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8 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
2ª Turma
Publicação
13/11/2020
Julgamento
11 de Novembro de 2020
Relator
Jose Roberto Freire Pimenta
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

2ª Turma

GMJRP/cl

AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.015/14 E DA LEI Nº 13.467/2017.

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PETROBRAS. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO SIMPLIFICADO. REGRAS VIGENTES À ÉPOCA DA CONTRATAÇÃO DO RECLAMANTE. SÚMULA Nº 331, ITEM IV, DO TST .

Não merece provimento o agravo que não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática, pela qual foi mantida a responsabilidade subsidiária da Administração Pública.

Agravo desprovido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo em Agravo de Instrumento em Recurso de Revista nº TST-Ag-AIRR-100468-37.2016.5.01.0202 , em que é Agravante PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S.A. e são Agravados FABIANA CALAIS FIGUEIREDO e EXCELLENCE RH SERVIÇOS EIRELI .

A Petrobras Distribuidora interpõe agravo contra a decisão monocrática por meio da qual este Relator negou provimento ao seu agravo d instrumento em recurso de revista.

Contraminuta apresentada às págs. 982-988.

Não houve remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, ante o disposto no artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

V O T O

Este Relator, mediante decisão monocrática, negou provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista da Administração Pública.

Em síntese, a decisão agravada foi amparada nos seguintes fundamentos:

"Trata-se de agravo de instrumento interposto pela segunda reclamada, Petrobras Distribuidora S. A., contra o despacho do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, pelo qual se denegou seguimento ao seu recurso de revista quanto ao tema:" TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PETROBRÁS. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS FIRMADO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 9.478/97 E DO DECRETO Nº 2.745/98. PRODECIMENTO LICITATÓRIO SIMPLIFICADO. INAPLICABILIDADE DA LEI Nº 8.666/93. INCIDÊNCIA DA DIRETRIZ PERFILHADA NO ITEM IV DA SÚMULA Nº 331 DO TST".

Não foram apresentadas contrarrazões.

Contraminuta apresentada, às págs. 795-812.

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho, ante o disposto no artigo 95 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.

É o relatório.

O Juízo de admissibilidade regional, em despacho assim fundamentado, denegou seguimento ao recurso de revista interposto pela segunda reclamada:

"PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS

Tempestivo o recurso (decisao publicada em 11/03/2019 - Id. 9c474de; recurso

interposto em 21/03/2019 - Id. 6564b2c).

Regular a representação processual (ld. 14d7f0b).

Satisfeito o preparo (ld. dc58334).

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA/SUBSIDIÁRIA / TOMADOR DE SERVIÇOS/TERCEIRIZAÇÃO / ENTE PÚBLICO

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO TRABALHO / PROCESSO E PROCEDIMENTO / PROVAS / ONUS DA PROVA

Alegação (ões):

- contrariedade à(s) Súmula (s) nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho.

- violação do (s) artigo 37, 86º, da Constituição Federal.

- violação d (a,0)(s) Lei nº 8666/1998, artigo 71, 91º; Lei nº 13303/2016, artigo 77.

- divergência jurisprudencial: .

O v. acórdão revela que, em relação ao tema recorrido, o entendimento adotado pela Turma, de acordo com a prova produzida (Súmula 126 do TST), encontra-se em consonância com a notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho e consubstanciada na Súmula 331, V. Não seria razoável supor que o Regional, ao entender dessa forma, estaria violando os dispositivos apontados. Em razão dessa adequação (acórdão-jurisprudência iterativa do TST), o recurso não merece processamento, sequer no tocante ao dissenso jurisprudencial, a teor do artigo 896, alínea c e 8 7º, da CLT c/c a Súmula 333 do TST.

Salienta-se, por oportuno, não se vislumbrar no julgado qualquer vulneração às regras de distribuição do ônus probatório, pelo que incólume a literalidade dos dispositivos aplicáveis à espécie.

Acrescenta-se, por fim, que alguns arestos transcritos para confronto de teses, em relação ao ônus probatório, são inservíveis por procedentes do Supremo Tribunal Federal ou Turmas do TST, órgãos não contemplados na alínea a do art. 896 da CLT.

CONCLUSÃO

NEGO seguimento ao recurso de revista. (págs. 704 e 705).

