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8 de Março de 2021
2º Grau
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Tribunal Superior do Trabalho
há 4 meses
Detalhes da Jurisprudência
Órgão Julgador
5ª Turma
Publicação
13/11/2020
Julgamento
11 de Novembro de 2020
Relator
Joao Pedro Silvestrin
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Inteiro Teor

A C Ó R D Ã O

(5ª Turma)

GDCJPS/arn

I – AGRAVO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REMESSA DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST PARA EXAME DE RETRATAÇÃO, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF.

Agravo a que se dá provimento para examinar o agravo de instrumento em recurso de revista.

Agravo provido.

II – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. REMESSA DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST PARA EXAME DE RETRATAÇÃO, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF.

Tendo em vista a viabilidade da tese de ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e má aplicação da Súmula nº 331, V, do TST, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista.

Agravo de instrumento provido, em juízo de retratação.

III – RECURSO DE REVISTA. REMESSA DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST PARA EXAME DE RETRATAÇÃO, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

III – RECURSO DE REVISTA. REMESSA DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA DO TST PARA EXAME DE RETRATAÇÃO, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.030, II, DO CPC.

COOPERATIVISMO . RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO ENTRE A RECLAMANTE E A PRESTADORA DOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF . CULPA IN VIGILANDO . COMPROVAÇÃO.

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual "o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

2. Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada.

3. Considerando que o acórdão pretérito da 5ª Turma desta Corte Superior está fundado na Súmula nº 331 do TST, diante da existência de ato culposo da Administração Pública quando da fiscalização acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços ( desvirtuamento da relação de cooperativismo, o que implicou no reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a prestadora dos serviços ), o que impõe o não conhecimento do recurso de revista.

Recurso de revista não conhecido .

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-65640-94.2006.5.10.0014 , em que é Recorrente UNIÃO (PGU) e Recorrido RONISE GUERRA DE SOUSA e COOPERATIVA DE TRABALHO PARA A CONSERVAÇÃO DO SOLO, MEIO AMBIENTE, DESENVOLVIMENTO AGRÍCOLA E SILVIC.

Trata-se de processo classificado no Tema 246 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, o qual foi encaminhado pela Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho a esta 5ª Turma para exame prévio da necessidade de exercício de juízo de retratação da decisão colegiada proferida por este órgão fracionário, dada a pendência nestes autos de juízo de admissibilidade em recurso extraordinário interposto pela parte sucumbente, a teor do que dispõe o art. 1.030, II, do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO

1. CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do agravo.

2. MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF .

Tendo em vista que os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência do TST para eventual juízo de retratação, ressalte-se, desde logo, que o âmbito de cognição desta egrégia Turma fica adstrita ao tema "responsabilidade subsidiária – Administração Pública".

Desse modo, não serão examinadas questões alheias ao objeto da presente remessa para exame de retratação, dada a preclusão pro judicato operada com relação a tais questões jurídicas já enfrentadas no acórdão primitivo e não abrangidas pela cognição restritiva aberta pela via do art. 1.030, II, do CPC.

Expostas estas questões prefaciais, passo ao exame detido da decisão recorrida.

Esta Turma prolatou o seguinte acórdão no tema em exame:

"O Ministro-Presidente desta Corte, mediante o despacho de fls. 205/207, negou provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela reclamada, por estar a decisão do Tribunal Regional em conformidade com a Súmula 331, item IV, atraindo a aplicação da Súmula 333, ambas do TST.

A reclamada interpõe Agravo a fls. 212/220. Requer o reexame da aplicação da Súmula 331, item IV, do TST, sob o enfoque do art. 37, caput , inc. XXI e § 6º, da Constituição da República. Aponta violação ao art. 97, também da Constituição da República, porque, segundo entende,"o Tribunal Superior do Trabalho está afastando a incidência do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao caso concreto, sem que seja respeitada a regra de reserva do plenário"(fls. 218). Entende violados os arts. , , incs. II, LIV, LV, XLV e XLVI, , 37, caput , inc. XXI, 97, da Constituição da República.

