , seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel . Min. Ilmar Galvão, 1ª T . , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel . Min. Cármen Lúcia, 2ª T . , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel . Min. Teori Zavascki, 2ª T . , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T . , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg . em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração , o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando . Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços . No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido" (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 22/05/2020).

"AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA SEM O RECONHECIMENTO DA TRANSCENDÊNCIA EM RAZÃO DE NÃO TER HAVIDO TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DE ÓRGÃO PÚBLICO POR CULPA IN VIGILANDO . TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. ÔNUS DA PROVA. I - O não reconhecimento do pressuposto recursal da transcendência da matéria veiculada no recurso de revista radica na premissa de que, no caso concreto, a Corte Regional firmou a sua convicção nas provas produzidas ao reputar evidenciada a conduta omissiva do órgão público na fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas contraídas pela empresa prestadora dos serviços, caracterizando a culpa in vigilando da administração pública, nos moldes da Súmula nº 331, V e VI, do TST e nos limites da decisão proferida pelo STF na ADC 16/DF. Portanto, não houve desrespeito ao julgamento do STF no RE 760.931 (Tema 246 do ementário de repercussão geral). II - Consoante decisão do STF,"quando do julgamento do RE 760.931, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11.09.2017, não se fixou regra sobre a distribuição do ônus probatório nas ações que debatem a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em decorrência da culpa in vigilando nos contratos de terceirização. Não destoa desse entendimento acórdão que, ante as peculiaridades do caso concreto, impõe à Administração a prova de diligência. Agravo regimental a que se nega provimento. (Rcl 35907 AgR, Relator: Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma - DJe-19-12-2019)". III - Em vista do posicionamento do STF sobre o tema, a SbDI-1 do TST, órgão que uniformiza a jurisprudência interna corporis , firmou entendimento no sentido de que é do poder público o ônus da demonstrar que fiscalizou adequadamente os contratos de prestação de serviços por ele firmados, por constituir dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e outras obrigações impostas à administração pública por diversas normas legais (TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, rel. Min. Cláudio Mascarenhas Brandão, sessão de 12.12.2019). Agravo a que se nega provimento" (Ag-RR-100330-27.2017.5.01.0205, 1ª Turma, Relator Ministro Walmir Oliveira da Costa, DEJT 17/08/2020).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. FISCALIZAÇÃO NÃO DEMONSTRADA. ÔNUS DA PROVA. Em recente decisão, no julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE-760931/DF, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência acerca da responsabilidade da Administração Pública quanto ao pagamento de verbas trabalhistas devidas a empregados que a ela prestam serviços de maneira terceirizada. Em um primeiro momento, a Corte Constitucional ratificou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, na linha do que já havia decidido na ADC 16. Em um segundo instante, fixou-se a tese no sentido de que"o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Aqui deixou-se evidente que o inadimplemento da empresa terceirizada não autoriza, por si só, o redirecionamento da responsabilidade à Administração Pública. Com efeito, embora seja possível a responsabilização do ente púbico, não é o inadimplemento o seu pressuposto único . Aliás, a equilibrada decisão do Supremo Tribunal Federal deixou claro que a expressão"automaticamente"contida na tese teve como objetivo possibilitar ao trabalhador a responsabilização do ente público," dependendo de comprovação de culpa in eligendo ou culpa in vigilando , o que decorre da inarredável obrigação da administração pública de fiscalizar os contratos administrativos firmados sob os efeitos da estrita legalidade "(voto do Min. Edson Fachin, redator do acórdão do ED-RE760931/DF). Portanto, ficou decidido no julgamento do recurso extraordinário (e reafirmado no julgamento dos embargos de declaração) que é possível responsabilizar a Administração Pública pelo pagamento das verbas trabalhistas devidas a empregados das empresas terceirizadas, de maneira subsidiária, quando constatada a omissão na sua atuação , que é obrigatória, sendo vedada a presunção de culpa . Sendo assim, diferentemente da posição que esta 2ª Turma vinha adotando (com ressalva de entendimento pessoal de seus integrantes) - por entender que o Supremo Tribunal Federal havia também firmado entendimento no sentido de que seria do trabalhador o ônus da prova da omissão na fiscalização pelo ente da Administração Pública - , o Supremo Tribunal não firmou tese processual acerca da distribuição do o nus probandi . Nesse sentido, as regras de distribuição do ônus da prova continuam a observar os dispositivos infraconstitucionais que as regulam, a exemplo dos arts. 373 do CPC/2015 e 818 da CLT. Dito isso, é a Administração Pública quem tem a aptidão para a prova da fiscalização do contrato administrativo de prestação de serviços (aspecto subjetivo do ônus da prova), obrigação que decorre da própria Lei de Licitações (arts. 58, III, e 67 da Lei 8.666/93), na linha do que definiu o Supremo Tribunal Federal. Assim, nos casos em que não há prova de fiscalização, deve o julgador decidir contrariamente à parte que tinha o ônus probatório e dele não se desincumbiu: é a própria adoção da distribuição do ônus da prova como regra de julgamento (aspecto objetivo do ônus da prova). No caso, o Tribunal Regional considerou que não foi comprovada a fiscalização pelo ente público, julgando procedente o pedido de responsabilização subsidiária. Decisão em harmonia com o entendimento consolidado na Súmula 331, V, do TST. Precedentes. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento" (AIRR-2013-42.2016.5.07.0017, 2ª Turma, Relatora Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT 18/09/2020).

"RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR POR ESTA 3ª TURMA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO . ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC. TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA. ENTIDADES ESTATAIS. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NA ADC Nº 16-DF. SÚMULA 331, V, DO TST. ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE DO STF. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI 8.666/93. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NO TOCANTE À AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO. ENCARGO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, SEGUNDO INTERPRETAÇÃO DA SBDI-1/TST À JURISPRUDÊNCIA DO STF, A PARTIR DA DECISÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROFERIDA NOS AUTOS DO RE-760.931/DF. Em observância ao entendimento fixado pelo STF na ADC nº 16-DF, passou a prevalecer a tese de que a responsabilidade subsidiária dos entes integrantes da Administração Pública direta e indireta não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada, mas apenas quando explicitada no acórdão regional a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666, de 21.6.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. E o STF, ao julgar, com repercussão geral reconhecida, o RE-760.931/DF, confirmou a tese já explicitada na anterior ADC nº 16-DF, no sentido de que a responsabilidade da Administração Pública não pode ser automática, cabendo a sua condenação apenas se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos. Provocado o STF, em sede de embargos de declaração, sobre o alcance da decisão proferida nos autos do RE-760.931/DF, sobretudo quanto ao ônus de prova da fiscalização do adimplemento das obrigações contratuais trabalhistas no curso do pacto celebrado entre o ente privado e a Administração Pública, o recurso foi desprovido. Em face dessa decisão, em que o Supremo Tribunal Federal não delimitou - como foi questionado nos embargos de declaração - a matéria atinente ao ônus da prova da fiscalização do contrato, compreendeu a SBDI-1 do TST, em julgamento realizado em 12.12.2019, nos autos dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, que a deliberação acerca da matéria, dado o seu caráter eminentemente infraconstitucional, compete à Justiça do Trabalho. E, manifestando-se expressamente sobre o encargo probatório, fixou a tese de que é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços , suplantando, assim, o entendimento de que seria do empregado tal encargo processual. Ressalte-se que, ainda que não haja transferência automática da responsabilidade (não incide, nesses casos, a culpa presumida, segundo o STF), tem o tomador de serviços estatal o ônus processual de comprovar seus plenos zelo e exação quanto ao adimplemento de seu dever fiscalizatório (art. 818, II e § 1º, CLT; art. 373, II, CPC/2015). Por essas razões, se a entidade pública não demonstra a realização do efetivo controle sobre o contrato, deve ser responsabilizada subsidiariamente pela satisfação das obrigações trabalhistas inadimplidas pela empregadora. É preciso - reitere-se - deixar claro que, se a entidade estatal fizer prova razoável e consistente, nos autos, de que exerceu, adequadamente, o seu dever fiscalizatório, não pode ocorrer a sua responsabilização, pois isso configuraria desrespeito à jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. Consequentemente, no caso concreto , em face de a decisão do TRT estar em consonância com o atual posicionamento desta Corte sobre a matéria e mantida a decisão que não conheceu do recurso de revista, sem proceder ao juízo de retratação, nos termos do art. 543-B, § 3º, do CPC, devolvam-se os autos à Vice-Presidência desta Corte Superior" (RR-21306-14.2014.5.04.0029, 3ª Turma, Relator Ministro Mauricio Godinho Delgado, DEJT 18/09/2020).