Nas razões de agravo de instrumento, a agravante insurge-se contra o despacho denegatório do seguimento do seu recurso de revista e reitera o argumento de que, mesmo no caso de procedimento simplificado, lhe é aplicável a Lei nº 8.666/93, motivo pelo qual o pressuposto necessário para sua responsabilização subsidiária é a demonstração cabal e concreta do ato ou omissão culposa, o que não ocorreu no caso dos autos.

Insiste na indicação de violação dos artigos 37, § 6º, da Constituição Federal, 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, 77, da Lei nº 13.303/2016 e contrariedade à Súmula no 331, item V, e a Súmula Vinculante nº 10 do STF, bem como transcreve arestos para confronto de teses.

Ao exame.

Sobre a responsabilidade subsidiária, o Tribunal Regional trouxe os seguintes fundamentos:

"A autora deduziu pretensão de condenação subsidiária do ente público, expondo, na causa de pedir, que, contratada pela primeira Ré, prestou serviços à segunda, na qualidade de terceirizado, no período de 08/01/2014 a 08/01/2016. Alegou ter sido contratada pela primeira reclamada para prestar serviços na segunda nos seguintes termos:

Em que pese a sede da primeira ré estar localizada no município do Rio de Janeiro, é cediço que - como informado acima - o local da prestação do serviço sempre foi no estabelecimento da segunda ré, a qual está localizada no município de Duque de Caxias, mais precisamente na Rodovia Washington Luiz, S/N, KM 112 2, Campos Elíseos, Duque de Caxias/RJ - CEP: 25.055-009.

(...)

A Autora foi admitida em 08/01/2014 para exercer a função de TÉCNICA QUÍMICA, sendo dispensada imotivadamente em 08/01/2016, após o seu retorno das férias.

Em contestação IDe070719, a Petrobras se defendeu alegando ilegitimidade passiva, e a impossibilidade de condenação subsidiária do ente público nos termos:

a. Inaplicabilidade da súmula 331 do TST ao caso dos autos.

b.Inconstitucionalidade da súmula 331 do TST.

Quanto ao mérito: - Ausência de Culpa da BR na Fiscalização do Correto Adimplemento das Obrigações Trabalhistas da 1º Reclamada: a.A primeira reclamada foi contratada pela contestante mediante regular procedimento de licitação, não havendo que se falar em culpa in eligendo.

b.A BR sempre efetuou a devida fiscalização da primeira reclamada referente ao pagamento dos salários dos seus empregados que prestaram serviços à BR Distribuidora, bem como com relação aos depósitos do FGTS e pagamento do INSS, cujas irregularidades determinariam eventuais retenções de pagamento de fatura, razão pela qual não há que se falar em culpa in vigilando.

c.A reclamante prestou seus serviços unicamente em favor da primeira ré, prestando-se a sua mão de obra exclusivamente à execução do objetivo social da sua empregadora, inexistindo qualquer subordinação à ora contestante

O Juízo a quo, na síntese da demanda, assim decidiu:

Atualmente, já não se questiona o fato de o tomador dos serviços se revestir da qualidade de garantidor do cumprimento das prestações subjacentes ao contrato de trabalho, conforme emerge da sensata interpretação extensiva do art. 455 da CLT.

Tratando-se o tomador dos serviços de integrante da Administração Pública direta ou indireta, a interpretação conforme à Constituição do art. 71 da Lei 8.666/93 implica o reconhecimento de que a isenção de responsabilidade é incompatível com os casos em que configurada culpa in vigilando, caso em que, a despeito da constitucionalidade da referida norma, prevalecerá a condição de garantidor prevista no mencionado art. 455 da CLT e respaldada pela parte final do art. 942 do Código Civil.

Afinal, os princípios da dignidade da pessoa humana e do valor social do trabalho integram o pilar central sobre o qual repousa a República (art. 1º da CRFB) e, nessa qualidade, orientam, de modo direto, a tábua axiológica de todo o ordenamento jurídico pátrio, sendo legítimo ao empregado cujos direitos foram violados socorrer-se naquele que foi o beneficiário final de sua força de trabalho.

Não se deve deixar de lado, ainda, a interpretação sistemática da própria Lei de Licitações, que vincula a Administração ao acompanhamento e à fiscalização da execução do contrato (inciso HI do art. 58 c/c art. 67) e autoriza, na hipótese de inadimplemento, a" execução da garantia contratual "e a"retenção dos créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração"(inciso IV do art. 80).