Consta do despacho agravado o seguinte:

"Não merece reforma o despacho agravado.

O Regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamada, para manter a sentença que a declarou responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, não satisfeitas pela prestadora de serviços, a verdadeira empregadora (fls. 165/178).

................................................................................................................

A reclamada, nas razões de fls. 182/193, indica ofensa aos artigos , 22, 37, II e § 6º, 48, 97 e 103-A da Constituição Federal, 265 do Código Civil, e 66 e 71, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula nº 363 desta Corte. Requer seja excluída a sua responsabilidade subsidiária, e, caso mantida, seja limitada ao saldo de salário.

Sem razão.

A decisão recorrida está em conformidade com a Súmula nº 331, IV, desta Corte, circunstância que atrai a aplicação da Súmula nº 333, como óbice ao prosseguimento da revista.

O art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que causar danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo.

Também não se constata a alegada violação do art. 37, II, da Constituição Federal e a apontada contrariedade à Súmula nº 363 desta Corte, uma vez que não se reconheceu o vínculo de emprego com a reclamada, sem prévia aprovação em concurso público, mas, tão-somente, a sua responsabilidade subsidiária pelo débitos trabalhistas não satisfeitos pela empresa que contratou para lhe prestar serviços.

Com relação ao art. , II, da Constituição Federal, inviável o processamento da revista, em face da impossibilidade de se configurar a sua violação literal e direta, nos termos da Súmula nº 636 do STF.

E não há ofensa ao art. 97 da Constituição Federal, visto que não foi declarada a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas apenas aplicado o entendimento consolidado na Súmula nº 331, IV, desta Corte.

Não se constata, ainda, a violação dos artigos , 22 e 48 da Constituição Federal, apontada sob o pretexto de que esta Corte estaria exercendo competência legislativa, uma vez que a edição de súmula ou orientação jurisprudencial não se identifica com ato legislativo, mas, sim, como regular exercício de sua competência, conforme expressa autorização do art. 4º da Lei nº 7.701/88.

Com estes fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento"(fls. 205/207).

Ora, p or despacho, o Ministro Presidente do Tribunal, negou provimento ao Agravo de Instrumento, assinalando que a decisão recorrida está em conformidade com a Súmula 331, item IV, desta Corte (transcrição supra), em suas razões de Agravo, a União não logrou demonstrar o contrário.

Logo, nego provimento a este último agravo."

(Sem grifo no original)

Como é cediço, a questão em exame diz respeito à " responsabilidade subsidiária da Administração Pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço " , matéria cuja repercussão geral foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, com a afirmação da seguinte tese de mérito vinculante:

O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. (grifei)

Com essa definição, o Supremo Tribunal Federal deixou claro que a dicção do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, não representa o afastamento da responsabilidade civil do Estado em toda e qualquer hipótese, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de prova da culpa do ente público, de igual modo do que já havia sido decidido por aquela Corte Suprema por ocasião do julgamento da ADC nº 16, e reafirmado por meio das diversas manifestações de voto que construíram as razões de decidir do precedente de repercussão geral em comento.

Nesse ponto, é de inegável clareza o voto da Ministra Cármen Lúcia, que acabou por conduzir os argumentos que levaram ao texto final da tese aprovada, em reprodução literal à manifestação externada pela Ministra, fls. 284-286 do acordão correspondente, in verbis :

[...]

7. Em 24.11.2010, quando este Supremo Tribunal decidiu pela procedência da Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16 (Dje 9.9.2011), declarando constitucional o art. 71, § 1º, da Lei Federal n. 8.666/1993, asseverou a impossibilidade de transferência automática da responsabilidade pelos encargos trabalhistas decorrentes de contrato de terceirização, à Administração Pública tomadora dos serviços:

"RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995" (ADC 16, Relator Ministro Cezar Peluso, Pleno, Dje 9.9.2011).