"I. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA 13.467/2017. 1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 331, V, DO TST. DECISÃO PROFERIDA PELA SUBSEÇÃO 1 ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS (SBDI-1), NO JULGAMENTO DO E-RR-925-07.2016.5.05.0281, EM 12/12/2019. ATRIBUIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DO ÔNUS PROBATÓRIO ACERCA DA REGULAR FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA. 1. De acordo com o artigo 896-A da CLT, o Tribunal Superior do Trabalho, no recurso de revista, deve examinar previamente se a causa oferece transcendência com relação aos reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica. No presente caso, o Tribunal Regional decidiu a questão com amparo no ônus probatório acerca da conduta culposa do tomador de serviços. A SBDI-1 desta Corte, no recente julgamento do E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em 12/12/2019, com sua composição plena, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou da culpa in eligendo da Administração Pública tomadora dos serviços, concluindo caber ao Ente Público o ônus de provar a efetiva fiscalização do contrato de terceirização. Trata-se, portanto, de" questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista ", nos termos do art. 896-A, IV, da CLT, o que configura a transcendência jurídica da matéria em debate . 2. A Suprema Corte, ao julgar a ADC 16/DF e proclamar a constitucionalidade do § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93, não afastou a possibilidade de imputação da responsabilidade subsidiária aos entes da Administração Pública, por dívidas trabalhistas mantidas por empresas de terceirização por eles contratadas, desde que configurada conduta culposa, por omissão ou negligência, no acompanhamento da execução dos contratos de terceirização celebrados, nos moldes da Súmula 331, V, do TST. Ainda, no julgamento do RE 760931, o Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que" O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ". A partir da análise dos fundamentos lançados no debate travado no âmbito do Supremo Tribunal Federal para se concluir acerca da responsabilização do Ente da Administração Pública, em caráter excepcional, deve estar robustamente comprovada sua conduta culposa, não se cogitando de responsabilidade objetiva ou de transferência automática da responsabilidade pela quitação dos haveres em razão do simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. 3. A SBDI-1 desta Corte, após análise dos debates e dos votos proferidos no julgamento do RE 760931, entendeu que o Supremo Tribunal Federal não firmou tese acerca do ônus da prova da culpa in vigilando ou in eligendo da Administração Pública tomadora de serviços. Ponderou que o STF rejeitou o voto lançado pelo redator designado, Ministro Luiz Fux, no julgamento dos embargos declaratórios opostos em face da referida decisão, no qual ressaltou a impossibilidade da inversão do ônus da prova ou da culpa presumida da Administração Pública. Asseverou que, após o aludido julgamento, o entendimento de que não teria havido posicionamento acerca do ônus probatório - se do empregado ou da Administração Pública - passou a prevalecer, inclusive na resolução de Reclamações Constitucionais apresentadas perante aquela Corte. Destacou que a definição quanto ao ônus da prova acerca da regular fiscalização do contrato de terceirização fica a cargo desta Corte. Concluiu, assim, que o Ente Público, ao anotar a correta fiscalização da execução do contrato de terceirização, acena com fato impeditivo do direito do empregado, atraindo para si o ônus probatório, nos termos dos artigos 333, II, do CPC/73, 373, II, do CPC/2015 e 818 da CLT, acrescentando que atribuir ao empregado o ônus de provar a fiscalização deficiente por parte do Poder Público significa conferir-lhe o encargo de produzir provas de difícil obtenção (E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Julgado em: 12/12/2019). 4. Nesse cenário, a Corte Regional, ao destacar que competia ao Ente Público provar que fiscalizou a execução do contrato de prestação de serviços, proferiu acórdão em conformidade com o atual entendimento da SBDI-1 desta Corte, incidindo a Súmula 333/TST e o artigo 896, § 7º, da CLT como óbices ao processamento da revista. Agravo de instrumento não provido. II. RECURSO DE REVISTA ADESIVO DA RECLAMANTE. ARTIGO 997, III, DO CPC/2015. Prejudicada a análise do recurso de revista adesivo ante o não processamento do recurso principal. Recurso de revista prejudicado" (AIRR-1000288-79.2017.5.02.0445, 5ª Turma, Relator Ministro Douglas Alencar Rodrigues, DEJT 18/09/2020).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO A ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. 1. Considerando o recente pronunciamento, pelo Supremo Tribunal Federal, acerca da constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995, e a repercussão da tese sufragada sobre a interpretação da legislação que rege o tema da responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelos créditos trabalhistas dos terceirizados, bem como a existência de decisões conflitantes sobre a matéria, reconhece-se a transcendência jurídica da causa (artigo 896-A, § 1º, IV, da CLT). 2 . O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, mediante acórdão publicado no DJe de 09/09/2011, reconheceu a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação que lhe emprestou a Lei n.º 9.032/1995. Na ocasião, a excelsa Corte sufragou tese no sentido de que a mera inadimplência da empresa contratada não justifica a transferência, para a Administração Pública, da responsabilidade pelo pagamento dos encargos resultantes da relação de emprego havida entre particulares. Ressalvou, todavia, o Supremo Tribunal Federal, que a conduta omissiva da Administração Pública, quanto ao seu poder-dever de fiscalizar o fiel cumprimento das obrigações atribuídas à empresa contratada, rende ensejo ao reconhecimento da responsabilidade subsidiária do ente público. Nesse sentido, o voto condutor lavrado pelo Exmo. Ministro Cezar Peluso , segundo o qual o reconhecimento da constitucionalidade do dispositivo legal em comento" não impedirá que a Justiça do Trabalho continue reconhecendo a responsabilidade da Administração com base nos fatos de cada causa "(fl. 38), sendo certo que" o mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei "(fl. 46 - os grifos foram acrescidos). 