Extrai-se daí que a regra do par.1º do art. 71 aplica-se unicamente aos casos em que a inadimplência patronal ocorre a despeito da efetiva fiscalização por parte da Administração e que, em qualquer hipótese, a esta é dado valer-se da garantia contratual e dos créditos retidos a fim de cobrir prejuízos que eventualmente lhe sejam causados.

Note-se que o próprio preposto da 2º ré confessou"que conhece a autora; que a autora trabalhava na 2ºré, no Terminal Duque de Caxias; que havia contrato firmado entre as rés para prestação de serviços de laboratório químico".

No presente caso, o inadimplemento das prestações objeto da condenação revela, por si só, que o dever de fiscalização deixou de ser cumprido, tendo a Petrobras Distribuidora incorrido, assim, em óbvia culpa in vigilando. Ademais, não restou suficientemente comprovada nos autos a alegada fiscalização feita por parte da 2º ré.

Ante o exposto, julgo procedente o pedido de responsabilização subsidiária da 2º ré em relação às prestações pecuniárias inadimplidas pela 1º ré.

Da sentença recorre a Ré, alegando, em resumo, que os documentos acostados aos autos são suficientes para comprovar a rotineira fiscalização do contrato no tocante ao cumprimento da legislação trabalhista e, retomando os argumentos da contestação, que não se aplica a responsabilização subsidiária do ente público sem a devida comprovação de culpa:

(...)

No caso, é incontroverso que o ente da Administração Pública foi o efetivo beneficiário do trabalho prestado pela parte autora, como admitido pelo preposto da segunda Ré em audiência IDb667be3.

Cabe analisar, portanto, se a Petrobras efetuou, de forma efetiva, a fiscalização da Contratada quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas de quem lhe prestava serviço, de modo que possa se isentar de qualquer responsabilidade pelos créditos devidos à demandante.

Deve-se deixar bem claro, já de início, que o entendimento adotado nessa 1º Turma é que a Lei de Licitações não se aplica a Petrobras, que é regida pela Lei nº 9.478/97 e Decreto 2.745/98, as quais tratam do procedimento licitatório simplificado.

" Neste sentido, cabe destacar que, no que concerne à aplicabilidade, à PETROBRAS, da Lei de Licitações, a própria Recorrente, em uma série de ações mandamentais, vem-se utilizando de fundamentação diametralmente oposta. Em termos concretos, a PETROBRAS vem sustentando que não lhe seria aplicável a Lei nº 8.666/93, em face de suposta especialidade do Dec. 2.745/98, que regulamenta a lei 9.478/2007, este, sim, o regime jurídico a que estaria submetida, quanto à contratação de obras e serviços. Tal conduta processual, por si só, já reclama a devida censura do Poder Judiciário, aspecto que não passou despercebido neste Regional, como se colhe do voto do E. BRUNO LOSADA ALBUQUERQUE LOPES, proferido nos autos do PJe 0011293-85.2014.5.01.0207 (RO), cujo trecho das razões de decidir transcrevo e adoto, com a devida vênia:

(...)

Como se vê das razões do voto aqui reproduzido, a recorrente encampa argumentações antagônicas, à sua conveniência, o que não pode ser admitido.

É certo que a própria Lei nº 9.478/97, que rege as licitações da Petrobras, não exclui da sua responsabilidade, na qualidade de tomadora de serviços, a obrigação de acompanhar e fiscalizar os contratos formalizados com os prestadores de serviço. Logo, se assim deixar de cumprir tal obrigação, há que se reconhecer a aplicabilidade da Súmula nº 331 do C. TST, ante a responsabilização por culpa in vigilando.

Insta salientar que, ainda que a parte final da Súmula nº 331, V, do Ђ. TST, tenha previsto que "a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada", isto não retira do tomador de serviços a responsabilidade de comprovar a efetiva fiscalização do contrato de trabalho, nos termos dos artigos 818, da CLT e art. 373, IH do CPC/15, porquanto a prova do fato obstativo ao direito postulado pelo demandante é atribuída à Administração contratante, por ser a detentora legal dos possíveis meios de prova.