Naquela assentada, proferi voto-vista asseverando que " a responsabilidade do ente do Poder Público prevista na Constituição da República exige, como requisito necessário a sua configuração, que o dano tenha origem em ato comissivo ou omisso de agente público que aja nessa qualidade. "

No ponto, realcei ainda que "o dever de fiscalização cuidado pela jurisprudência deste Supremo Tribunal diz respeito, prioritariamente, ao objeto do contrato administrativo celebrado. Todavia, é inegável que, em atenção ao princípio da legalidade, a Administração Pública não pode anuir com o não cumprimento de deveres por entes por ela contratados, do que dá notícia legal a norma agora posta em questão .’

[...]

8. Não desconheço, portanto, os precedentes deste Supremo Tribunal quando demonstrada a possibilidade de responsabilização subjetiva e subsidiária da Administração Pública nesses casos. (grifei)

Na sessão do dia 26/04/17 (fls. 336-345 do acordão referente ao RE 760.931), o Supremo Tribunal Federal, ao aprovar a tese do Tema 246, entendeu por não definir no dispositivo expresso do precedente quais hipóteses de culpa comprovada ensejariam a responsabilização da Administração Pública, convergindo no entendimento, contudo, de que a regra geral leva à ausência de responsabilidade decorrente do inadimplemento de encargos trabalhistas dos empregados do contratado, salvo demonstração (não presumida) de inobservância do dever legal da Administração pública em relação a tais contratos.

Tal premissa, assim, pode ser considerada como motivo determinante da decisão e, da mesma forma, como aspecto vinculante e integrante da tese jurídica aprovada, na esteira do que sinaliza a própria Corte Suprema nos julgados posteriores ao advento da Lei 13.105/15, tendo em vista a nova sistemática de precedentes prevista em lei, e em revisão aos posicionamentos anteriores do STF que oscilavam quanto à adoção da denominada teoria da transcendência dos motivos determinantes (e.g.,ADI 4.697/ DF, Rel. Min Edson Fachin, data de julgamento: DJE 06/10/2016, data de publicação: DJE 30/03/2017 e 4.762/DF, Rel. Min. Edson Fachin, data de julgamento: DJE 06/10/2016, data de publicação: DJE 30/03/2017).

Tecidas tais considerações sobre o precedente, conclui-se que a tese jurídica fixada é no sentido de que, apesar de não haver espaço para a responsabilização objetiva (" automática ") do Estado em matéria de inadimplemento contratual de terceiros que prestam serviços terceirizados à Administração Pública, esta se mostra possível nos casos concretos em que a culpa do ente da Administração Pública tenha restado devidamente configurada, como inobservância do dever legal de vigilância em relação aos contratos firmados com terceiros.

Com isso, o que se tem de preciso e vinculante no precedente em questão, como parte integrante de sua ratio decidendi , é a definição de que a culpa do ente público deve ser objeto de exame circunstanciado da instância julgadora e estar devidamente consignado em suas razões de decidir, evitando assim a dita transferência automática da responsabilidade ao ente público.

Daí porque chego à conclusão, à luz do referido precedente, que, por ser a ausência de fiscalização uma omissão culposa constitutiva do direito do reclamante, não cabe aqui presumir a culpa, seja pela simples ausência de provas da fiscalização por parte da entidade pública, seja pela inversão do ônus probatório, ou, ainda, pela atribuição da teoria da aptidão para a produção da prova.

Na hipótese, o acórdão recorrido não circunstanciou a culpa in vigilando em prova cabal da conduta omissiva da administração pública .

Assim, a decisão desta 5ª Turma que manteve o entendimento do Regional encontra-se em dissonância com o entendimento consolidado no item V da Súmula nº 331 do TST, à luz do que contido no precedente vinculante do Tema 246 da Repercussão Geral do STF, o que viabiliza o conhecimento do recurso de revista.

Do exposto, ante uma possível ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e má aplicação da Súmula nº 331, V, do TST, exercendo o juízo de retratação, dou provimento ao agravo da parte reclamada, para melhor exame do agravo de instrumento.