3 . Nesse exato sentido passou a orientar-se a jurisprudência desta Corte superior, a partir da edição, pelo Tribunal Pleno, da Resolução n.º 174, de 24/05/2011, de que resultou a inserção do item V na Súmula n.º 331, cujo teor é o seguinte:" os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora . A aludida responsabilidade não decorre do mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada"(destaques acrescidos) . 4 . Atente-se, ainda, para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar o Tema nº 246 de Repercussão Geral, nos autos do RE 760.931 (julgamento concluído no dia 30/3/2017 e acórdão publicado em 12/9/2017), fixou a seguinte tese:"o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". 5 . Exsurge clara, daí, a conclusão de que, na mesma linha da tese sufragada na Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF, entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 6 . O Supremo Tribunal Federal deliberadamente não definiu , na tese de Repercussão Geral fixada no RE n.º 760.931, a distribuição do ônus da prova , limitando-se a sufragar o entendimento de que" o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93 ". 7 . Nesse contexto, a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte superior, nos autos do processo n.º TST-E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em sessão de julgamento realizada em 12/12/2019, acórdão publicado em 22/5/2020, firmou entendimento no sentido de que incumbe ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes dos contratos de trabalho firmados entre a empresa prestadora dos serviços e seus empregados. 8 . Assim, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou que a Administração Pública não cumpriu com sua obrigação de fiscalizar o adimplemento, pela empresa prestadora dos serviços, das obrigações a que submetida, por força de lei ou do contrato. Nesse sentido, registrou-se no acórdão prolatado pela Corte de origem que"no caso sob análise, o ente público agiu com culpa, uma vez que não efetuou os repasses financeiros à primeira ré, e tinha ciência do inadimplemento das verbas trabalhistas, aliás fato público e notório, de forma que não há falar em demonstração de culpa pelo empregado. Repiso que a recorrente não tomou qualquer providência efetiva para resguardar os créditos devidos aos trabalhadores da empresa contratada que lhe prestaram serviços . Portanto , ante a conduta culposa do ente público, resta configurada a sua responsabilidade subsidiária , nos termos da Súmula 331, V, do TST, e do entendimento adotado pelo STF na ADC 16". 9. Tal premissa fática, insuscetível de revisão em sede extraordinária, revela-se suficiente a justificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, no sentido de impor ao ente público a obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 10 . Agravo de Instrumento a que se nega provimento" (AIRR-101269-05.2017.5.01.0432, 6ª Turma, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 18/09/2020).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE RÉ. LEI Nº 13.015/2014. CPC/2015. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 40 DO TST. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331 DO TST. DEFINIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL PACIFICADA NO ÂMBITO DESTA CORTE SUPERIOR. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou no Tema 246, de repercussão geral, que:"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". Em sede de embargos de declaração , ao rejeitar a solução proposta pelo Relator, deixou claro que não fixou tese quanto à definição do ônus da prova referente à efetiva fiscalização do cumprimento das obrigações decorrentes do contrato de trabalho, por se tratar de matéria infraconstitucional, na linha de sua pacífica jurisprudência, de que são exemplos os seguintes precedentes: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T., julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T., julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T., julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T., julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Nesse contexto, a SDI-1 desta Corte Superior, em sessão com sua composição completa, realizada no dia 12/12/2019, ao julgar o E-RR-925-07.2016.5.05.0281, assentou que caberia a esta Justiça Especializada resolver a aludida questão jurídica e definiu ser do tomador o encargo de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços, por ser obrigação que decorre de forma ordinária da aplicação sistemática de vários dispositivos da Lei nº 8.666/93, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público. No caso, o Tribunal Regional consignou que o ente público não se desincumbiu do ônus de provar haver sido diligente no cumprimento do dever de fiscalização , relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Assim, sua condenação subsidiária não contraria o fixado pelo Supremo Tribunal Federal e se alinha à jurisprudência pacificada no âmbito desta Corte Superior. Agravo de instrumento conhecido e não provido. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA PARTE AUTORA. JORNADA 12X36 HORAS. VALIDADE. NORMA COLETIVA. SÚMULA Nº 444 DO TST . AUSÊNCIA DE REGISTRO FÁTICO E TESE ACERCA DA DESCARACTERIZAÇÃO DO REGIME POR SUPOSTA PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTAS. SÚMULAS NºS 126 E 297 DO TST. Conforme entendimento consubstanciado na Súmula nº 444 desta Corte:" é válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas ". No caso, o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, registrou a existência de acordo coletivo válido autorizando o regime de compensação da jornada de trabalho de 12x36h. Conclusão em sentido contrário demandaria o revolvimento de fatos e provas, o que não é admissível nesta instância extraordinária, consoante o teor da Súmula nº 126 do TST. Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-11354-26.2014.5.01.0051, 7ª Turma, Relator Ministro Claudio Mascarenhas Brandao, DEJT 18/09/2020).

