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8 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
3ª Turma
Publicação
20/11/2020
Julgamento
18 de Novembro de 2020
Relator
Alexandre De Souza Agra Belmonte
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(3ª Turma)

GMAAB/tpn/ct

AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RETORNO DOS AUTOS . RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO CONSAGRADO PELO C. STF - TEMA 246 DE REPERCUSSÃO GERAL NO C. STF - ADC 16 E RE 760.931. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO . O C. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral no RE Nº 760.931, no Tema nº 246, que diz respeito à "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço" , matéria cuja repercussão geral foi reconhecida em 05/02/2010 (DJe 16/04/10), exigiu a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da culpa in vigilando da Administração Pública, não admitindo, portanto, presunção. O v. acórdão regional consignou que "Importante dizer que não se exige a fiscalização do empregado, mas a fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista pela empresa contratada, o que não ocorreu nos presentes autos. Observa-se que a prestadora é devedora do saldo salarial e de FGTS dos últimos nove meses, bem como de férias, não o quitou no prazo legal, nem em primeira audiência e a União nada fez para impedir tal ocorrência". Extrai-se do acórdão que a UNIÃO (PGU) não fiscalizou as obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços, restando caracterizada sua culpa in vigilando.

Nesse contexto, entende-se incabível o exercício do juízo de retratação de que trata o artigo 1.030, II, do CPC de 2015 (543-B, § 3º, do CPC/1973). Portanto, mantida a decisão que negou provimento ao agravo interposto pela UNIÃO (PGU), sem proceder ao juízo de retratação, nos termos do artigo 1.030, II, do NCPC, devolvam-se os autos à Vice-Presidência desta c. Corte Superior.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-41240-72.2008.5.10.0005 , em que é Agravante UNIÃO (PGU) e são Agravadas MIRIAN DE CARVALHO BRAGA e FORTESUL - SERVIÇOS, CONSTRUÇÕES E SANEAMENTO LTDA..

Esta 3ª Turma negou provimento ao agravo em agravo de instrumento interposto pela UNIÃO (PGU), mantendo a responsabilidade subsidiária que lhe fora atribuída.

A UNIÃO (PGU) interpôs recurso extraordinário, o qual foi sobrestado na Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho em razão de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a repercussão geral da questão constitucional.

Julgado o mérito do leading case no STF, sobreveio novo despacho da Vice-Presidência do TST, determinando, desta feita, o retorno dos autos a este Colegiado para eventual juízo de retratação em relação ao tema, na esteira do artigo 1.030, II, do NCPC.

É o relatório.

V O T O

A Vice-Presidência do TST, com base no art. 1.040, I e II, do Código de Processo Civil, determinou o retorno dos autos a esta c. 3ª Turma, a fim de que examine a necessidade de se imprimir juízo de retratação ou a declaração de prejudicialidade acerca da matéria "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço", considerando o trânsito em julgado em 1º/10/2019 sobre o Tema nº 246 da tabela de repercussão geral daquele Tribunal, cuja descrição é a seguinte:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

Nos termos dos artigos 1.039: "Decididos os recursos afetados, os órgãos colegiados declararão prejudicados os demais recursos versando sobre idêntica controvérsia ou os decidirão aplicando a tese firmada"; e 1.040, II, do CPC:"o órgão que proferiu o acórdão recorrido, na origem, reexaminará o processo de competência originária, a remessa necessária ou o recurso anteriormente julgado, se o acórdão recorrido contrariar a orientação do tribunal superior".

O C. Supremo Tribunal Federal , em sede de repercussão geral no RE Nº 760.931, no Tema nº 246 , que diz respeito à "responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço", matéria cuja repercussão geral foi reconhecida em 05/02/2010 (DJe 16/04/10), exigiu a prova efetiva e concreta da ausência de fiscalização e da culpa in vigilando da Administração Pública, não admitindo, portanto, presunção .

In casu , verifica-se que o acórdão desta Turma, em face do qual a União interpôs o recurso extraordinário, está em consonância com a jurisprudência firmada no precedente de repercussão geral.