II – AGRAVO DE INSTRUMENTO

1. CONHECIMENTO

Preenchidos os pressupostos recursais, conheço do agravo de instrumento.

2. MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF .

Tendo em vista os fundamentos lançados por ocasião do exame do agravo, no qual a 5ª Turma conclui pela necessidade de exercício do juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC , o que aponta para a viabilidade da tese de ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, dou provimento ao agravo de instrumento para, convertendo-o em Recurso de Revista, determinar a reautuação dos autos e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira Sessão ordinária subsequente ao prazo de cinco dias úteis contados da data de publicação da certidão de julgamento, tudo nos termos dos artigos 122, 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte, combinados com o art. 1º, IX, do ATO SEGJUD.GP nº 202/2019.

III – RECURSO DE REVISTA

1. CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos genéricos de admissibilidade, passo ao exame dos específicos do recurso de revista.

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF .

Tendo em vista a viabilidade da alegação recursal de ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, é de se conhecer do recurso de revista, por tais permissivos.

Conheço do recurso de revista, por ofensa ao art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 e contrariedade à Súmula nº 331, V, do TST, nos termos da fundamentação acima descrita.

2. MÉRITO

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO . COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 246 DO STF .

Em que pese providos o recurso de agravo e o agravo de instrumento, impõe-se melhor exame da matéria no recurso de revista, pelas razões seguintes .

Esta Turma prolatou o seguinte acórdão no tema em exame:

"O Ministro-Presidente desta Corte, mediante o despacho de fls. 205/207, negou provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela reclamada, por estar a decisão do Tribunal Regional em conformidade com a Súmula 331, item IV, atraindo a aplicação da Súmula 333, ambas do TST.

A reclamada interpõe Agravo a fls. 212/220. Requer o reexame da aplicação da Súmula 331, item IV, do TST, sob o enfoque do art. 37, caput , inc. XXI e § 6º, da Constituição da República. Aponta violação ao art. 97, também da Constituição da República, porque, segundo entende, "o Tribunal Superior do Trabalho está afastando a incidência do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao caso concreto, sem que seja respeitada a regra de reserva do plenário" (fls. 218). Entende violados os arts. , , incs. II, LIV, LV, XLV e XLVI, , 37, caput , inc. XXI, 97, da Constituição da República.

Consta do despacho agravado o seguinte:

"Não merece reforma o despacho agravado.

O Regional negou provimento ao recurso ordinário da reclamada, para manter a sentença que a declarou responsável subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas, não satisfeitas pela prestadora de serviços, a verdadeira empregadora (fls. 165/178).

................................................................................................................

A reclamada, nas razões de fls. 182/193, indica ofensa aos artigos , 22, 37, II e § 6º, 48, 97 e 103-A da Constituição Federal, 265 do Código Civil, e 66 e 71, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666/93, bem como contrariedade à Súmula nº 363 desta Corte. Requer seja excluída a sua responsabilidade subsidiária, e, caso mantida, seja limitada ao saldo de salário.

Sem razão.

A decisão recorrida está em conformidade com a Súmula nº 331, IV, desta Corte, circunstância que atrai a aplicação da Súmula nº 333, como óbice ao prosseguimento da revista.

O art. 37, § 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que causar danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra ou serviço, por força ou decorrência de ato administrativo.

Também não se constata a alegada violação do art. 37, II, da Constituição Federal e a apontada contrariedade à Súmula nº 363 desta Corte, uma vez que não se reconheceu o vínculo de emprego com a reclamada, sem prévia aprovação em concurso público, mas, tão-somente, a sua responsabilidade subsidiária pelo débitos trabalhistas não satisfeitos pela empresa que contratou para lhe prestar serviços.

Com relação ao art. , II, da Constituição Federal, inviável o processamento da revista, em face da impossibilidade de se configurar a sua violação literal e direta, nos termos da Súmula nº 636 do STF.

E não há ofensa ao art. 97 da Constituição Federal, visto que não foi declarada a inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas apenas aplicado o entendimento consolidado na Súmula nº 331, IV, desta Corte.