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS DA PROVA. 1. Cinge-se a presente controvérsia ao ônus da prova da fiscalização e da conduta culposa do ente público, por se tratar de elemento necessário à configuração da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, segundo a diretriz perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 16 e a tese fixada no RE nº 760.931, em sede de repercussão geral (Tema nº 246). 2 . A SDI-1 desta Corte, órgão de uniformização jurisprudencial interna corporis , firmou a compreensão de que a discussão atinente ao onus probandi não foi apreciada no referido precedente de repercussão geral, notadamente em razão do seu caráter infraconstitucional, incumbindo a este Tribunal Superior do Trabalho o enfrentamento da questão. E, assim, com base no princípio da aptidão para a prova e no fato de que a fiscalização constitui um dever legal, concluiu ser do ente público o encargo probatório de demonstrar a regular observância das exigências legais no tocante à fiscalização da prestadora dos serviços quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas. 3. Nesse contexto, a conclusão adotada pelo Tribunal de origem revela-se irrepreensível, pois a condenação subsidiária atribuída ao ente público não foi automática, mas decorreu da configuração da sua conduta culposa, porquanto não produziu nenhuma prova de que tenha fiscalizado a empresa contratada, ônus que lhe incumbia. Agravo de instrumento conhecido e não provido" (AIRR-100442-15.2017.5.01.0037, 8ª Turma, Relatora Ministra Dora Maria da Costa, DEJT 18/09/2020).

No tocante à abrangência da condenação, conforme bem entendeu o Tribunal Regional, a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços alcança todas as parcelas decorrentes da relação de emprego havida entre parte reclamante e a empregadora, nos termos da Súmula 331, VI, do TST.

À vista do exposto, com fundamento nos arts. 896, § 5º (atual § 14), da CLT e 118, X, do RITST, denego seguimento ao recurso de revista.

Publique-se.

Brasília, 24 de novembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora

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