Eis os termos do v. acórdão regional, às págs. 188-205, quanto à matéria em questão:

"2. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

A segunda reclamada pretende se eximir da responsabilidade subsidiária e, para tanto, sustenta a ocorrência de violações legais e constitucionais.

Não obstante as longas considerações da segunda reclamada, em momento algum ela nega a prestação dos serviços da recorrida por intermédio da primeira reclamada, ao contrário, admite-os expressamente (fls. 133/134), portanto, incide a hipótese da Súmula 331, do TST que autoriza a responsabilização subsidiária.

A recorrente se apega à regularidade formal de sua atuação, quando a análise da situação de forma substancial revela que a pessoa jurídica contratada não cumpriu todas as obrigações trabalhistas em relação à recorrida, não tendo a recorrente apresentado nenhuma justificativa para tal ocorrência.

O Tribunal Superior do Trabalho não tem capacidade legislativa, mas tem a competência de uniformizar a jurisprudência trabalhista em todo o País, editando de sua jurisprudência, sendo a autoridade máxima em matéria infraconstitucional trabalhista.

A Súmula 331, IV, do TST não é resultado de poder legiferante, mas é resultado do exercício da função jurisdicional do Tribunal Superior do Trabalho, está em consonância com o art. 5.º, da LICC, por isso, não há falar em violação dos artigos 2.º, 5.º, II, 22, I, XXVII, 44 e 48, da CF, haja vista a preservação do princípio da separação dos poderes e do reconhecimento de que o ato de legislar cabe ao Poder Legislativo e não foi usurpado pela edição de súmula por corte superior.

A responsabilidade do tomador de serviço pelos créditos trabalhistas do empregado resulta do fato de que o trabalho humano não pode ser mercantilizado, banalizado, como uma mercadoria qualquer.

A terceirização das atividades na Administração Pública é uma realidade, mas deve ser feita por conta e risco do tomador, não podendo ela se escudar nos artigos 27, 31, 66 e 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 para contratar pessoa inidônea, deixar de fiscalizar o cumprimento das leis trabalhistas em relação aos prestadores e depois alegar ausência de responsabilidade.

As longas considerações feitas em contestação, pela União, evidenciam a sua confissão de que paga muito caro pelo serviço, depois é condenada novamente a pagá-lo porque a prestadora não o fez, que vem sofrendo prejuízos enormes com tais ocorrências, nem assim ela se dispõe a tomar uma atitude que preserve o erário.

A contestação da União apenas evidencia o fato público e notório de que as terceirizações só causam prejuízo, no entanto, ela continua terceirizando, portanto, deve continuar a sofrer as conseqüências de sua incúria. Não se está esquecendo as vertentes orçamentárias, as empresariais ou a deficiência da máquina pública, mas analisando o fato de que a terceirização sem critérios prejudica aquele que despendeu sua força de trabalho em benefício do serviço público e não foi corretamente remunerado, prejudica o erário, possibilita a fraude nas contratações, ou seja, não traz nenhuma vantagem, logo, ilógico que a segunda reclamada continue utilizando tal instituto, quando a situação poderia ser facilmente resolvida com a contratação direta ou com procedimento licitatório que vá além da regularidade formal.

Isso porque, o beneficiário direto da prestação de serviços é o tomador, daí porque, era caso de inadimplência, deve ser responsabilizado.

Os artigos 66 e 71, § 1 da Lei 8.666/93 são constitucionais, apenas não têm aplicabilidade no caso em exame em face da contratação de pessoa inidônea, tanto que não foram solvidas atempadamente as obrigações trabalhistas com aquele que despendeu sua força de trabalho em benefício da União.

Uma vez reconhecida a constitucionalidade dos artigos 66 e 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, de forma expressa, a discussão não se relaciona com o disposto art. 102, I, da CF, não violando referido dispositivo. Não ocorreu a violação dos artigos 2. 5. II, 22, I, XXVII, 44 e 48, da CR, conforme explicitado em linhas anteriores.

O magistrado pode deixar de aplicar a lei por ínconstitucionalidade ou porque o quadro fático não se amolda à legislação. No presente caso, os artigos 66 e 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 não estão sendo aplicados em face do entendimento de que a situação fática a eles não se amolda portanto, não se verifica violação do art. 97, 103-A vinculante nº 10.