Não se constata, ainda, a violação dos artigos , 22 e 48 da Constituição Federal, apontada sob o pretexto de que esta Corte estaria exercendo competência legislativa, uma vez que a edição de súmula ou orientação jurisprudencial não se identifica com ato legislativo, mas, sim, como regular exercício de sua competência, conforme expressa autorização do art. 4º da Lei nº 7.701/88.

Com estes fundamentos, NEGO PROVIMENTO ao agravo de instrumento" (fls. 205/207).

Ocorre, porém, que o acórdão do Regional está assim fundamentado, nos termos sintetizado na ementa:

EMENTA - COOPERATIVA DE TRABALHADORES. DESCARACTERIZAÇÃO. RELAÇÃO DE EMPREGO. POSSIBILIDADE. A relação jurídica estabelecida entre as cooperativas e seus associados não traduz vínculo empregatício (art. 90, da Lei no 5764/71; art. 442, parágrafo Único, da CLT, com a redação dada pela Lei no 8949/94), porquanto nas sociedades cooperativas as pessoas se obrigam reciprocamente a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro (art. 30, Lei no 5764/71). Registrada a percepção, pela reclamante, de valores fixos a título de produção normal, apontando o desvirtuamento de sua finalidade legal, tem-se por caracterizada a mera utilização dessa roupagem jurídica para descaracterizar a relação empregatícia. Vínculo empregatício que se reconhece ."(Sem grifo no original)

A controvérsia versada no recurso de revista está centrada na responsabilidade subsidiária do Ente Público pelos créditos trabalhistas devidos pela empresa prestadora de serviços.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o precedente vinculante constituído pelo Tema 246 da Repercussão Geral (RE nº 760.931), fixou a tese jurídica segundo a qual" o inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 ".

Com isso, o Pretório Excelso deixou claro que a dicção do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, apesar de constitucional, como delimitado por ocasião do julgamento da ADC nº 16, não representa o afastamento total da responsabilidade civil do Estado em contratos de terceirização, mas, ao revés, indica a existência de tal responsabilidade em caso de haver elementos de comprovação da culpa do ente público pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas da empresa terceirizada.

Considerando que o acórdão pretérito da 5ª Turma desta Corte Superior está fundado no inciso IV da Súmula nº 331 do TST, diante da existência de ato culposo da Administração Pública quando da fiscalização acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços ( desvirtuamento da relação de cooperativismo, o que implicou no reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a prestadora dos serviços ), não se exerce o juízo de retratação de que trata o artigo 1.030, inciso II, do CPC , com a respectiva devolução dos autos à Vice-Presidência do Tribunal Superior do Trabalho para prosseguir no exame do recurso extraordinário, como entender de direito.