Apesar de ter havido a revogação do art. 67 da Lei nº. 9.478/97 pela Lei nº 13.303/2016, os procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até o final do prazo de 24 meses da vigência da nova lei permanecem regidos pela legislação anterior, conforme previsto no $3º do art. 91 do novo regramento.

E ainda que já estivesse em pleno vigor a Lei nº 13.303/2016, também não estaria afastada a obrigação da empresa pública ou da sociedade de economia mista de fiscalizar suas contratadas, inclusive, podendo aplicar-lhes sanções, como se pode depreender do previsto em seus arts. 37, 38 e 84, verbis :

Note-se que a referida Lei prevê a possibilidade de a empresa pública ou a sociedade de economia mista aplicar penalidade à contratada, caso esta haja de forma ilícita. Entretanto, para que isso ocorra, se faz necessário que haja uma efetiva fiscalização por parte do Contratante.

No caso específico destes autos, a Petrobras não comprovou que teria procedido à fiscalização, de forma eficaz, quanto à garantia dos direitos trabalhistas dos empregados da prestadora de serviços, os quais se ativavam a seu favor.

Frise-se, que era ônus da Petrobras S/A a comprovação de que fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas pela 1º ré, como preconiza a Súmula 41 deste Regional:

(...)

Assim, não comprovada a efetividade da fiscalização, não há como afastar a responsabilidade subsidiária da Petrobras.

Por fim, não há falar em "natureza personalíssima" de determinadas obrigações como pretensa justificativa para minorar o quantum dos haveres trabalhistas a que fora condenado o ente da Administração Pública. Isto porque a condenação do responsável subsidiário possuí natureza substitutiva do devedor, ou seja, deve aquele, à falta deste último, fazer cumprir integralmente as determinações constantes do título executivo, exatamente como seria cumprido pelo devedor principal.

Deveras, a responsabilidade do devedor subsidiário implica transferir ao tomador do serviço não as parcelas ou as multas em si mesmas, mas o quantum da condenação que porventura seja inadimplido pelo devedor principal, inclusive a indenização pela dispensa imotivada (40% sobre o saldo do FGTS), as multas previstas pelos artigos 467 e 477 da CLT e pela convenção coletiva.

Ainda, a fim de que não se alegue, a propósito de suposto prequestionamento, omissão imprópria no julgado, consignemos que, como foi adotada tese explícita sobre a controvérsia, tem-se por prequestionados os dispositivos constitucionais e legais invocados pelo recorrente, na forma da Súmula 297, I, do Ђ. TST, até porque não está o julgador obrigado a refutar todos os argumentos enunciados pelas partes, contanto que fundamente o julgado (artigos 371 e 489, HI, do NCPC; 832 da CLT e 93, IX, da CF/88).

Isto posto, nego provimento."(págs. 595-611).

Verifica-se, da leitura do acórdão regional, que a Corte de origem adotou o seguinte fundamento como ratio decidendi para reconhecer a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado: a não aplicação da Lei nº 8.666/93, porquanto a Petrobras e suas subsidiárias, por força do artigo 67 da Lei nº 9.478/97, submetem-se à regulamentação específica (contratos precedidos de procedimento licitatório simplificado), regulamentada por decreto da Presidência da República.

Com efeito, a Lei nº 9.478/97, que disciplina a política energética nacional e as atividades relativas ao monopólio do petróleo, dispõe, em seu artigo 67, que"os contratos celebrados pela PETROBRÁS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República".

A citada regulamentação se deu por meio do Decreto nº 2.745/98, que"aprova o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A. - PETROBRÁS previsto no art. 67 da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997".

Assim, as licitações e os contratos para aquisição de bens e serviços por parte da Petrobras e de suas subsidiárias deixaram de ser regulados pela Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666/93), passando a observar o regramento específico.

Por oportuno, os itens 7.1 e 7.1.1 do Decreto nº 2.745/98 trazem a seguinte regulamentação:

"7.1 A execução de obras e serviços e a aquisição ou alienação de materiais, na PETROBRÁS, serão contratados com o concorrente classificado em primeiro lugar na licitação correspondente, ressalvados os casos de dispensa desta, estabelecidos neste Regulamento.

7.1.1 Os contratos da PETROBRÁS reger-se-ão pelas normas de direito privado e pelo princípio da autonomia da vontade, ressalvados os casos especiais, obedecerão a minutas padronizadas, elaboradas com a orientação do órgão jurídico e aprovadas pela Diretoria."