A Súmula vinculante n.º 10 diz respeito aos casos em que a lei deixa de ser aplicada por inconstitucionalidade, portanto, não abrange os casos em que a lei deixa de ser aplicada por ausência de enquadramento fático. Assim, não há violação da cláusula de reserva de plenário.

O art. 22, XXVII, da CR cuida da competência para legislar sobre licitações, não se relaciona com a Súmula vinculante n.º 10, portanto, incólume o referido dispositivo.

A decisão está devidamente fundamentada, o devido processo legal foi e continua sendo observado, a recorrida foi ouvida em todas as fases processuais (contraditório), portanto, não se verifica violação dos artigos 832, da CLT, 5º, LIV, LV e 93, IX, da CR.

A inadimplência da prestadora dos serviços evidencia a culpa da tomadora, que não tomou nenhuma providência (retenção de faturas, estabelecimento de garantias contratuais, entre outras) que pudessem assegurar o pagamento das verbas rescisórias .

Como se vê, não se está presumindo a culpa, mas constatando-a em todos os seus termos. O contrato existente entre as partes previu, como obrigação contratual, o cumprimento da legislação trabalhista, previdenciária e social das pessoas físicas envolvidas no cumprimento do contrato, logo, a tomadora tinha base contratual para fiscalizar o cumprimento dessa cláusula e deveria ter previsto a forma de solvência de verbas rescisórias quando do término dos serviços. Considerando o número de ações que envolvem a União, conforme emerge de sua contestação e também do Termo de Ajustamento de Conduta por ela trazido aos tinha toda condição de prever a situação e se precaver contra ela. Não o fez, portanto, agiu culposamente e por isso responde pelas conseqüências.

O nexo de causalidade entre a má-contratação pela União e o resultado dano é claro, não demandando maiores esclarecimentos.

Se a União poderia fiscalizar porque não o fez? Porque até hoje as verbas rescisórias não foram pagas? Estas perguntas não são respondidas pelas longas considerações da União.

A presunção de legitimidade é do contrato administrativo e não da conduta do administrador ao fiscalizar os serviços contratados, portanto, não há como presumir a regularidade da fiscalização porque emerge claramente dos autos, que embora existisse previsão contratual de fiscalização, ela não foi realizada. Tanto que o recorrido, até o presente momento, não recebeu a integralidade das verbas rescisórias e faltam depósitos do FGTS de vários meses, houve falha por parte da prestadora e a União continuou efetuando os pagamentos sem exigir o cumprimento da legislação trabalhista em relação à recorrida.

Ainda que o processo licitatório tenha seguido os trâmites normais, é certo que o resultado objetivado não foi alcançado, haja vista a contratação de pessoa inidônea, incapaz de cumprir seus compromissos, como emerge da situação dos autos. As regras dos artigos 27 e 31, da Lei 8.666/93 não afastam essa realidade, por isso, inexiste violação dos referidos dispositivos.

A questão da culpa in contraindo não se subsume à simplória alegação de que os documentos exigidos, trazidos pela prestadora de serviços, como se papel fosse a solução para todos os males licitatórios.

A lei de licitações comporta interpretação. Ao interpretá-la e elaborar o edital, a União pratica ato de eleição. Por óbvio que o edital desenha o perfil do contratante e este não vem sendo desenhado adequadamente, haja vista as várias ações contra a União, envolvendo prestadoras de serviço inidôneas, que geraram prejuízo ao erário, conforme confissão da contestação.

Quando falamos de culpa in contraendo. Não estamos falando de aspecto formal, de fotocópias de documentos, mas de aspecto substancial, do perfil desenhado pelo edital de licitação, o qual é ato de eleição do contratante. A União observa o processo licitatório, no entanto, ela é quem elege o perfil do contratado e ela é responsável por tal eleição e pela contratação.

Tanto assim é que o art. 56, da Lei de Licitações fala em"critério da autoridade competente", evidenciando que está a cargo da autoridade contratante a garantia a ser exigida. A apuração da qualificação econômico-financeira, embora tenha os seus limites traçados em lei (art. 31), em seus parágrafos diz que a"administração poderá"exigir relação de compromissos, capital mínimo e comprovação de índices, evidenciando a existência de espaço para exercício de faculdade pela administração, portanto, capacidade de eleição de critérios.