Cito precedente análogo da 5ª Turma:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 543-B DO CPC/1973 (ARTIGO 1.041, CAPUT, § 1º, DO CPC/2015). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331 DO TST. MATÉRIA JULGADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE 760.931). REPERCUSSÃO GERAL. COOPERATIVA. VÍNCULO DE EMPREGO RECONHECIDO EM JUÍZO. CULPA IN VIGILANDO. COMPROVAÇÃO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. 1. Assentada a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93 (ADC 16), mostra-se juridicamente possível a transferência aos entes da Administração Pública, em caráter subsidiário, da responsabilidade por eventuais lesões a direitos trabalhistas, cometidas por empresas de prestação de serviços terceirizados, com lastro no § 1º do art. 71 da Lei 8.666/93 c/c a Súmula 331, V, do TST. Para tanto, faz-se necessário demonstrar a culpa da pessoa jurídica contratante, decorrente do não cumprimento ou do cumprimento inadequado do dever de vigilância previsto nos arts. 58, III, e 67,"caput"e § 1º, da Lei 8.666/93 (STF, RE 760931). 2. Nos casos em que a pessoa jurídica de direito público contrata entidade cooperativa para a prestação de serviços terceirizados (art. , II, da Lei 12.690/2012), agindo em conformidade com o objetivo constitucional de estímulo ao cooperativismo (CF, art. 174, § 2º c/c a Lei 12.690/2012), o conteúdo jurídico do dever de vigilância, acima referido, há de observar os direitos previstos para essa classe de trabalhadores, descritos no art. 7º da Lei 12.690/2012. Não parece possível, nesse cenário, considerar que a ulterior declaração de fraude na relação jurídica entre o trabalhador e a entidade cooperativa autorize a transferência da responsabilidade ao ente público, ainda que de forma subsidiária. Além do conteúdo estrito do dever de vigilância estar limitado aos direitos próprios à relação de cooperativismo formalmente estabelecida, não parece razoável impor à pessoa jurídica contratante o dever adicional de análise e resolução, na esfera administrativa, da real natureza do vínculo jurídico entre a entidade contratada e seus colaboradores. De se notar que o acompanhamento e fiscalização do contrato pelo Poder Público estão ligados à execução dos serviços licitados e ao cumprimento das obrigações jurídico-patrimoniais estabelecidas nos vínculos jurídicos acessórios, constituídos pela contratada para execução das atividades que lhe foram adjudicadas no processo licitatório (art. 67 da Lei 8.666/93). 3. Por conseguinte, a ausência de pagamento de verbas devidas à trabalhadora antes considerada cooperada ou a constatação de fraude na relação de cooperativismo estabelecida entre a primeira Demandada e a Autora - sem a premissa fática de que o Ente Público estivesse ciente dessa circunstância, somente reconhecida em juízo - não caracterizam a culpa in vigilando da Administração Pública, mostrando-se inviável a sua condenação subsidiária. 4. A compreensão que prevalece neste Colegiado, no entanto, é diversa, na medida em que,"(...) demonstrada a ausência da adequada fiscalização por parte do ente da Administração Pública, acerca do cumprimento das obrigações trabalhistas a cargo da empresa prestadora de serviços (desvirtuamento da relação de cooperativismo, o que implicou no reconhecimento do vínculo de emprego entre a reclamante e a prestadora dos serviços), o processamento do recurso de revista encontra óbice na Súmula nº 126 do TST". 5. Assim, reconhecida a fraude na contratação cooperada pelas instâncias ordinárias, resta caracterizada a culpa in vigilando do Ente Público a amparar a sua condenação subsidiária (Súmula 331, V/TST) . Ressalva de entendimento do Relator. 6. Logo, proferida em conformidade com a orientação do STF, deve ser mantida a decisão deste Colegiado, sem que seja efetuado o juízo de retratação de que trata o art. 543-B, § 3º, do CPC/1973 (art. 1.041, caput, § 1º, do CPC/2015), determinando-se a devolução dos autos à Vice-Presidência desta Corte, para que prossiga no exame de admissibilidade do recurso extraordinário, como entender de direito.

(AIRR - 1081-83.2010.5.01.0000 , Relator Ministro: Douglas Alencar Rodrigues, Data de Julgamento: 12/08/2020, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2020).

Com esses fundamentos, não conheço do recurso de revista.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, exercer o juízo de retratação , na forma do art. 1.030, II, do CPC, a fim de: I – dar provimento ao agravo; II – conhecer do agravo de instrumento e, no mérito, dar-lhe provimento para, convertendo-o em Recurso de Revista, determinar a reautuação dos autos e a publicação da certidão de julgamento para ciência e intimação das partes e dos interessados de que o julgamento da revista dar-se-á na primeira Sessão ordinária subsequente ao prazo de cinco dias úteis contados da data de publicação da certidão de julgamento, tudo nos termos dos artigos 122, 256 e 257 do Regimento Interno desta Corte, combinados com o art. 1º, IX, do ATO SEGJUD.GP nº 202/2019; III – não conhecer do recurso de revista da reclamada .

Brasília, 11 de novembro de 2020.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOÃO PEDRO SILVESTRIN

Desembargador Convocado Relator

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