O Decreto nº 2.745/98 estabelece expressamente, no capítulo que trata da contratação de prestadores de serviços, que as contratações da Petrobras reger-se-ão pelas normas de direito privado e pelo princípio da autonomia da vontade, incompatíveis com a aplicação da Lei nº 8.666/93.

Dessa forma, nos termos da regulamentação específica, a responsabilidade subsidiária da Administração Pública independe da comprovação de culpa.

Posteriormente, o artigo 67 da Lei nº 9.478/97 foi revogado pela Lei nº 13.303/2016, que entrou em vigor a partir de 1º/7/2016, inovando com a seguinte previsão:

"Art. 77. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à empresa pública ou à sociedade de economia mista a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."

A nova redação legal traz previsão no sentido de isentar a Administração Pública pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais da prestadora de serviços.

Ocorre que, no caso dos autos, a prestação de serviços do reclamante ocorreu de 2013 a 2016, durante a vigência do artigo 67 da Lei nº 9.478/97, antes de sua revogação pela Lei nº 13.303/2016, o que atrai a aplicação da Súmula nº 331, item IV, do TST.

Assim, a regularidade do contrato de prestação de serviços não afasta a responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, Petrobras, na medida em que, nos termos das regras do procedimento licitatório simplificado, vigentes à época da contratação do reclamante, o inadimplemento da empresa contratada é suficiente para atrair a responsabilidade da tomadora.

Não sendo aplicável a Lei nº 8.666/93, em especial o § 1º do artigo 71, o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da segunda reclamada está de acordo com o entendimento consolidado na Súmula nº 331 do TST, item IV, segundo a qual"o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial".

Nesse sentido, os seguintes precedentes de Turmas do TST:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI Nº 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PETROBRAS. TOMADOR DE SERVIÇOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DURANTE A VIGÊNCIA DA LEI nº 9.478/1997 REGULAMENTADA PELO DECRETO Nº 2.745/1998. Hipótese em que a prestação de serviço aconteceu durante a vigência do art. 67 da Lei 9.478/1997 (revogado pela Lei nº 13.303, de 2016). Nesse caso, aplica-se à PETROBRAS a Súmula nº 331, IV, do TST (terceirização sob o regime da iniciativa privada) e não sendo necessário examinar a questão sob a ótica da Súmula nº 331, V, do TST (terceirização sob o regime próprio de ente público). Precedentes. Agravo de instrumento de que se conhece e a que se nega provimento."(AIRR-101193-58.2016.5.01.0062, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, Data de Julgamento: 9/10/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/10/2018)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PETROBRÁS. INAPLICABILIDADE DA LEI 8.666/93 POR ESTAR SUJEITA A REGRAMENTO PRÓPRIO (DECISÃO DO STF NO MS 28.745). APLICAÇÃO DO ITEM IV DA SÚMULA 331 DO TST. Não merece ser provido agravo de instrumento que visa a liberar recurso de revista que não preenche os pressupostos contidos no art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido."(AIRR-100375-10.2016.5.01.0482, Relatora Ministra: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 3/10/2018, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 11/10/2018)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. PETROBRAS. CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO NÃO REALIZADO COM AMPARO NA LEI 8.666/93. SUBMISSÃO À LEI 9.478/97 - LEI DE POLÍTICA ENERGÉTICA NACIONAL. Confirmada a ordem de obstaculização do recurso de revista, na medida em que não demonstrada a satisfação dos requisitos de admissibilidade do art. 896 da CLT. Agravo de instrumento não provido."(AIRR-11763-36.2015.5.01.0481, Redator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 21/3/2018, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 8/6/2018)