A culpa in vigilando emerge da ausência de fiscalização pela União do cumprimento da legislação trabalhista em relação aos prestadores, principalmente porque existe autorização para tal fiscalização no contrato.

O art. 37, XXI, da CR, ao exigir licitação não se vincula apenas ao aspecto formal, devendo o tomador tomar todas as precauções para garantia efetiva do erário, situação que não se verifica no presente caso, portanto, a aplicação da responsabilidade subsidiária não fere a previsão do art. 37, XXI, da CF.

A responsabilidade do tomador de serviços, de forma subsidiária, decorre principalmente do fundamento de nossa nação, qual seja, do princípio da dignidade da pessoa humana, da legislação civil de responsabilidade e dos artigos 8.º e 9.º, da CLT.

O tomador deve contratar prestador de serviços idôneo e vigiar para que as obrigações trabalhistas sejam cumpridas e, se assim não faz, age com culpa m contraendo e in vigilando. que autoriza sua condenação solidária, nos exatos termos dos artigos 8.º e 9.º da CLT c/c 18 6, 927 e 942, parágrafo único, do CC.

O Tribunal Superior do Trabalho, atento às situações submetidas ao seu julgamento, interpretou a norma de forma benéfica e consolidou sua jurisprudência no sentido de que a responsabilidade é apenas subsidiária.

A orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho possibilita que as prestadoras idôneas quitem suas obrigações, no entanto, preserva o trabalhador, garantindo-lhe que, caso a prestadora não honre o pagamento dos créditos trabalhistas, o tomador seja responsabilizado apenas subsidiariamente, tudo isso porque o tomador é o beneficiário direto da prestação de serviços.

O art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 ao dizer que a Administração não pode ser responsabilizada pelos créditos trabalhistas das prestadoras, parte do pressuposto de que tenha sido contratada pessoa idônea e que a Administração cumpriu sua obrigação de vigiar o cumprimento do contratado, inclusive quanto a tais encargos, bem como se cercou de todas as garantias que a Lei 8.666/93 lhe possibilita (artigos 36 a 51) .

Não há dispositivo legal capaz de afastar a responsabilidade da Administração quando esta não atuou de forma a exigir o cumprimento da lei, como se mostra o caso presente, mormente porque lei ordinária não se sobrepõe aos princípios da moralidade e da dignidade da pessoa humana, em como da valorização do trabalho.

Importante dizer que não se exige a fiscalização do empregado, mas a fiscalização do cumprimento da legislação trabalhista pela empresa contratada, o que não ocorreu nos presentes autos. Observa-se que a prestadora é devedora do saldo salarial e de FGTS dos últimos nove meses, bem como de férias, não o quitou no prazo legal, nem em primeira audiência e a União nada fez para impedir tal ocorrência .

A presente decisão não viola o contrato existente entre as partes, mas reconhece sua existência e decide sobre suas conseqüências no contrato de trabalho do empregado.

Pelos fundamentos apontados, não há falar em violação dos artigos 27, 30, 31, 66 e 71, § 1.º, da Lei 8.666/93 e art. 6.º do Decreto 2.271/97.

Não se está contrariando a lei, mas deixando de aplicá-la, em decisão devidamente fundamentada, porque a hipótese não tem o enquadramento fático e legal pretendido. Não há criação de lei ou direito, mas julgamento de situações submetidas ao Judiciário que não se exime de sentenciar conforme art. 126, do CPC.

O art. 66, da Lei 8.666/93 é claro em dizer que o contratado deve ser executado fielmente pelas partes, com obediência da Lei 8.666/93, não eximindo nenhuma delas de cumprir quaisquer dos artigos da mencionada lei.

Está demonstrado que não houve usurpação legislativa e que a Lei 8.666/93 foi analisada em sua inteireza. O fato de não dar a ela a interpretação pretendida pela União não viola o princípio da legalidade (artigos 5.º, II e 37, caput. da CR) e da tripartição dos poderes (art. 2.º e 44, da CR).

Não se impôs à recorrente obrigação (positiva ou negativa) não decorrente de lei, portanto, não há violação do art. 5.º, II, da CF.