"(...) RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TOMADORA DOS SERVIÇOS. PROCESSO SIMPLIFICADO. O entendimento prevalecente nesta 6ª Turma é no sentido de que, em razão do processo licitatório simplificado previsto na Lei 9.478/1997 e no Decreto 2.745/1998, aplica-se à Petrobrás o disposto na Súmula 331, IV, do TST . Nesse sentido: AIRR - 10275-46.2015.5.01.0481, Relatora Ministra Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/05/2018. Desse modo, com ressalva de entendimento da Relatora, a v. decisão regional encontra-se em consonância com a Súmula 331, IV, do c. TST. Ressalva de entendimento da Relatora. Recurso de revista de que não se conhece."(RR-11212-53.2015.5.01.0482, Relatora Desembargadora Convocada: Cilene Ferreira Amaro Santos, Data de Julgamento: 13/6/2018, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/6/2018, grifou-se)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. LEI Nº 13.015/2014. ANTERIOR À LEI N.º 13.467/2017. PETRÓLEO BRASILEIRO S.A. - PETROBRAS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. LEI Nº 9.478/1997 E DECRETO Nº 2.745/1998. 1 - O TRT decidiu a matéria assentando os seguintes fundamentos: a) a PETROBRAS não provou que tenha observado a Lei nº 8.666/1993; b) por outro lado, ao tempo da contratação eram aplicáveis o art. 67 da Lei nº 9.478/1997 e o Decreto nº 2.745/1998, que autorizaram a contratação de empresa prestadora de serviços sem os ditames da Lei nº 8.666/1993 (Súmula nº 126 do TST). 2 - São fatos incontroversos que o reclamante foi contratado em 2013 e a ação foi ajuizada em 2015. 3 - O art. 67 da Lei nº 9.478/1997 dispunha que os contratos firmados pela PETROBRAS para a aquisição de bens e serviços seriam precedidos de procedimento licitatório simplificado, a ser definido pelo Presidente da República, o que ocorreu por meio do Decreto nº 2.745/1998 , segundo o qual: "7.1 A execução de obras e serviços e a aquisição ou alienação de materiais, na PETROBRÁS, serão contratados com o concorrente classificado em primeiro lugar na licitação correspondente, ressalvados os casos de dispensa desta, estabelecidos neste Regulamento. 7.1.1 Os contratos da PETROBRÁS reger-se-ão pelas normas de direito privado e pelo princípio da autonomia da vontade, ressalvados os casos especiais, obedecerão a minutas padronizadas, elaboradas com a orientação do órgão jurídico e aprovadas pela Diretoria. 4 - O art. 67 da Lei nº 9.478/1997 somente foi revogado pela Lei nº 13.303/2016 , a qual tem a seguinte previsão:"Art. 77. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. § 1o A inadimplência do contratado quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à empresa pública ou à sociedade de economia mista a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis."5 - Registra-se que a pretensão da PETROBRAS, de que nesta ação trabalhista seja aplicada a Lei nº 8.666/1993, é contrária à pretensão da própria PETROBRAS em ações e recursos apresentados no STF, nas quais pede que seja aplicada a Lei nº 9.478/1997 regulamentada pelo Decreto nº 2.745/1998. 6 - Em conclusão, no caso concreto, aplica-se à PETROBRAS a Súmula nº 331, IV, do TST (terceirização sob o regime da iniciativa privada) e não a Súmula nº 331, V, do TST (terceirização sob o regime próprio de ente público) . 7 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. (…)." (AIRR-11183-03.2015.5.01.0482, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 7/3/2018, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 27/3/2018, grifou-se)

Impertinente as alegações de violação dos artigos 37, § 6º, da Constituição Federal, 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, 77, da Lei nº 13.303/2016, contrariedade à Súmula no 331, item V, do TST e à Súmula Vinculante nº 10 do STF , na medida em que são inaplicáveis ao caso as diretrizes da Lei nº 8.666/93, sendo o contrato de prestação de serviços regido por procedimento licitatório simplificado.

Por sua vez, nenhum dos arestos colacionados no apelo trata da matéria à luz do procedimento licitatório simplificado, o que faz incidir, na espécie, o teor da Súmula nº 296, item I, do TST, pela ausência de especificidade da divergência jurisprudencial trazida a cotejo.

Dessa forma, nego provimento ao agravo de instrumento, com fundamento no artigo 255, inciso III, alínea b, do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho."(págs.838-849).

Nas razões de agravo, a segunda reclamada reitera os argumentos expendidos nas razões do seu agravo de instrumento.

Alega que"o entendimento no sentido de que, na contratação efetivada de acordo com a Lei n.º 9.748/1997, a Petrobras se equipara às empresas privadas e, portanto, responde de forma subsidiária, sem a necessidade de comprovação de culpa por ausência de fiscalização, contraria a Súmula n.º 331, V, dessa c. Corte, bem como implica violação ao art. 71, § 1.º, da Lei n.º 8.666/93a"(pág. 856).