A decisão respeita o disposto no art. 37, caput. da Constituição da República, observa os princípios ali contidos, portanto, não há violação do referido dispositivo legal.

Não há pedido de vínculo empregatício com a União, logo, a matéria não se relaciona com a forma de ingresso no serviço público e não há espaço para aplicação da Súmula 363, do TST e inexiste violação do art. 37, II, da CF. A terceirização lícita, por encontrar previsão legal, não se amolda à hipótese da súmula referida, razão pela qual não se verifica nenhum confronto entre as Súmulas 331 e 363, do TST, porque tratam de hipóteses fáticas diversas.

Está evidente nos autos a culpa da tomadora, na contratação, porque não utilizou todos os benefícios legais que poderia para assegurar o erário e também na execução do contrato, porque não fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas em relação aos efetivos prestadores do serviços.

Não há falar em bis in idem quando demonstrado que as obrigações da tomadora não adequadamente cumpridas, que ela não obedeceu a legislação ao contratar, que ela não vigiou o cumprimento do contratado.

A presente decisão acolheu a responsabilidade subjetiva e demonstrou, à saciedade, a culpa da União. Uma vez que a responsabilidade da União foi estabelecida de forma subjetiva, não há falar em responsabilidade objetiva, nem em violação do art. 37, § 6º, da CR, prejudicadas todas as considerações da recorrida sobre a aplicação da responsabilidade objetiva.

Tratando-se de responsabilidade subjetivamente estabelecida, desnecessária a análise das teorias do risco administrativo e do risco integral.

Aqui é imperioso destacar que não se está afirmando que a contratação por meio licitatório é ato discricionário, mas que o processo licitatório não atingiu o objetivo legal de contratar o melhor serviço pelo menor preço, pelo contrário, resultou em péssima contratação para a Fazenda Pública, como nos mostram as ocorrências dos autos.

Em face do exposto, não há violação do disposto nos artigos 27 e 31, § 1 da Lei 8.666/93.

Ao utilizar serviços terceirizados, o tomador de serviços deve vigiar o cumprimento das obrigações para com os empregados, sob pena de culpa m vigilando e de ser responsabilizado pelos créditos daquele que prestou serviços.

O administrador público tem o dever legal e moral de zelar pela coisa pública e, não o fazendo, deve arcar com as conseqüências. Quando o art. 66, da Lei 8.666/93 execução fiel do contrato está impondo à contratante de vigiar seu cumprimento, logo, não há como eximir a União de tal responsabilidade.

Também não há falar em imprevisibilidade da situação, uma vez que a União que ela possui grande número de ações envolvendo a mesma matéria, que ela sempre está sendo condenada ao pagamento, portanto, o resultado era bastante previsível e se a União nem assim se precaveu, deve ser responsabilizada por sua conduta.

O princípio da continuidade dos serviços públicos não pode ser utilizado para corroborar atuação incorreta, portanto, não se verifica nenhuma violação do art. 59, da Lei 8.666/93.

Não houve pleito nem deferimento de responsabilidade solidária. A matéria não se relaciona com o art. 265, do CC, portanto, incólume referido dispositivo.

Em face do exposto, a União é subsidiariamente responsável pela condenação imposta à primeira reclamada, nos termos da Súmula 331, IV do TST.

Recurso não provido".

Extrai-se da transcrição acima que a UNIÃO não fiscalizou as obrigações trabalhistas devidas pela prestadora de serviços, restando caracterizada sua culpa in vigilando.

Portanto, não visualizo situação apta a ensejar o juízo de retratação, conforme previsto no artigo 1.030, II, do CPC/2015, mantendo-se a decisão anteriormente proferida.

Assim, os autos devem ser devolvidos à Vice-Presidência desta c. Corte Superior, a fim de que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário interposto pela entidade pública, como entender de direito.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I - não proceder ao juízo de retratação constante do artigo 1.030, II, do CPC/2015, mantendo o acórdão proferido no agravo; e II - devolver os autos à Vice-Presidência desta c. Corte Superior.

Brasília, 18 de novembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator

Disponível em: https://tst.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1128731356/ag-412407220085100005/inteiro-teor-1128731770