Afirma que"a condenação da administração pública sem que tenha sido especificamente demonstrado o nexo de causalidade entre o dano ao empregado terceirizado e a conduta negligente do ente público no tocante à fiscalização da empresa prestadora de serviços, não enseja a imputação de responsabilidade subsidiária ao ente público, nos termos do art. 331, V, desse c. TST"(pág. 860).

Aponta violação dos artigos 37, § 6º, da Constituição Federal e 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e 77, da Lei nº 13.303/2016, bem como contrariedade à Súmula 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho, à Súmula Vinculante nº 10 do STF e às decisões do STF no julgamento do RE 760.931 e da ADC 16, além de divergência jurisprudencial.

Todavia, não merece provimento o agravo no que concerne ao tema impugnado, pois não desconstitui os fundamentos da decisão monocrática pela qual este Relator negou provimento ao agravo de instrumento com fundamento no artigo 255, inciso III, alínea b, do Regimento Interno do TST.

A responsabilidade subsidiária da Administração Pública foi mantida com fundamento na afirmação do Regional de que, no caso, a Petrobras não comprovou a efetiva fiscalização e na conclusão daquela Corte de que não se aplicam ao caso o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e a Súmula nº 331, item V, do Tribunal Superior do Trabalho.

Com efeito, conforme constou da decisão agravada,"o Decreto nº 2.745/98 estabelece expressamente, no capítulo que trata da contratação de prestadores de serviços, que as contratações da Petrobras reger-se-ão pelas normas de direito privado e pelo princípio da autonomia da vontade, incompatíveis com a aplicação da Lei nº 8.666/93"(pág. 844), de modo que a responsabilidade subsidiária da Petrobras independe da demonstração e culpa.

Ainda que assim não fosse, mesmo que se considere a necessidade do pressuposto subjetivo da culpa, o Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região expressamente reconheceu que a Petrobras não comprovou a efetiva fiscalização da contratação terceirizada, ônus que lhe cabia.

O entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 760.931-DF, além de corroborar o que já pacificado pela Corte Suprema na ADC 16, permite concluir que o comportamento culposo do Poder Público autoriza a sua responsabilização subsidiária, caso dos autos, em que a inércia e a cômoda passividade da Administração Pública, ao não se preocupar em colacionar aos autos documentos comprobatórios da alegada fiscalização, mesmo ciente das obrigações a que estava sujeita pela Lei nº 8.666/93, significou sua omissão culposa, diante das regras processuais estabelecidas nos artigos 373, inciso II, do CPC/2015 e 818 da CLT.

Por oportuno, a SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, em 12/12/2019, no julgamento do Processo nº E-RR-925-07.2016.5.05.0281, de relatoria do Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, em sua composição completa e por expressiva maioria, firmou posicionamento no sentido de que cabe ao ente público o encargo de demonstrar a vigilância adequada no cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora dos serviços (onze votos na defesa desse entendimento e três contra).

Transcreve-se a elucidativa ementa do citado precedente:

"RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LICITAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE Nº 760.931. TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. SÚMULA Nº 331, V, DO TST. RATIO DECIDENDI. ÔNUS DA PROVA. No julgamento do RE nº 760.931, o Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese, com repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93". O exame da ratio decidendi da mencionada decisão revela, ainda, que a ausência sistemática de fiscalização, quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora, autoriza a responsabilização do Poder Público. Após o julgamento dos embargos de declaração e tendo sido expressamente rejeitada a proposta de que fossem parcialmente acolhidos para se esclarecer que o ônus da prova desse fato pertencia ao empregado, pode-se concluir que cabe a esta Corte Superior a definição da matéria, diante de sua natureza eminentemente infraconstitucional. Nessa linha, a remansosa e antiga jurisprudência daquele Tribunal: AI 405738 AgR, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª T. , julg. em 12/11/2002; ARE 701091 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª T. , julg. em 11/09/2012; RE 783235 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª T. , julg. em 24/06/2014; ARE 830441 AgR, Rel (a) Min. Rosa Weber, 1ª T. , julg. em 02/12/2014; ARE 1224559 ED-AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julg. em 11/11/2019. Portanto, em sede de embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a matéria pertinente ao ônus da prova não foi por ele definida, ao fixar o alcance do Tema 246. Permitiu, por conseguinte que a responsabilidade subsidiária seja reconhecida, mas sempre de natureza subjetiva, ou seja, faz-se necessário verificar a existência de culpa in vigilando. Por esse fundamento e com base no dever ordinário de fiscalização da execução do contrato e de obrigações outras impostas à Administração Pública por diversos dispositivos da Lei nº 8.666/1993, a exemplo, especialmente, dos artigos 58, III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, XIII; 58, III; 66; 67, § 1º; 77 e 78, é do Poder Público, tomador dos serviços, o ônus de demonstrar que fiscalizou de forma adequada o contrato de prestação de serviços. No caso, o Tribunal Regional consignou que os documentos juntados aos autos pelo ente público são insuficientes à prova de que houve diligência no cumprimento do dever de fiscalização, relativamente ao adimplemento das obrigações trabalhistas da empresa terceirizada. Ou seja, não se desincumbiu do ônus que lhe cabia. A Egrégia Turma, por sua vez, atribuiu ao trabalhador o ônus da prova, razão pela qual merece reforma a decisão embargada, a fim de restabelecer o acórdão regional. Recurso de embargos conhecido e provido."(E-RR-925-07.2016.5.05.0281, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, julgado em 12/12/2019, publicação DEJT 22/05/2020).

Recentemente, a SbDI-1 desta Corte, reunida em sua composição completa, em 4/6/2020, no julgamento do recurso de embargos interposto nos autos do Processo nº E-RR-992-25.5.2014.5.04.0101, Relator Ministro Augusto César Leite de Carvalho, publicação em 07/08/2020, decidiu, pela maioria de 8x6, que a fiscalização a que se refere o Supremo Tribunal Federal deve ser eficiente, sob pena de se configurar a culpa omissiva do ente público tomador de serviços pela sua negligência, já que o ônus de provar a fiscalização precisa existir a ponto de convencer o Tribunal Regional, última instância da prova, de que essa fiscalização foi eficiente.

Outrossim, na sessão do dia 10/9/2020, também em composição completa, a Subseção I de Dissídios Individuais voltou a debater a questão no julgamento do Processo nº E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, Relator Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro (acórdão pendente de publicação), após a vista regimental do Ministro Aloysio Correa da Veiga, ocasião em que se decidiu, novamente, agora pela maioria igualmente expressiva de 10x4, que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema nº 246 da Repercussão Geral, não emitiu tese jurídica de efeito vinculante em relação à distribuição do ônus da prova de existência ou não da fiscalização prevista na Lei nº 8.666/93. Reafirmou-se, na mesma assentada, o entendimento de que incumbe à Administração Pública o ônus da prova dessa fiscalização, seja por se tratar de fato impeditivo de sua responsabilização subsidiária (por ser seu dever legal, expressamente decorrente dos artigos 58, inciso III; 67, caput e seu § 1º; e dos artigos 54, § 1º; 55, inciso XIII; 58, inciso III; 66; 67, § 1º; 77 e 78 da mesma Lei nº 8.666/93 por ela insistentemente invocada), seja porque indispensável, em casos como o presente, utilizar a técnica da inversão do onus probandi , diante da impossibilidade ou da excessiva dificuldade de o trabalhador reclamante cumprir o encargo .

Portanto, seja pela aplicação do item IV da Súmula nº 331 do TST, seja pela incidência do item V da citada súmula, não há como negar a responsabilidade da ora agravante.

Assim, havendo, na decisão monocrática, as razões de decidir deste Relator, tem-se por atendida a exigência da prestação jurisdicional, ainda que o resultado do julgamento seja contrário ao interesse da parte.

Ademais, para que se tenha por atendido o dever constitucional de fundamentação das decisões judiciais, basta que nessas se enfrentem, de forma completa e suficiente, todas as questões necessárias ao deslinde da controvérsia.

Portanto, não restam dúvidas de que foi prestada a devida jurisdição à parte agravante, não havendo falar nas violações apontadas.

Constitui inovação recursal a indicação dos arestos apresentados neste agravo, os quais não constaram da petição de agravo de instrumento.

Diante desses fundamentos, nego provimento ao agravo.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar provimento ao agravo.

Brasília, 11 de novembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator

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